Sentencia Social 313/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 729/2021 de 03 de mayo del 2024

PRIMERO. - El Juzgado de lo Social número 44 de Madrid ha dictado sentencia el 30 de junio de 2021, en el procedimiento 267/2021, sobre declaración de relación laboral indefinida fija o, subsidiariamente, indefinida no fija, e indemnización, en el que son parte D. Agustín, Dª. Marí Trini, Dª. María Teresa y D. Andrés, como demandantes, y Ayuntamiento de Coslada, como demandado, desestimando la demanda.

Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandante solicitando que se "se estime en todos sus extremos la demanda".

Para sostener su petición se alegan por la parte demandante los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para la revisión de normas sustantivas y de la jurisprudencia, por los siguientes motivos:

a. "Infracción de las cláusulas 2, 4 y 5, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, Anexo a la Directiva 1999/70/ce, en relación con los arts. 14, 23.2, 103.3 CE, art. 15.3 ET y arts. 9.2, 11, 55 y 70 EBEP, así como y arts 6.4 y 7.2 del Título Preliminar del Codigo Civil".

b. "Infracción del art.179.3, art.183.2 LRJS y la jurisprudencia aplicable.

SEGUNDO. - Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Relación laboral indefinida fija de los demandantes.

Con la demanda se ejercita una acción declarativa solicitando que se reconociese una relación laboral fija o subsidiariamente indefinida no fija contra el Ayuntamiento de Coslada, condenando al Ayuntamiento a estar y pasar por dicha declaración, con las consecuencias legales inherentes, al abono a cada uno de los demandantes a la cantidad de 18.000 euros como indemnización por el abuso en la contratación, y a que, en caso de la futura extinción de la relación laboral, se condene a: 1) una indemnización equivalente al despido improcedente según disponga la normativa aplicable, computando para ello toda la antigüedad devengada al servicio de las distintas administraciones públicas esto es, los años totales de servicio y la retribución percibida en el último año; 2) una indemnización por pérdida de oportunidades y de ingresos que necesariamente tendrá en cuenta los perjuicios causados y las dificultades de acceso al mercado laboral en el momento del cese, dada la edad y circunstancias de mis mandantes; 3) una reparación por los costes añadidos que, para mantener la base de cotización a la Seguridad Social de cara a la jubilación y que no se minore su pensión de jubilación, que ha de abonarse al personal temporal recurrente tras su cese, pues si nadie cotiza por mis mandantes se minora a su vez la cuantía de la pensión de jubilación que va a percibir, cuando alcance la edad de jubilación:4) y una indemnización por daños morales de 18.000 euros.

El Juzgado declaró la existencia una relación laboral indefinida no fija pero desestima la pretensión de una relación laboral indefinida fija entre las partes y del resto de las pretensiones. En el recurso se reitera la solicitud para que se declare la fijeza y se abonen las indemnizaciones reclamadas, así como la declaración de que, en caso de la futura extinción de la relación laboral, se condene a la indemnización legalmente fijada para el despido improcedente. Siendo la petición principal una cuestión recurrente en los Tribunales de Justicia y ante la tesitura de tener que decidir sobre ello, se planteó por la Sección 2ª de esta Tribunal Superior de Justicia tres cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que ha resuelto sobre ellas en sentencia de 22-2-2024, asuntos C-59/22, C-110/22 y C- 159/22. Tras esta resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se han dictado las sentencias de los correspondientes recursos por la Sala General de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de fecha 10 de abril de 2021, recurso 753/2024; 10 de abril de 2021, recurso 797/2021; y 10 de abril de 2021, recurso 830/2021, a cuya doctrina hemos de someternos por razones de seguridad jurídica, y en la cual se ha establecido lo siguiente sobre esta cuestión:

" 1) Ciertamente, según estableció una reiterada doctrina jurisprudencial, las irregularidades en que pueda incurrir la Administración Pública en la contratación del personal a su servicio no pueden determinar, por la simple inobservancia de formalidades del contrato, del término o de los requisitos aplicables a sus prórrogas, la transformación del contrato temporal en relación de fijeza, ya que con ello se vulnerarían los principios constitucionales de publicidad, mérito y capacidad, así como de igualdad de oportunidades en el acceso a puestos de trabajo del sector público, consagrado en el art. 103.3 de la Constitución Española . Y, ciertamente también, tal doctrina requiere la importante matización, como así lo ha declarado igualmente el Tribunal Supremo, de que ello no supone que la Administración no quede sometida al cumplimiento del Ordenamiento Jurídico, pues si así sucediera se conculcaría el mandato del art. 9.1 de la Constitución Española , no existiendo por lo demás prohibición alguna -sino, por el contrario posibilidad real- de que las Administraciones Públicas puedan resultar vinculadas por un contrato laboral por tiempo indefinido, independientemente y al margen de la relación de empleo, de carácter administrativo, que mantienen con sus funcionarios, y no siendo por ello posible eludir el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores y las demás normas reguladoras del contrato de trabajo temporal y sus limitaciones como fuentes generadoras de derechos y obligaciones para las instituciones y entidades públicas, tal y como declaró la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1991 , dictada para unificación de doctrina -que fue seguida por las sentencias, también recaídas en recurso de casación para la unificación de doctrina, de 7 de octubre de 1992 y 26 de octubre de 1992 , entre otras muchas-; habiendo establecido más tarde el propio Tribunal Supremo en sentencias como la del 7 de octubre de 1996 y la del 20 de enero de 1998 , dictadas en unificación de doctrina, la distinción entre trabajador fijo y trabajador por tiempo indefinido, con base en sentencias anteriores del propio Alto Tribunal, y así en la sentencia de 20 de enero de 1998 antecitada , al igual que en la de 7 de octubre de 1996 , se precisa que la contratación en la Administración Pública al margen de un sistema adecuado de ponderación de mérito y capacidad impide equiparar a los demandantes a trabajadores fijos de plantilla, condición ligada a la contratación por el procedimiento reglamentario, sin perjuicio de su contratación, en su caso, como trabajadores vinculados por un contrato de trabajo por tiempo indefinido, esto es, y tal como se entiende por la jurisprudencia a raíz de dicha sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1996 , trabajadores temporales cuyo contrato no está sometido directamente a un término fijo.

En este sentido, la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de octubre , 10 y 30 de diciembre de 1996 , 14 de marzo de 1997 , 20 de enero de 1998 y 27 de mayo de 2002 , entre otras) estableció que "el carácter indefinido del contrato implica, desde una perspectiva temporal, que éste está sometido, directa o indirectamente, a un término. Pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza de plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas". Habiendo entendido el Tribunal Supremo que en virtud de esas normas, el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2002 en su fundamento jurídico undécimo añadió que "no puede producir preocupación jurídica equiparar la extinción de estos contratos con la de los interinos por vacante, porque la justificación de la existencia de unos y de otros responde a una misma causa y necesidad".

Y es que en definitiva, y tal como declaró la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1993 , cuando el Estado y las demás entidades públicas actúan como empresarios han de ajustarse, en la celebración de contratos temporales, a las normas generales o coyunturales que, en tal caso, regulan el tipo concreto que se proponen concertar, dado que tal obligación viene impuesta por el hecho de hallarse vinculada la Administración a la legalidad.

