Sentencia Social 972/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 279/2023 de 03 de noviembre del 2023

PRIMERO.- El Sr. Lorenzo y las Sras. Ofelia y Lina solicitaban en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 19 de junio de 2021, que se declarase la existencia de cesión ilegal entre la Corporación Radio Televisión Española S.A. (CRTVE, en adelante) y la mercantil Mediatso S.L. (Mediatso), luego Tesseo Producciones S.L. (Tesseo, en adelante), formulando y ya desde ese momento, opción a favor de la primera mercantil, con declaración de indefinidad, con la antigüedad allí desglosada, con la categoría profesional de informadores -Grupo I, Subgrupo I y Nivel Salarial D3-, con los mismos derechos y obligaciones que como mínimo correspondiesen al personal trabajador de la CRTVE; así como a abonarles las diferencias salariales generadas e incrementadas con el interés por mora. No obstante, la Sra. Lina desistió el día de la vista oral de su demanda y los dos restantes de la declaración de fijeza, así como de las pretendidas diferencias salariales.

La sentencia de 10 de enero de 2023 y del Juzgado de referencia, estimó esa solicitud. Indicaba, básicamente, que existía una situación de cesión ilegal entre Mediatso, luego Tesseo, con la CRTVE, dadas las circunstancias laborales de los dos actores; que debían considerarse como informadores con independencia de que figurasen como guionistas en su contrato inicial; que manifestada su opción y ya desde el primer momento, a favor de la CRTVE, debían ser encuadrados en el Grupo I, Subgrupo 1, Nivel Salarial C1, en consonancia a lo establecido en el convenio colectivo de aplicación.

SEGUNDO.- Los tres primeros motivos de Suplicación toman como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).

El primero de ellos tiene como objetivo suprimir las que entiende como expresiones valorativas. Afectan a los hechos declarados probados en primero y cuarto lugar.

Respecto al inicial, el texto involucrado es el siguiente:

"...con las siguientes circunstancias de categoría, antigüedad y puesto, conforme al III Convenio colectivo de CR T VE (BO E n° 332,de 22/12/2020): Ofelia Informadora 08/01/2019 Coord guión La hora de la 1 Lorenzo Informador 03/01/2019 Guionista La hora de la 1"

Mientras que sobre el cuarto, la redacción involucrada es:

"...Las funciones que llevan a cabo los demandantes, calificadas en sus contratos como "coordinador de guión" o "guionista", son las propias de la categoría profesional inicialmente denominada en los sucesivos convenios de TVE como redactor, luego redenominada como informador-acepción común-, y en la actualidad encuadrada como Grupo I, Subgrupo 1, ámbito ocupacional de información y documentación, ocupación tipo información y contenidos. En caso de estimación de la demanda, les correspondería el nivel salarial D3 desde junio2021, conforme a la progresión por tiempo de servicios conforme al art.65b) del III convenio colectivo de CRTVE,S A."

Destaquemos y con carácter previo que no es posible introducir expresiones predeterminantes del fallo y/o valoraciones jurídicas. Olvidando de esa manera que la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), por ejemplo la sentencia de 6-11-2020, rec. 7/2019, estima que no caben en el relato fáctico. Siendo así que dichas calificaciones tienen exclusiva y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica, por lo que de constar se deben tener por no puestas.

Establecido lo anterior, del primer hecho probado debemos suprimir la referencia al III Convenio colectivo de la Corporación, así como a la categoría profesional de informadora/or; al ser aspectos predeterminantes. No así el resto ya que reflejan cuando comenzaron a prestar servicios nominativamente en Mediatso y las labores encomendadas. El mejor ejemplo sobre que las dos cuestiones excluidas requieren de un tratamiento solo jurídico, no por tanto fáctico, sería lo argumentado en el sexto fundamento de derecho de instancia.

Lo mismo puede decirse del cuarto hecho probado. Aquí la única exclusión sería el primero de sus incisos; es decir: " Las funciones que llevan a cabo los demandantes, calificadas en sus contratos como "coordinador de guión" o "guionista". El resto ha de suprimirse.

TERCERO.- El ahora afectado es el quinto ordinal del relato fáctico. Menciona a esos efectos los documentos incorporados a los folios 626 a 661. El tenor de su petición es la que a continuación desglosamos:

"Desde el inicio de su relación laboral, los demandantes han llevado siempre acabo sus funciones en las instalaciones de CRTVE, SA en Prado del Rey, Madrid, en colaboración con esta última de acuerdo con los contratos suscritos entre TESSEO Y CRTVE.