2) Según tiene declarado igualmente nuestro Tribunal Supremo, el legislador ha mostrado su decidida preferencia por el contrato indefinido como instrumento jurídico eficaz destinado a dar garantía de estabilidad al trabajador, y en este sentido el Estatuto de los Trabajadores, en su art. 15 , establece una presunción a su favor y la sanción consistente en una novación de los contratos temporales celebrados en fraude de ley, que se transforman en indefinidos ( SSTS de 23-10-1984 , 21-5-2002 y 6-5-2003 , entre otras), admitiendo asimismo el propio art. 15 E.T., en su número 1 y únicamente por excepción, la temporalidad tan sólo en aquellos casos específicos que en él se enumeran (S.S. del Tribunal Supremo de 10-11-1984 y 22-4-1985, entre otras muchas), debiendo subrayarse que la contratación temporal precisa el cumplimiento puntual de los requisitos que la normativa que la autoriza exige y, de no concurrir tales condiciones, la contratación temporal resulta proscrita por nuestro ordenamiento, tanto cuando se emplea de forma directa y manifiestamente contraria a la ley por no basarse en las causas legalmente previstas como cuando se ampara en una de dichas causas sin real y efectiva existencia que justifique la temporalidad del contrato, lo que conduce a equiparar dicha situación con la primera de las descritas, pues tampoco en este caso existe causa de la contratación temporal. En tales casos, la consecuencia prevista por el art. 15.3 del citado Texto Legal es la presunción del carácter indefinido de la relación laboral, debiendo subrayarse en todo caso que la validez de cualquiera de las modalidades de contratación temporal causal, por el propio carácter de ésta, exige en términos inexcusables que concurra la causa objetiva específicamente prevista para cada una de ellas y lo decisivo es, por consiguiente, que se dé tal causa, pero la temporalidad no se supone, sino que, antes al contrario, se establece una presunción a favor de la contratación indefinida ( SSTS de 21-5-2002, Rec. 2456/2001 , y 5-5-2004, Rcud. 4063/2003 , entre otras).

Pues bien, dentro de los contratos de trabajo temporales se encuentra, entre otros, el contrato de interinidad por vacante, que es válido cuando se suscribe para cubrir provisionalmente un puesto de trabajo hasta su cobertura definitiva tras un proceso de selección externa o promoción interna, combinándose esta condición con un término habida cuenta que su duración no puede ser superior a tres meses y, pasados éstos, no cabe celebrar un nuevo contrato con el mismo objeto, si bien ello es así salvo para las Administraciones Públicas, dada la remisión a su "normativa específica" en cuanto a los mencionados "procesos". De modo que, conforme al artículo 15.1 c) E.T., según la elaboración jurisprudencial de tal posibilidad, ampliatoria de la redacción estatutaria (así, SS. del Tribunal Supremo de 1-11-1994 , 12-6-1995 y 6-11-1996 , entre otras) -y llevada posteriormente al artículo 4.1, segundo párrafo, del Real Decreto de 18-12-1998 - tal contrato sólo puede ser legalmente extinguido si concurre la ocupación definitiva de la vacante, a través del pertinente proceso reglamentario, o en otro caso, la amortización de la misma mediante el procedimiento legal ( STS de 9-6-1997 ), y en definitiva cuando concluya su objeto. Todo ello en el bien entendido de que los contratos de interinidad pueden celebrarse para sustituir a un trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo, así como para cubrir temporalmente el mismo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva, exigiéndose que se identifique al trabajador sustituido y la causa de la sustitución, con indicación del puesto de trabajo a desempeñar.

3) En el presente caso la litis se centra en determinar si la actora tiene una relación de carácter indefinido o, subsidiariamente, indefinido no fijo, como pretende, aduciendo al efecto en su demanda que ha venido prestando sus servicios para la demanda sin solución de continuidad desde el 29-11-2010 a través de diferentes contratos temporales de interinidad y que el contrato de interinidad para la cobertura de vacante suscrito el 31-7-2016 debe entenderse celebrado en fraude de ley, dado que supera ampliamente el plazo de duración de tres años, establecido en el artículo 70 del EBEP , y el organismo demandado tampoco ha acreditado la ejecución de una oferta de empleo público.

Así las cosas, y para un mejor entendimiento de la cuestión planteada, conviene traer a colación lo establecido por la jurisprudencia unificadora en STS de 10-10-2014, recurso nº 723/2013 , que señaló que:

"Se hace preciso recordar la doctrina más reciente de esta Sala del Tribunal Supremo que ha considerado como indefinidos no fijos a los trabajadores que han prestado servicios para la Administración Pública en calidad de interino por vacante superando el límite temporal máximo de tres años para su cobertura, de conformidad con los arts. 70.1 de la Ley 7/2007Legislación citada que se aplicaLey 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. art. 70 (13/05/2007) (EBEP ) y art. 4.2 b) del RD 2720/1998Legislación citada que se aplicaReal Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada. art. 4 (01/12/2001) ( STS/4ª de 14 julio 2014 -rcud. 1847/2013Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 14/07/2014 (rec. 1847/2013 )Extinción contractual en la Administración Pública. Amortización de la plaza, trabajador interino por vacante. y 15 julio 2014 -rcud. 1833/2013-). Tal doctrina sirve aquí para declarar que es la sentencia de contraste la que alcanza la solución correcta, pues sucede que todos los demandantes acumulaban en el momento del juicio una prestación de servicios superior a ese trienio y, por consiguiente, debe reconocérseles la condición de trabajadores indefinidos no fijos."

Y en similares términos se pronunció la STS de 14-10-2014, recurso nº 711/2013 , que analizaba la condición de trabajadores, contratados temporalmente por el Departamento de Justicia de la Generalitat de Cataluña, que han estado desempeñando su actividad profesional de médicos o auxiliares de enfermería o similar durante muchos años, bajo diversas modalidades de contratación temporal, la mayoría de ellas de interinidad por sustitución, si bien la última fue de interinidad por vacante, e interesaban en su demanda que se reconociese que su relación laboral con la demandada tiene naturaleza de indefinida no fija dado el carácter fraudulento de la contratación temporal a la que fueron sometidos.

Y asimismo, según se recogió en la sentencia de esta misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 31-5-2017 (Rec. 80/17 ):

"(...) En primer lugar, respecto a la naturaleza jurídica del contrato de interinidad, el art. 15,1 c) ET permite la celebración de contratos de duración determinada cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se identifique el nombre del sustituido y la causa de la sustitución.

Además, el art. 4.1 del Real Decreto 2720/98 dispone que: "el contrato de interinidad es el celebrado para sustituir a un trabajador de la empresa con derecho a la reserva del puesto de trabajo en virtud de norma, convenio colectivo o acuerdo individual. El contrato de interinidad se podrá celebrar, asimismo, para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva".

En concreto, respecto a la interinidad por vacante, el Tribunal Supremo ha venido estableciendo en unificación de doctrina en sus Sentencias de 17 y 18 mayo , 12 , 15 y 26 junio , 6 , 14 , 15 , 24 , 25 y 31 julio , 22 , 25 , 27 y 29 septiembre , 4 , 6 , 10 y 25 octubre y 7 noviembre 1995 , 19 enero , 29 marzo y 23 abril 1996 y 26 de junio de 1996 , que: "las Administraciones Públicas pueden utilizar la contratación temporal no sólo en los casos de sustitución de trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo, a cuyo supuesto se refiere el artículo 15.1, c) del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 4 del Real Decreto 2104/1984, de 21 noviembre , sino también para la cobertura provisional de vacantes hasta que se cubran definitivamente las plazas por sus titulares a través de los procedimientos establecidos al efecto.

(...)

Por otra parte, hay que tener en cuenta que el art. 70,1 EBEP señala que: "las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años."

En interpretación de dicha normativa, la jurisprudencia unificada del TS ha venido señalando que deben calificarse como indefinidos no fijos los trabajadores que han prestado servicios para la Administración Pública en calidad de interino por vacante superando el límite temporal de tres años para su cobertura ( STS 14-7-14 , 15-7-14 , 10-10-14 . 14-10-14 , entre otras)."

Y, posteriormente, esta misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la sentencia de 4 de octubre de 2019, recurso 295/19 , dijo:

"DÉCIMO-SEXTO.- Sin embargo esta Sección de Sala debe reconsiderar su posición a la vista de la reciente STS de 23 de mayo de 2019, rec. 1756/2018, n° 395/2019 , cuyos criterios, se compartan o no, unifican la doctrina sobre el particular.

Dicha sentencia sienta que: "(...) Ya esta Sala en su sentencia de 19 de julio de 2016 (R. 2258/2014) dijo: "No desconoce la Sala que la exclusión del plazo temporal en la duración de las relaciones de interinidad por vacante puede producir comportamientos abusivos o fraudulentos en la utilización de este tipo contractual. Pero, aparte de que el carácter temporal del vínculo no resulta modificado por la "falta de convocatoria de la plaza provisionalmente ocupada" ( STS 20/03/96 -rcud 2564/95-), "la demora, razonable o irrazonable en el inicio del procedimiento reglamentario de selección sólo constituye el incumplimiento de un deber legal, del cual no deriva que el interino se convierta en indefinido, pues la conclusión contraria no sería conciliable con el respeto a los principios que regulan las convocatorias y selección del personal en las Administraciones Públicas y generaría perjuicio a cuantos aspiraran a participar en el procedimiento de selección" (aparte de las que en ellas se citan, STS 14/03/97-rcud 3660/96-; y 09/06/97-rcud 4196/96-). Y en todo caso, la reacción frente a tales posibles irregularidades debe abordarse en cada caso ante las denuncias que en este sentido se formulen, sin olvidar el recurso a las pretensiones que tengan por objeto la puesta en marcha de los procesos de selección a través de las oportunas convocatorias ( SSTS 12/07/06 -rec. 2335/05-; y 29/06/07 -rcud 3444/05-).". Esta doctrina ha sido matizada por nuestra reciente sentencia del Pleno de 24 de abril de 2019 (R. 1001/2017) en la que se dice: "3.- Respecto al alcance que posea la superación del plazo de tres años contemplado en el art. 70 del EBEP, precepto citado en el análisis de la contradicción de las sentencias comparadas, aunque no sea objeto de censura jurídica como es de ver del motivo único de censura jurídica, cuarto del recurso, ha de señalarse que dicho precepto va referido a "la ejecución de la oferta de empleo público". - El plazo de tres años a que se refiere el art. 70 del EBEP referido, no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar; al igual que en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático. En suma, son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de llevar a una concreta conclusión. ".

Como señalan las sentencias citadas, entre otras, el art. 70 del EBEP impone obligaciones a las administraciones públicas, pero no establece que la superación del plazo de tres años suponga la novación de los contratos de interinidad por vacante, ni tampoco que este tipo de contratos tenga una duración máxima de tres años, plazo que viene referido sólo a la ejecución de la oferta de empleo público. Como hemos dicho, ese plazo no puede entenderse como una garantía inamovible, por cuanto serán las circunstancias del caso las que autoricen el acortamiento del plazo controvertido por la interinidad (supuestos de fraude o abuso), pero, también, su prolongación, casos de anulación o suspensión de la oferta por la autoridad administrativa o judicial. Así lo ha entendido, también, la sentencia del TJUE de 5 de junio de 2018 (C-677/16 ) que acabó diciendo: "En el caso de autos, la Sra. ... no podía conocer, en el momento en que se celebró su contrato de interinidad, la fecha exacta en que se proveería con carácter definitivo el puesto que ocupaba en virtud de dicho contrato, ni saber que dicho contrato tendría una duración inusualmente larga. No es menos cierto que dicho contrato finalizó debido a la desaparición de la causa que había justificado su celebración. Dicho esto, incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo", conclusión con la que avala que el contrato de interinidad pueda durar más de tres años y que sean los Tribunales españoles quienes valoren si esa excesiva duración justifica la conversión en fijo del contrato temporal".

DÉCIMO-SEPTIMO. - A la vista de la anterior doctrina unificada de la Sala de lo Social del TS el recurso del Ayuntamiento de Madrid debe ser estimado".

Así, en los supuestos en que la contratación se haya efectuado en fraude de ley o exista abuso de derecho, esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid determinó que aun cuando no resulte aplicable el artículo 70 EBEP (al no tener el EBEP efecto retroactivo, ni siquiera en grado mínimo, que permita su aplicación a efectos futuros desde su entrada en vigor, aunque estos efectos provengan de relaciones jurídicas surgidas con anterioridad - SSTSJ de Madrid de 8-5-2017, Rec. 87/2017 , 20-7-2017, Rec. 563/2017 , y 28-5-2018, Rec. 70/2018 , entre otras-), el trabajador habría adquirido la condición de indefinido no fijo, no pudiendo admitirse que la Administración pretenda ampararse para evitarlo en las cláusulas fijadas en el contrato. Pero cuando no se apreciaba que existiera fraude de ley o abuso de derecho en la contratación, se entendió que, pese a superarse el plazo de 3 años establecido en el artículo 70 EBEP , no podía considerarse, conforme a la doctrina antecitada, que se ostente la condición de trabajador indefinido no fijo.

De este modo, y siguiendo esa doctrina jurisprudencial, esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha venido declarando de forma reiterada que, cuando la empleadora sea una Administración Pública y realice la contratación temporal en fraude de ley, no podrá obtenerse la fijeza de plantilla, sino simplemente la condición de trabajador por tiempo indefinido pero sujeto a la cobertura reglamentaria de la plaza, como si de un contrato de interinidad se tratara (así, sentencias de 5-2- 2020, rec. 735/2019 ; 18-3-2020, rec. 894/2019 ; 1-4-2020, rec. 941/2019 ; 15-4-2020, rec. 970/2019 ; 20-5-2020, rec. 1192/2019 ; 10-6-2020, rec. 1267/2019 ; entre otras muchas).

Sin embargo, se ha de tener en cuenta que posteriormente la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2021 en el asunto C-726/2019 , precisamente resolviendo cuestión prejudicial elevada por esta misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, resuelve sobre un contrato de interinidad único, concertado en el año 2003, que se extinguió alegando su finalización en el año 2016, cuestionándose que en aquel momento ya no podía ser considerado válidamente temporal. Al tratarse de un único contrato y aplicando la doctrina del TJUE en la sentencia de 22 de enero de 2020 en el caso Baldonedo Martín la cláusula quinta, según se alegó por la entidad demandada y por el Gobierno español, no sería aplicable.