El trabajo que realiza el personal de MEDIAT SO/TESSEO y el de RT VE es un trabajo de coordinación y colaboración, para llevar a cabo un fin común, que no es otro que la realización de un programa de televisión en directo, para lo que cada una de las empresas ponen en común los medios materiales y humanos pactados en contrato, manteniendo siempre el ejercicio efectivo de los poderes empresariales sobre sus respectivos trabajadores. Todas las órdenes instrucciones, así como la organización de sus horarios, vacaciones, concesión de permisos, etc., las realizaba el personal de MDIAT S O /TESSEO."

No es aceptable.

Se produce la cita de documentos "en masa". Situación que no cumple los requisitos establecidos por la jurisprudencia del TS. Partimos en tal sentido de lo establecido en el art. 196.3, de la LRJS, y donde se fija que aquellos que pretendan tener efectos revisorios, han de señalarse de "manera suficiente para que sean identificados". En ese mismo orden de cosas, destacaremos, a título de ejemplo ya que es unánime el TS en este punto, la sentencia de 11-6-2019, rec. 132/2018; donde recuerda que a estos fines es necesario reseñar cual o cuales así lo evidencian sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada . Más concreta aun es la de 22-3-2002, rec. 1170/2001, al destacar que el recurrente debe mencionar: "el punto específico que ponga de relieve el error alegado, razonando la pertinencia del motivo que muestre la correspondencia entre el contenido del documento y ofrezca la redacción --por modificación o adición -- que se pretende"; lo que no cumple, si: "se alude a numerosos documentos, muchos de ellos, de contenido muy similar, sin identificar en concreto cuál de ellos, evidencia el supuesto error del juzgador".

En cualquier caso y volveremos a reiterarlo en el siguiente fundamento, dicho ordinal no solo tiene como sustento determinada prueba documental incorporada a las actuaciones: sino, igualmente, la testifical practicada -primer párrafo, del cuarto fundamento de derecho de instancia-.

CUARTO.- Finalmente, pretende modificar el sexto hecho probado Cita a tal fin el documento incluido en los folios 603 y 604. El texto que propugna es el que sigue:

"Todo lo referente a permisos y sanciones de los demandantes es competencia de TESSEO"

Misma suerte ha de correr que el anterior.

Así, el documento que invoca -num. 10, de la prueba de Tesseo-, carece de relación con la solicitud que promueve. Recordemos que corresponde a una pretendida "liquidación, saldo y finiquito", de la Sra. Lina, que tan siquiera ya es parte en este litigio.

Pero es que y en cualquier caso, la Juzgadora explica cual es el origen de su redactado, una serie de documentos presentados por los actores y la testifical; en congruencia a lo establecido en el art. 97.2, de la LRJS. Sobre los primeros nada se dice por la recurrente y la testifical, aunque la comentara, carece de efectos revisorios en consonancia a lo establecido en el art. 196.3, de ese mismo Texto legal.

QUINTO.- El siguiente motivo de Suplicación toma como sustento el apartado c), del art. 193; de nuevo de la LRJS.

La CRTVE estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe lo dispuesto en los nums 1 y 2, del art. 43, puesto en relación con el art. 42; ambos del Estatuto de los Trabajadores.

Defiende que no se ha probado la pretendida cesión ilegal respecto a Tesseo, pues no existe indicio alguno que la avale en este caso. Refiere en ese sentido que no realizaban tareas de informadores, ni de redactores, pues eran guionistas, categoría que a su vez no existe en el CC; que nunca ha organizado su trabajo, ni les ha dado instrucciones, labores a su vez realizadas por tres trabajadores de Tesseo, una de ellas la actora; que si bien trabajaban en sus instalaciones, así lo establecía el contrato de producción mixta suscrito con la codemandada por la necesaria interacción y a la par su obligación legal de dar el mejor aprovechamiento a sus recursos humanos y materiales; que, en cualquier caso, nunca han tenido teléfono fijo a su nombre y si han disfrutado de código de acceso como personal externo, es porque era imprescindible para su labor; que su acreditación es como ese tipo de personal y sin control horario alguno; que tanto Mediatso como Tesseo tienen existencia autónoma e independiente tal como recuerda la resolución del TSJ de Cataluña de 20-11-2015, con asunción del riesgo de que el programa contratado no continúe y que a tal efecto existe una cláusula de audiencia; que existe justificación técnica para este contrato y ante la falta de medios propios suficientes.

Dos cuestiones previas. A saber:

A la vista de lo relacionado en nuestros fundamentos de derecho segundo a cuarto, ambos inclusive, para dirimir el presente litigio y es la primera, hay que partir exclusivamente, de la relación de hechos probados incorporada a la resolución de instancia, con las matizaciones incorporadas en el citado fundamento segundo. Al igual que de los datos fácticos que pudiera también incluir su fundamentación jurídica - sentencias del TS de 22-6-2016, rec. 250/2015; 26-10-2016, rec. 2913/2014-. Consecuencia de ello y ahora con cita de la resolución del TS, de 3-5-2017, rec. 123/2016, constatamos que la mayoría de los argumentos empleados por la recurrente sobre la existencia o no de cesión ilegal, incurren "...en un rechazable vicio procesal, cual es la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurso cuando parte -...- de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida...", de manera que : "...la justificación de su denuncia normativa tampoco puede -evidentemente- partir de unas circunstancias de hecho diversas...".

Siendo la segunda que resulta llamativa la actual oposición de la CRTVE a que se ratifique la cesión ilegal. No resulta congruente con los antecedentes judiciales. Y no lo es porque en un proceso anterior en el que las circunstancias laborales eran similares, aunque fuera un despido en origen, una vez declarada la aplicabilidad de ese instituto en instancia, se aquietó al mismo. A tal efecto y como textualmente destacó la resolución de esta Sala de 17-6-2022, rec. 417/2022 y en orden a deslindar lo entonces acontecido, dijo que: "...Consiste la primera en que el Juzgado de lo Social que conoció del asunto declaró que, en lo que atañe al ahora recurrente -entiéndase la CRTVE en este caso y los siguientes - incurrió en cesión ilegal de mano de obra a favor de.... Y ello, atendiendo tanto a las condiciones en las que desde la fecha de su ingreso, el 1 de septiembre de 2020, hasta la de su cese, desarrolló su actividad laboral, como al hecho de que fue...quien instó a la empleadora formal para que procediera a su despido. Pues bien, este pronunciamiento no ha sido combatido en suplicación por ninguno de los demandados y la representación de...no se ha opuesto al mismo en el trámite de impugnación del recurso por lo que ha devenido firme...". De ahí que y como dijimos en nuestro posterior auto de aclaración de 14-7-2022, la: "...obligación de readmitirle de manera inmediata recae sobre..., consecuencia que el Abogado del Estado no ha cuestionado en trámite de impugnación para el supuesto de que el recurso prosperase...". Tampoco nos explica cual ha sido la causa de ese tratamiento distinto ya que cuando formalizó el presente Recurso -22 de febrero de 2023-, ya era conocedora de tales antecedentes.

Sentadas estas bases, adelantaremos que nuestro criterio coincide con el expuesto por la Juzgadora de instancia, cuando menos en este punto. A tal efecto, sus razonamientos no nos parecen arbitrarios sino que han de calificarse de congruentes con la cuestión sujeta a debate. Nos basamos a tal fin en los siguientes argumentos:

El TS en la sentencia de 18-5-2021, rec. 646/2019, con cita de otras anteriores, ha establecido que:

"...Existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ET y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET - y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse. Y, finalmente, tampoco es óbice para la posible existencia de la cesión ilegal el que la empresa cedente contrate también a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos intermedios reciben la órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismo -esos mandos intermedios- pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente...".

No se discute que Mediatso/Tesseo sean empresas reales y, a su vez, independientes respecto a la CRTVE -noveno ordinal del relato fáctico y primer fundamento de derecho de instancia-.

Sin embargo, los hechos que figuran englobados en los ordinales quinto y sexto, vienen a refrendar que el poder de dirección radicaba en la CRTVE, concretamente en las personas que la representan ante los actores. Son las que les facilitan las "instrucciones y directrices". Asimismo, organizan "todo lo referido a permisos y sanciones en su caso".

Los medios materiales empleados eran propiedad exclusiva de la recurrente. Recordemos: "... Prestan servicios en el mismo espacio físico que el resto de los trabajadores de la redacción...Los demandantes utilizan para trabajar medios de CRTVE, SA, los mismos que el resto de los trabajadores de la redacción: puesto físico con mesa y ordenador, claves de acceso a las herramientas informáticas y sistemas de edición, redacción de noticias y montaje, número telefónico interno abreviado de TVE, intercomunicador, y contraseñas para suscripciones digitales, todo ello de CRTVE, SA....". Destaquemos, asimismo y en ese sentido, que son los mismos que emplean el resto de los trabajadores allí adscritos

Como también lo es el centro de trabajo donde ejecutan su labor. Lo hacen "entremezclados " y "de forma indiferenciada" con el personal de la CRTVE, en el mismo espacio físico, reiteramos. También lo son sus funciones en líneas generales. De tal manera que antes de ser contratados sus labores las ejecutaba personal de la recurrente y también así acontece cuando han de ser sustituidos por una baja médica o cualquier causa.