Y así, en relación con dicha cuestión, en la sentencia de esta misma Sala de 21-7-2021 (Rec. 427/2021 ) se señaló que: "Frente a ello el TJUE dice que del tenor literal de dicha cláusula y de reiterada jurisprudencia se desprende que dicha disposición solo se aplica en el supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, de modo que un contrato que es el primer o único contrato de trabajo de duración determinada no está incluido en su ámbito de aplicación. Por otra parte la cláusula 5, apartado 2, letra a), del Acuerdo Marco deja, en principio, a los Estados miembros o a los interlocutores sociales la tarea de determinar en qué condiciones los contratos o relaciones laborales de duración determinada se considerarán "sucesivos", pero el margen de apreciación así atribuido a los Estados miembros no es ilimitado, ya que en ningún caso puede llegar hasta el punto de poner en peligro el objetivo o el efecto útil del Acuerdo Marco, ni permitir una situación que pueda dar lugar a abusos. Aunque no se trate, stricto sensu, de una sucesión de dos o de varios contratos de trabajo (que supone la existencia y la celebración formal de dos o más contratos distintos, uno de los cuales sucede a otro), basta con que nos encontremos ante una prórroga de un único contrato para que la cláusula quinta devenga aplicable y ello no solamente incluye las prórrogas expresas, sino también las prórrogas implícitas o automáticas de un contrato de duración determinada inicial. No cabe hacer una interpretación restrictiva del concepto de relaciones sucesivas de manera que se prive de efecto útil a la Directiva y por ello existen relaciones sucesivas cuando el contrato de trabajo se prorroga de forma automática o implícita, sin celebración formal, por escrito, de uno o varios nuevos contratos de trabajo de duración determinada. De lo contrario no solamente se excluirían en la práctica un gran número de relaciones laborales de duración determinada de la protección de los trabajadores perseguida por la Directiva 1999/70 y el Acuerdo Marco, vaciando de gran parte de su contenido el objetivo perseguido por estos, sino también se permitiría la utilización abusiva de tales relaciones por parte de los empresarios para satisfacer necesidades permanentes y estables en materia de personal.

Para comprobar si se ha producido una prórroga automática hay que partir de la duración inicial del contrato y comprobar si la misma se ha extendido después en el tiempo de forma sobrevenida. El concepto de "duración" de la relación laboral constituye un elemento esencial de todo contrato de duración determinada y la modificación de la fecha de finalización de un contrato de trabajo de duración determinada constituye un cambio esencial de dicho contrato, que puede legítimamente asimilarse a la celebración de una nueva relación laboral de duración determinada que suceda a la anterior relación laboral, comprendida, de este modo, en el ámbito de aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

En aquellos casos en los que la duración inicial no esté fijada mediante una fecha concreta, habrá que atender al supuesto de hecho que determina la misma (la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado) para comprobar cuál era la fecha previsible razonablemente en que debía producirse. La alteración sobrevenida de las expectativas puede equiparase a una renovación y por ello a la existencia de contratos sucesivos. Y por ello el TJUE entiende que se produce la prórroga automática siempre que se organiza un proceso de cobertura de la plaza que resulta frustrado, no cubriéndose finalmente la plaza y manteniéndose la interinidad, así como cuando se incumple la obligación de organizar el proceso de cobertura dentro del plazo previsto por la normativa.

Cabe recordar que este criterio ya fue aplicado por esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su sentencia de 24 de junio de 2020 (recurso de suplicación nº 237/2020 ).

Por lo demás el TJUE reitera su doctrina, en el sentido de que si el Estado no ha adoptado ninguna medida de las previstas en la cláusula quinta para limitar la duración de los contratos encadenados o sus renovaciones y se han producido abusos en este ámbito, el trabajador afectado tiene derecho a una reparación, que puede ser la consideración de su contrato "por tiempo indefinido", si bien dicha consecuencia puede ser sustituida por la legislación del Estado por otra distinta, si la misma es suficientemente efectiva y disuasoria, aplicándose en otro caso como consecuencia la naturaleza indefinida de la relación laboral. Para valorar si la consecuencia alternativa prevista en la legislación es suficientemente disuasoria el TJUE se remite a su doctrina previa, ya analizada, si bien entrando en el caso concreto de los contratos de interinidad por vacante en España considera que no existe ninguna consecuencia efectiva que evite la declaración del contrato como indefinido, recordando que el mero establecimiento de una indemnización por finalización del contrato es insuficiente, resultando que además en este concreto caso tal indemnización ni siquiera está prevista por la legislación nacional. Finalmente recuerda que, aunque un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, también hay que recordar que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE , párrafo tercero, puesto que la exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado FUE, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen. Y añade que no es equiparable la situación en la que una norma impide interpretar la normativa nacional con arreglo al Derecho de la Unión y la situación en la que la contradicción no se produce con una norma, sino con un criterio jurisprudencial, porque la exigencia de interpretación conforme obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva. Por lo tanto, el tribunal nacional no puede considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de conformidad con el Derecho de la Unión por el mero hecho de que, de forma reiterada, haya interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho.

Finalmente nos dice que el retraso en la organización de los procedimientos de selección basado en el cumplimiento de obligaciones legales derivadas, en particular, de las leyes de presupuestos y de restricciones presupuestarias tal justificación no es válida frente a la obligación de cumplir con la Directiva y, por tanto, no puede justificar la falta de cualquier medida preventiva contra la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco."

Y asimismo, analizando las consecuencias de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2021 en el asunto C-726/19 , esta misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid entendió en la antecitada sentencia de 21-7-2021 (Rec. 427/2021 ), que "en aplicación del criterio de dicha sentencia del asunto IMIDRA en este caso nos encontramos en el ámbito de la cláusula quinta del acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE , dado que, pese a tratarse de un único contrato, el mismo ha sido objeto de una renovación tácita por dos razones:

Porque en el momento de la contratación en el año 2004 la duración razonablemente previsible de la contratación de interinidad no podía ser en ningún caso de la duración que finalmente ha tenido de manera inexplicada, de manera que ha sido objeto de una o varias prórrogas implícitas.

Y porque la expectativa razonable de duración ha de venir dada por el cumplimiento de las obligaciones legales de incluir las vacantes en las correspondientes ofertas públicas de empleo que deben ser ejecutadas legalmente en el plazo de tres años según el artículo 70 EBEP , de manera que pasado dicho plazo (cuya ampliación no es justificable por razones presupuestarias, máxime cuando se mantiene la contratación de interinidad y por tanto el gasto público asociado a la misma), debe entenderse siempre producida la prórroga implícita.

Siendo esto así, resultando que no existe ninguna medida limitativa en el Derecho nacional de las previstas en la cláusula quinta del acuerdo marco y que ello ha producido una situación abusiva de duración injustificadamente larga, la consecuencia ha de ser que se ha producido un incumplimiento de dicha cláusula quinta en el caso concreto de la trabajadora demandante. A esa conclusión no puede oponerse ninguna interpretación jurisprudencial previa, no existiendo normas que impidan aplicar dicha consecuencia, tal y como hemos analizado, sino todo lo contrario, máxime cuando la propia modalidad contractual es de creación jurisprudencial y no legal, admitiéndose por vía interpretativa la temporalidad en este tipo de situaciones, no prevista por la Ley.

De acuerdo con la doctrina tradicional del TJUE, para evitar la conversión en fijos de los trabajadores afectados por la vulneración de la cláusula quinta el Estado debe prever medidas alternativas suficientemente disuasorias con arreglo a los principios de equivalencia y efectividad ( sentencias de 7 de septiembre de 2006, en los asuntos C-53/04 y C-180/04 , Marrosu y Sardino y Vassallo, de 4 de julio de 2006 en el asunto C-212/04 , Konstantinos Adeneler, de 14 de septiembre de 2016 en los asuntos C-184/15 y C-197/15 , Martínez Andrés). Para valorar las medidas alternativas introducidas con arreglo a dichos principios es preciso que satisfagan los principios de equivalencia y efectividad, lo que requiere dos aspectos: que se compense suficientemente al trabajador y que haya medidas adicionales que disuadan a la Administración de llevar a cabo abusos en la contratación temporal, como puede ser la exigencia de responsabilidad patrimonial a los responsables de la Administración por el pago de las indemnizaciones debidas a los trabajadores que se exija efectivamente en la práctica. Para que haya una compensación suficiente al trabajador es necesario que no solamente tenga derecho a una indemnización tasada, sino también a una reparación íntegra del daño por la pérdida de oportunidades de empleo en el sector privado o de acceso al empleo público ( sentencia de 7 de marzo de 2018 en el asunto C-494/16 , Santoro).

En ese sentido y como ya dijo esta Sala en su sentencia de 17 de febrero de 2021 en el recurso de suplicación nº 845/2020 , es obvio y notorio que las medidas existentes en Derecho español no cumplen con dichos criterios (...).

El criterio avanzado por esta Sala al respecto es confirmado por esta sentencia del Tribunal de Justicia de la Uníón Europea de 3 de junio de 2021 en el asunto C-726/19 , IMIDRA, que deja claro que la legislación española no contempla medidas disuasorias alternativas suficientes para evitar la conversión del contrato en fijo, menos todavía en relación con el personal contratado en la modalidad de interinidad por vacante.

Cabría preguntarse por tanto si la consecuencia habría de ser la conversión del contrato de la trabajadora en fijo o en indefinido no fijo, puesto que el TJUE en dicha sentencia parece admitir la conversión del contrato del interino por vacante en indefinido no fijo y no en fijo. Sin embargo debemos recordar que el personal laboral indefinido no fijo de las Administraciones Públicas debe ser considerado como temporal a efectos de la cláusula tercera del anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. La definición en la Directiva del contrato de duración determinada es la de aquel contrato en el que el final de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado. En el caso del personal indefinido no fijo, según su creación jurisprudencial, dicho final viene producido por un acontecimiento determinado como es la cobertura legal de la plaza que ocupa el trabajador. En ese sentido se pronunció el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el auto de 11 de diciembre de 2014 en el asunto C 86/14, León Medialdea vs Ayuntamiento de Huétor Vega, y también la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencias por ejemplo de 2 de abril de 2018 (recurso 27/2017 ) y de 17 de julio de 2020 (RCUD 1373/2018 ). Por tanto resulta dudoso si el pronunciamiento de la sentencia IMIDRA, al admitir la conversión del contrato en indefinido no fijo, que es otro tipo de contrato temporal con grandes similitudes con el propio contrato de interinidad por vacante viene condicionado por la pregunta formulada por el tribunal nacional o si supone un cambio de la jurisprudencia previa, algo que en su caso habría de aclarar el propio tribunal si fuera necesario mediante nueva cuestión prejudicial.

(...)

En todo caso en el presente litigio la sentencia de instancia declaró a la trabajadora indefinida no fija, según la pretensión de la demanda, y esta conclusión no es objeto de debate en este recurso, por lo que dicha conclusión no puede ser alterada y la Sala no ha de resolver sobre dicho extremo." ...

Hasta aquí la reseña de la doctrina jurisprudencial relacionada con la cuestión que nos ocupa, y llegamos al momento actual, en que se ha dictado sentencia de fecha 22-2-2024 por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolviendo las cuestiones prejudiciales planteadas por la Sección 2 ª de esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que se vió en la necesidad de plantear dichas cuestiones ante la incesante reclamación de trabajadores que, habiendo venido prestando servicios para la Administración Pública durante un elevado número de años mediante un contrato temporal o sucesivos contratos de esta naturaleza, solicitan que se les declare fijos en plantilla.

De modo que, además de lo establecido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo en dicha sentencia y las posteriores dictadas a raíz de ella, al presente se ha de tener en cuenta lo dispuesto en la sentencia del TJUE de 22-2-2024, que, resolviendo las cuestiones prejudiciales C-59/22 , C-110/22 y C- 159/22 planteadas por esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, determina lo siguiente:

1) Las cláusulas 2 y 3 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, deben interpretarse en el sentido de que un trabajador indefinido no fijo debe considerarse un trabajador con contrato de duración determinada, a efectos de dicho Acuerdo Marco, y, por lo tanto, está comprendido en el ámbito de aplicación de este último.

2) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que la expresión "utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada", que figura en dicha disposición, comprende una situación en la que, al no haber convocado la Administración en cuestión, en el plazo establecido, un proceso selectivo para la cobertura definitiva de la plaza ocupada por un trabajador indefinido no fijo, el contrato de duración determinada que vincula a ese trabajador con dicha Administración ha sido prorrogado automáticamente.

3) La cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que no prevé ninguna de las medidas contempladas en esta disposición ni "medida legal equivalente" alguna, a efectos de esta, para evitar la utilización abusiva de contratos indefinidos no fijos.

4) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece el pago de una indemnización tasada, igual a veinte días de salario por cada año trabajado, con el límite de una anualidad, a todo trabajador cuyo empleador haya recurrido a una utilización abusiva de contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, cuando el abono de dicha indemnización por extinción de contrato es independiente de cualquier consideración relativa al carácter legítimo o abusivo de la utilización de dichos contratos.

5) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a unas disposiciones nacionales según las cuales las "actuaciones irregulares" darán lugar a la exigencia de responsabilidades a las Administraciones Públicas "de conformidad con la normativa vigente en cada una de [dichas] Administraciones Públicas", cuando esas disposiciones nacionales no sean efectivas y disuasorias para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas conforme a la citada cláusula.

6) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece la convocatoria de procesos de consolidación del empleo temporal mediante convocatorias públicas para la cobertura de las plazas ocupadas por trabajadores temporales, entre ellos los trabajadores indefinidos no fijos, cuando dicha convocatoria es independiente de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la utilización de tales contratos de duración determinada.

7) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que, a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, con arreglo a esta cláusula 5, los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida. Corresponde, en su caso, al tribunal nacional modificar la jurisprudencia nacional consolidada si esta se basa en una interpretación de las disposiciones nacionales, incluso constitucionales, incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en particular, de dicha cláusula 5.

Analizando esta sentencia, hemos de resaltar en primer término, por un lado, la llamada de atención al legislador para que establezca las medidas adecuadas para evitar y sancionar los abusos de referencia y, por otro lado, el enorme arbitrio que se otorga a los jueces y tribunales para determinar y establecer las medidas sancionadoras aplicables en cada caso.