Visto lo cual y como claramente afirma la Juzgadora de instancia, la actividad de Mediatso se limita "al abono formal de las nóminas". No ha puesto realmente en juego su organización como habría sido necesario e imprescindible.

SEXTO.- Con idéntico amparo procesal que el que antecede, el último de sus motivos lo aprovecha para denunciar como vulnerados por la resolución de instancia y con carácter supletorio, los arts. 37 y 65, del III, Convenio Colectivo de la Corporación

Alega y para discrepar del encuadramiento judicialmente asumido, que para acceder al mismo es necesaria una determinada titulación y que la parte actora no la ha demostrado para ocupar un puesto de informador. Asimismo y ahora en relación a su nivel retributivo, sería, todo lo mas el D1, que supondría una retribución anual de 28.074,34 euros, ya que no habrían prestado el tiempo mínimo para subir de nivel -6 meses-, ni superado las acciones formativas requeridas; que su retribución no podría incluir ni el complemento de disponibilidad, ni el de especial responsabilidad, a su vez incompatibles, ni el de exclusividad ya que no existe; recordando la sentencia del TS, de 13-10-2020, en ese orden de cosas, cuando señala que el salario regulador en caso de cesión ilegal, ha de ser el que le corresponda percibir en la empresa por la que haya optado, y no el que viniera percibiendo en la cedente.

Recordemos que la resolución de instancia entiende que han de considerarse como informadores, del Grupo I, Subgrupo 1, nivel salarial C1.

Una cuestión previa. La CRTVE no rechaza que la identificación profesional de los demandantes en origen e incluida en la sentencia recurrida, sea como informadores. Por demás, tampoco plantea otra alternativa y en orden a un debate de esta naturaleza. Cuestión distinta son las concretas circunstancias. Eso es lo que discutiremos acto seguido

Tales óbices se inician porque entiende que no acreditan la necesaria titulación. No es el caso; figura probada. El sexto fundamento de derecho de instancia recoge y con valor de auténtico hecho probado, no puesto en tela de juicio acudiendo a la vía procesal adecuada, que han superado los estudios de licenciatura o grado de periodismo que se exige para ser informador. Cumplen pues con lo establecido en el art. 37.2.1, del CC, para considerarse incardinados en el Grupo I, Subgrupo 1.

Se opone también a que su nivel retributivo sea el C1, que dice la resolución de instancia. Dos cuestiones suscita la recurrente y para sostener que sería el D1.

La primera es que no habrían prestado el tiempo mínimo para subir de nivel; sería pues aplicable el de entrada. Sin embargo hay que tener en cuenta que las circunstancias profesionales de los actores no se han modificado desde que iniciaron su actividad laboral, enero de 2019 en ambos casos. Pues bien, si atendemos al art. 65.b).1, superarían los dos años exigibles desde tal comienzo.

Es cierto, que también hay que cumplir otro requisito. Recordemos: "...Haber desarrollado y superado todos los cursos y acciones formativas a las que hubiera sido convocado durante la permanencia en su nivel actual, de acuerdo con los criterios establecidos en la Comisión general de formación...". Nada figura probado en ese sentido. Pero como seguidamente matiza ese precepto: "...En el caso de que la persona trabajadora no sea convocada en el plazo correspondiente a ningún curso o acción formativa por razones no imputables al mismo, se progresará con la aplicación del primer criterio...". Aquí los trabajadores no habrían sido convocados y por causas solo imputables a CRTVE que no ha tenido en cuenta la cesión ilegal de la que han sido objeto, a la que ha colaborado activamente y que, desde luego, no puede generar perjuicios de esta naturaleza.

Finalmente, efectúa una serie de alegatos sobre complementos que tuvieran derecho o no a percibir y/o retribuciones mínimas. Pero el planteamiento es genérico y, sobre todo, necesitaría de concreción argumental, incluso aritmética, para que pudiera ser debatido en sus justos términos. Y no es el caso.

SÉPTIMO.- El rechazo de la Suplicación conlleva la condena al pago de las costas causadas en la presente instancia; incluidos los honorarios del Letrado de la parte actora y que debemos cifrar en 800 euros, atendiendo a la complejidad del asunto y al trabajo desarrollado. Todo ello en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS.

Asimismo, la recurrente perderá las cantidades consignadas y el depósito efectuado con tal fin; en este caso de acuerdo al art. 204, nums. 1 y 4, de ese mismo Texto procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,