Todo lo cual debe tenerse presente en el supuesto ahora enjuiciado, en que nos encontramos ante una trabajadora que ha venido prestando sus servicios para la demandada en virtud de los contratos reseñados en el Hecho Probado Primero, pudiendo observarse que suscribió un contrato de interinidad por vacante con fecha 31-7-2016, que estaría en vigor desde el 1-8-2016, sin que aparezca que se haya efectuado la correspondiente convocatoria para la cobertura de vacantes, ocupándose las plazas por interinos u otros trabajadores con contrato temporal. Y a la vista de lo que establece la sentencia del TJUE de 22-2-2024 , la recurrente sostiene en su escrito de fecha 11-3-2024 que se ha de declarar el carácter fijo de la relación laboral que mantiene con la demandada, dado que para evitar la utilización abusiva de la contratación temporal la simple declaración del contrato como indefinido no fijo no sería la solución adecuada.

Pues bien, aquí hemos de señalar que según se declara en la sentencia dictada por el Pleno de esta Sala en el recurso 830/2021 , textualmente: "... la empleadora en estos supuestos viene obligada a convocar oportunamente el correspondiente proceso de selección o promoción para cobertura de vacantes a fin de incorporar a su plantilla de trabajadores fijos a quienes lo superen, cumpliendo así los principios de igualdad, mérito y capacidad, siendo de todo punto inadmisible tal demora en proceder a la cobertura de las plazas en la forma indicada, que supone asimismo contravenir frontalmente el principio de estabilidad en el empleo, y ello es así incluso en el caso de los trabajadores indefinidos no fijos, dado que también aquí se trataría en definitiva de contratos temporales. Y esto con independencia de que la prestación de servicios se produjera desde el comienzo de la vigencia del contrato sin solución de continuidad o con interrupciones sucesivas por suscribirse de forma más o menos inmediata un nuevo contrato de interinidad o se formalice la relación acudiendo a otra forma de contratación temporal, como ocurre con los trabajadores indefinidos discontinuos.

Cuestión distinta sería que en la contratación no se haya abusado de esa temporalidad y la convocatoria o la resolución del proceso de selección se haya demorado en el tiempo durante un lapso razonable por motivos justificados.

Pero no ha sido así y, constatado ese incumplimiento por parte de la empleadora, que ha utilizado en este caso de forma abusiva, injustificada e inusitadamente larga la contratación temporal, se impone analizar si en el presente supuesto de hecho la normativa aplicable anuda al mismo las consecuencias jurídicas pedidas por la actora en su demanda, en que, según lo indicado, solicita, por un lado, la declaración de fijeza absoluta de la relación laboral y, por otro, que se le indemnice en los términos interesados. Y, a la vista de lo actuado, podemos adelantar ya que no concurren en el presente supuesto los elementos necesarios que integrarían el hecho constitutivo de la acción -de esa acción doble, una principal y otra formulada con carácter subsidiario- ejercitada en la demanda, que es lo determinante en todo caso para que procediera la estimación, total o parcial, de la misma.

Lo explicamos:

a) Ante la primera petición formulada en la demanda presentada, esta Sala ha analizado in extenso si es posible reconocer a la actora la fijeza pedida en su demanda, teniendo en cuenta ese incumplimiento empresarial y atendiendo a las circunstancias concurrentes. De suerte que, en dicha tesitura, nuestro planteamiento inicial se ha centrado en determinar si la medida más acertada debe ser la declaración de que la relación laboral se ha convertido en fija.

Tal medida sería acaso la de aplicación preferente siguiendo lo apuntado en la sentencia del TJUE de 22-2-2024 , ya que se dice que, a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, con arreglo a la cláusula 5 del Acuerdo Marco, "los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida." Y se añade, poniendo de relieve ese amplísimo arbitrio judicial a que hemos hecho referencia, que "corresponde, en su caso, al tribunal nacional modificar la jurisprudencia nacional consolidada si esta se basa en una interpretación de las disposiciones nacionales, incluso constitucionales, incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en particular, de dicha cláusula 5."

Ahora bien, en un análisis reposado de esa sentencia, podemos observar que no se impone en ningún caso como medida que se acuerde la fijezaž ya que se dice simplemente que "la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida".

Y, según lo ya adelantado, la respuesta a esta petición de la actora ha de ser en el presente caso necesariamente negativa, según el criterio mayoritario de la Sala.

La razón de ello es que, correspondiendo al juzgador únicamente la función de aplicar el derecho (y no la de crearlo), no existe amparo legal para reconocer a la demandante esa condición de fija de plantilla, pese a que consideramos totalmente inadmisible que después de tantos años de prestación de servicios siga teniendo, en definitiva, un contrato que sería de naturaleza temporal, lo que podría haberse evitado en su caso mediante la actuación de la Inspección de Trabajo a fin de evitar que se produjera esa contratación totalmente irregular, sancionándose oportunamente mediante las medidas adecuadas.

Así, en el supuesto de autos nos encontramos ante el insalvable obstáculo de que el acceso a esa situación de fijeza ha de hacerse necesariamente respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad recogidos en los artículos 23.2 y 103.3 de nuestra Constitución , por lo que se habría de rechazar esta primera petición de la demandante, dado que de lo contrario se podría hacer de mejor derecho a quien obtiene la fijeza por esta vía frente al que accede a tal situación mediante los procesos de selección correspondientes.

Cuestión distinta sería que el trabajador que demanda esa relación laboral fija haya participado en el proceso de selección oportuno y lo haya superado aprobando la convocatoria aunque sin obtener plaza, pues en tal caso ese óbice desaparecería y no existiría impedimento alguno para que, incluso sin haber prestado servicios durante un período de tiempo tan inusitadamente largo (con lo que podría servir el de 5, 6 ó 7 años, según las circunstancias), obtuviera la fijeza pretendida.

Pero no es este el caso que nos ocupa, en que, según la posición mayoritaria de esta Sala, nos estaría vetado acoger la pretensión de la demandante por la razón apuntada, pese a esa dilatada duración de su prestación de servicios para la demandada con carácter temporal, y en consecuencia habría de desestimarse en este punto la demanda presentada, si bien poniendo de relieve la llamada de atención que se hace en la sentencia del TJUE en el sentido de que han de adoptarse las medidas legislativas adecuadas para sancionar los abusos de referencia, así como que en la convocatoria de los procesos de consolidación no pueden obviarse, sino que han de considerarse en todo caso, los supuestos de utilización abusiva de los contratos temporales. Siendo sumamente importante que en casos como el presente se actúe conforme a lo establecido en la Disposición Adicional Decimoséptima del EBEP , a la que hemos hecho referencia anteriormente y que ha de utilizarse en las Administraciones y entidades públicas con profusión y de manera generalizada y efectiva, actualizándose la correspondiente RPT con arreglo a las necesidades reales de la empleadora y con la vista puesta en la legislación laboral y en la que regula el empleo público, impidiendo que, en flagrante incumplimiento de la ley, haya un porcentaje desorbitado de trabajadores temporales por un uso abusivo de esta modalidad de contratación."

Tal doctrina resulta de entera aplicación en el supuesto de autos y a ella ha de estarse necesariamente por evidentes razones de seguridad jurídica e igualdad ante la ley, lo que obliga a desestimar la petición de la actora de que se declare que su contrato tiene carácter indefinido o fijo".

La cuestión que se considera concurrente en la sentencia del Juzgado es la de la aplicación de la cláusula 5 de la Directiva 1999/70 en virtud de la cual, su incumplimiento debería conllevar la pérdida de la condición temporal de la relación laboral para adquirir la condición de indefinida. Esta consecuencia no resulta discutida y lo que se ha planteado y discute son las consecuencias anudadas a esa otra que han de imponerse en virtud de lo previsto en dicha cláusula. Conviene advertir que esta cláusula no determina tales consecuencias ya que vienen atribuidas al Derecho Nacional como reiteradamente ha recordado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y lo que se hace habitualmente es identificar la exigencia a los Estados de que se establezcan medidas que impidan el abuso de la temporalidad de la contratación laboral con la imposición de medidas determinadas frente a otras posibles, haciendo de esas medidas prefijadas en la construcción ideada de quien resuelve las que deberían ser consecuencias del exceso, cuando de lo que no cabe duda es de que la consecuencia esencial es la pérdida de la temporalidad y el establecimiento de la relación indefinida.

La declaración de relación laboral indefinida (fija o no fija según distinción terminológica) no es sino la equiparación a una relación laboral ordinaria del Derecho Laboral nacional, esto es, con los mismos derechos y obligaciones que cualquier otra relación laboral común nacida sobre la base normativa de la Ley Reguladora del Estatuto de los Trabajadores, aunque tratándose del ámbito de la Administración Pública como empleadora, resulta más correcto decir que se equipara a cualquier otra relación laboral sometida a la relación laboral común del Estatuto Básico del Empleado Público el cual, a tenor de lo previsto en el artículo 11 EBEP para acceder al empleo deberá someterse a los procesos de selección del personal laboral públicos, rigiéndose en todo caso por los principios de igualdad, mérito y capacidad, y se somete, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan, si bien específicamente, en materia de permisos de nacimiento, adopción, del progenitor diferente de la madre biológica y lactancia, el personal laboral al servicio de las Administraciones públicas se regirá por lo previsto en el Estatuto Básico del Empleado Público, no siendo de aplicación a este personal, por tanto, las previsiones del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores sobre las suspensiones de los contratos de trabajo que, en su caso, corresponderían por los mismos supuestos de hecho.

Quizá convenga advertir en este momento, para resaltar esa unidad de trato, que esa relación laboral común no integra un derecho a la subsistencia inalterable de la misma frente a cualquier incidencia laboral y que su permanencia en el tiempo queda determinada por la voluntad de las partes y por ello de la empleadora que puede ponerle fin por voluntad propia, aunque sometiéndose a las consecuencias que establece la ley cuando esa decisión de terminación la adopta el empleador y no tiene lugar en términos de procedencia jurídica; en otras palabras, que cuando se extinga la relación laboral, si no hay una causa lícita y eficiente, siempre que no sea susceptible de declararse nula, se podrá validar la extinción mediante el abono de una indemnización prevista legalmente si no se opta por la continuidad de la relación por aquél a quien la ley le entrega esa facultad de optar. Esto es importante porque no resulta admisible que una relación laboral indefinida de carácter fija, entendida como viene definida en el Derecho nacional, se someta a unas consecuencias distintas por razón de los sujetos de la relación o de la causa de la indefinición laboral.

Debe recordarse que en ese trasunto la doctrina más asentada del Tribunal Supremo no veía conflicto entre la existencia de una relación laboral indefinida fija y las previsiones constitucionales aludidas porque no le daba a ese término de "fijo" la trascendencia de inamovilidad del vínculo; simplemente advertía que había que aplicar la ley laboral pero también la normativa constitucional que limita el acceso a la contratación laboral fija de las contrataciones de aquellos a los que se les reconocía relación laboral indefinida por ilicitud del contrato temporal. En tormo a la necesidad de conjugar ambas normas o regímenes surgió la figura del indefinido no fijo que satisfacía la necesidad de dar un régimen propio a los trabajadores cuya vinculación laboral con la Administración se hacía indefinida por irregularidades de la contratación pero no podían llegar coincidir en su totalidad, aunque fuese por escasos elementos, el mismo conjunto regulador que los trabajadores indefinidos fijos de la Administración (así, las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1991 ( ROJ: STS 16623/1991 - ECLI:ES:TS:1991:16623 ); 27 de julio de 1992, recurso 59/1991, 22 de septiembre de 1993, recurso 4123/1992, 24 de enero de 1994 recurso 2000/1992, y 7 de octubre de 1996, recurso 3307/1995.

Lo que se puede obtener de estos antecedentes es que, en la doctrina común, la relación laboral indefinida reconocida a un trabajador temporal contratado por la Administración, por razón de ilicitud del contrato tiene el mismo contenido que la relación laboral indefinida ordinaria, lo cual es algo que resulta indudable porque en la evolución de la doctrina judicial se ha constatado que los trabajadores indefinidos denominados "no fijos" y los denominados fijos tienen los mismos derechos (retributivos, promoción, etc.) salvo aquellos que vayan implícitamente unidos a la plaza ocupada. Esto no es sino expresión de una realidad también evidente: la diferencia terminológica no es esencial sino simplemente descriptiva para ubicar a cada trabajador dentro de uno u otro grupo, según el origen de la contratación, algo que también se hace evidente en la construcción de la propia figura del indefinido no fijo, y solo alcanza trascendencia en el momento de su extinción. Por eso en uno como en el otro, en los casos de extinción contractual, cuando hablamos de despido improcedente o nulo, es factible la readmisión, aunque en el caso de los indefinidos no fijos la reincorporación sigue siendo dependiente de lo que realmente diferencia a ambos grupos.

Lo que realmente distingue a ambos grupos de trabajadores es que, en el caso de los indefinidos no fijos, su régimen contempla una causa extintiva añadida no prevista en los supuestos comunes: la extinción por cobertura de vacante derivado de la aplicación de las limitaciones impuestas constitucionalmente por los principios de igualdad, mérito y capacidad que implica al artículo 103 C.E. y, lógicamente, el artículo 14 C.E. Debemos advertir también que las razones de igualdad no solo se manifiestan en un sentido, sino que deben hacerlo en los dos sentidos. Deriva de lo expuesto que la relevancia de la existencia de los dos términos utilizados para distinguir el vínculo de los fijos y los no fijos no estriba sino en la identificación de un colectivo de trabajadores en los que es diferencial la circunstancia de la existencia de una vinculación a la plaza vacante en la que fue contratado.

Y con ello llegamos a la reflexión jurídica sobre las medidas disuasorias para que las Administraciones públicas no abusen de la utilización de la contratación temporal. La sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2024, Asuntos C-59/22, C-110/22 y C- 159/22, no dice cuáles son las medidas que pueden adoptarse por los Estados para evitar el abuso de la contratación temporal y conseguir que las disposiciones nacionales sean efectivas y disuasorias para garantizar la plena eficacia a la igualdad de trato, que es lo que persigue la Directiva. La igualdad en el trato de los trabajadores se obtiene dándoles las mismas condiciones y sometiéndoles a las mismas consecuencias, cualquier exceso o diferencia rompe el estatus de igualdad sin que haya justificación a efectos de la posición jurídica de los trabajadores en su conjunto.

Que la consecuencia de la declaración de una relación laboral indefinida por fraude en la contratación temporal, en el ámbito de las Administraciones Públicas, sea la de acceder a la condición de personal laboral al servicio de las Administraciones públicas sin haberse sometido a los procedimientos de selección del personal laboral públicos y conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad constitucionalmente previstos, solo es posible por voluntad legal que, seguramente, impondría una alteración constitucional o una interpretación muy avanzada de la misma, lo cual tampoco es necesario a efectos del cumplimiento de la Directiva 1999/70, específicamente su cláusula 5, ya que es el Estado nacional el que ha de adoptar las medidas adecuadas para evitar los abusos de la Administración Pública en la contratación temporal.

Todo lo expresado lleva a concluir la estimación del recurso de suplicación y la revocación parcial de la sentencia de la sentencia impugnada en lo relativo a la fijeza.

TERCERO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Sobre el resto de las pretensiones.

La demanda reclama una indemnización añadida de 18.000 euros a la declaración de fijeza. Como no se reconoce una relación indefinida fija no puede reconocerse ninguna indemnización. Y en el recurso se reitera la solicitud de una indemnización al amparo de los artículos 179.3 y 183.2 LRJS que contemplan la indemnización en procesos de tutela de derechos fundamentales pero que no siendo el presente no puede estimarse.

No obstante, en el recurso 830/2021, Sección 2ª, la sentencia de Sala General se ha manifestado sobre la admisibilidad o no de esa indemnización, manifestando lo siguiente, a lo cual nos atenemos:

" Y aquí, de nuevo, tras analizar detenidamente tal cuestión, el criterio propugnado por la mayoría de esta Sala es que en el presente caso debe rechazarse también esa petición de la actora, a pesar de haberse desechado la declaración de fijeza solicitada.

Y al respecto se ha de tener en cuenta que, tratándose del abono de indemnizaciones, nuestro Código Civil diferencia claramente en el art. 1089 como fuente de las obligaciones los "actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia", de las otras fuentes, a saber: la ley, los contratos y los cuasicontratos. Sin embargo, aun cuando pueda parecer que hay una total separación entre las obligaciones que tienen su origen en los actos u omisiones culposos o negligentes, y las que surgen de la ley, de los contratos y de los cuasicontratos, está ya abandonada la doctrina que contraponía la responsabilidad contractual a la extracontractual debido a la distinta naturaleza del deber transgredido, reconociéndose en la actualidad que no hay más que diferencias de régimen entre ellas.

Pues bien, conforme al art. 1258 del Código Civil , los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley, debiendo subrayarse que lo que configura el contrato de trabajo como recíproco es la correspondencia que existe entre las prestaciones básicas del trabajador (prestar sus servicios bajo el poder de dirección de la empresa) y del empresario (remunerar el trabajo del empleado), debiendo cumplir uno y otro con todas las obligaciones que les son propias, bien entendido que la buena fe debe presidir todas las relaciones contractuales y especialmente la relación de trabajo.

Por lo demás, en nuestro Derecho rige como regla general - art. 1096 del Código Civil - la de la ejecución "in natura" para los supuestos de incumplimiento de la obligación, y sólo cuando dicha ejecución resultase imposible procede pedir - art. 1101 C.C .- la indemnización como sustitutiva de la prestación que no puede realizarse, en el bien entendido de que la norma de este artículo (que establece que "quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas") comprende cualquier medio o forma de incumplimiento ( Sª TS de 4-10-1985 ), incluyéndose en ella el cumplimiento tardío que supone la mora, que no es propiamente incumplimiento ( Sª TS de 28-9-2000 ), pero se ha de tener en cuenta en todo caso que son requisitos de la responsabilidad por culpa contractual la responsabilidad del sujeto, la conducta culposa o imprevista, el daño y la relación causal ( SSTS de 2-4-1986 y 10-7-2003 ), de forma que, salvo los supuestos excepcionales de daños "in re ipsa" ( SSTS de 10-6-2004 y 12-5-2005 ), es preciso probar la existencia de los daños y perjuicios cuya indemnización se reclama ( SSTS de 31-1-2001 , 29-3-2001 , 26-7-2001 , 30-4-2002 y 10-7-2003 ), de acuerdo con las normas que rigen para el "onus probandi", pues en principio el incumplimiento de la obligación no implica "per se" la producción del daño, y la indemnización se debe por éste y no por el incumplimiento mismo. Y así la parte que alega los daños debe aportar las bases fácticas de la cuantía de la indemnización que reclama, siendo el juzgador, que preside la práctica de la prueba y puede valorar todos los elementos concurrentes en la responsabilidad y en el daño, quien debe proceder discrecionalmente a los cálculos oportunos y a la fijación de la indemnización correspondiente ( Sª TS de 22-5-1995 , entre otras), debiendo tenerse en cuenta en todo caso a la hora de fijar la indemnización un tercer elemento, cual es la evitación del enriquecimiento injusto.

Todo ello debe tenerse presente en el supuesto de autos, en que no cabría adoptar la medida indemnizatoria con arreglo a dicha doctrina, lo que obliga a desestimar también la petición de la actora de que se condene a la demandada al abono de una indemnización en los términos indicados, bien entendido que en el presente caso, no acreditándose un daño concreto, se trata de intereses difusos, ya que, en definitiva, la actora no ha resultado perjudicada en la forma que indica. Debiendo subrayarse que está trabajando para la demandada, permaneciendo en su plaza mientras no se convoque el proceso selectivo correspondiente para la cobertura de vacantes y sea cubierta dicha plaza, y en tal sentido se habría visto beneficiada por las contrataciones realizadas, pues, en tanto no se efectúe tal convocatoria, la actora ha mantenido la plaza, mientras que cuando se convoque dicho proceso la actora puede o no superarlo, viéndose perjudicada si se convoca y no aprueba, siendo otros los que habrían sufrido el perjuicio de no tener durante este tiempo la oportunidad de ocupar la plaza de la demandante.

Respecto a las peticiones que tienen que ver con el supuesto de que en el futuro se declarase el despido, es muy evidente que no configura una pretensión actual y por tanto no puede ser considerada en la actualidad, ya que sería una manifestación especulativa relacionada con un hecho que no ha acontecido ni se sabe si va a tener lugar. No existe acción para reclamar un derecho o derechos que no se han podido devengar y como recuerdan las sentencias del Tribunal Supremo (por todas las de 18 de diciembre de 2018, recurso 225/2017; 29 de noviembre de 2016, Rrcurso: 676/2015; 26 de abril de 2010, recurso 2290/2009; y 18 de julio de 2002, recurso 1289/2001 con las que en ellas se citan), la doctrina reiterada de la Sala afirman que para el ejercicio de acciones declarativas resulta necesario que el titular acredite una lesión actual de su propio interés, lo que presupone la existencia de un derecho insatisfecho, al que se trata de tutelar mediante el ejercicio de la acción. No pueden pues plantearse al Juez cuestiones futuras o hipotéticas, o cuya decisión no tenga incidencia alguna en la esfera de derechos e intereses de la parte demandante, ni cabe solicitarle una mera opinión o consejo. De modo que solo allá donde exista un derecho o interés legítimo digno de tutela, existirá un correlativo derecho a obtenerla de los Jueces y Tribunales.

Por lo demás, también se ha vinculado a la declaración de relación laboral indefinida y como no se ha admitido tampoco podría reconocerse estas otras pretensiones.

CUARTO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo desestimado el recurso de suplicación, pero siendo los recurrentes beneficiarios de justicia gratuita no procede imposición de costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación