Sentencia Social 339/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Quinta, Rec. 248/2024 de 03 de junio del 2024

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que declaró procedente el despido del actor, producido con efectos de 13-07-23, estimando acreditada la comisión del acoso sexual que se le imputaba en la carta de despido, se alza en suplicación aquel, articulando su recurso a través de diversos motivos amparados en los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Dicho recurso fue impugnado de contrario por la empresa demandada, oponiéndose a su estimación, y postulando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Antes de entrar en el análisis de los motivos de recurso, debemos recordar que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba corresponde al órgano judicial ante el que se celebra el acto de juicio oral, por lo que el recurso de suplicación que cabe contra la sentencia de instancia, es de carácter extraordinario, y solo puede interponerse por motivos tasados, y con un alcance muy limitado en lo que se refiere a la posible revisión del contenido de los hechos probados, que únicamente podrá modificarse con base a los específicos medios probatorios en cada caso admitidos, bajo el cumplimiento de los excepcionales e insoslayables requisitos que a tal efecto vienen impuestos en la normativa procesal.

Así las cosas, el acceso a la suplicación no puede convertirse en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia finalidad de tales recursos, lo que explica las rigurosas limitaciones legales y jurisprudenciales existentes en orden a la revisión de hechos probados.

Dicho esto, viene recordando la jurisprudencia (por citar alguna, la STS 22/11/2021, rec. 106/2021) que la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos: "1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse). 2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica. 3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa. 4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. ....6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. 7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. 8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. 9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

Por otra parte, la estructura del recurso de suplicación exige que primeramente se intente su revisión por el cauce del apartado b) del art. 193, si la parte no está conforme con los hechos probados, para dejar así sentado el relato fáctico sobre el que habrá de aplicarse el derecho; y seguidamente, al amparo del apartado c) del citado precepto, que extraiga las consecuencias jurídicas de la modificación de los hechos, alegando las normas sustantivas y la jurisprudencia que estime infringidas; no pudiendo el Tribunal Superior, dada la naturaleza extraordinaria del Recurso, apreciar infracción alguna, por patente que sea, que no le haya sido debidamente alegada por el recurrente cumpliendo estos requisitos.

TERCERO.-Sentado cuanto antecede, estamos ya en disposición de analizar y resolver los distintos motivos formulados por el recurrente, si bien ordenándolos debidamente, y analizando en primer lugar, y no con carácter subsidiario, los que se refieran a revisiones fácticas, ex art. 193 b) LRJS; y en un segundo bloque, los de censura jurídica, ex art. 193 c) LRJS.

-MOTIVOS DE REVISIÓN FÁCTICA.

Así, resolvemos como motivos de revisión fáctica, los numerados por el recurrente como SEGUNDO y CUARTO.

-En el motivo SEGUNDO, se interesa la supresión de los hechos probados tercero a quinto, y la sustitución por el siguiente que propone, con apoyo en la carta de despido, doc. 1 adjunto a la demanda, y con la siguiente redacción:

"La carta de despido entregada al trabajador con fecha 13 de julio de 2023 (obra como documento 1 de los aportados con la demanda y aquí se da por reproducido) contiene imputaciones genéricas o indeterminadas, sin concretar el contenido, las circunstancias o los datos temporales de los incumplimientos que justifiquen el despido, no cumpliendo en cuanto a su contenido, el requisito mínimo que exige el art 55.1 del Estatuto de los Trabajadores al carecer de la suficiente concreción para permitirle al trabajador el conocimiento adecuado de la conducta que se le imputa en la misma y una adecuada utilización de sus derechos de defensa ante la falta de concreción fáctica y temporal de los hechos establecidos en dicha misiva".

No procede la interesada revisión fáctica, por cuanto se fundamenta únicamente en la carta de despido, ya analizada y valorada por la juzgadora de instancia, y cuyo contenido da por reproducido en el hecho probado quinto; pero es que, además, la redacción propuesta, lejos de referirse a datos fácticos, contiene conclusiones valorativas y comporta valoraciones jurídicas, que serían en su caso predeterminantes del fallo, y cuya adecuada ubicación sería la fundamentación jurídica; por lo que el motivo necesariamente ha de ser desestimado.

-En el motivo CUARTO, se interesa (nuevamente como subsidiario del motivo de censura jurídica tercero, por lo que nos remitimos a lo dicho anteriormente) la revisión del hecho probado CUARTO, postulando, con apoyo en la documental invocada (convenio colectivo y protocolos de actuación) la sustitución del mismo por otro con la siguiente redacción:

"El despido de D. Henry se produce sin las formalidades legal y convencionalmente requeridas tanto en el artículo 68 del IV Convenio Colectivo Estatal de la Industria , las Nuevas Tecnologías y los Servicios del Sector del Metal, convenio colectivo de aplicación a la relación laboral como del artículo 7 del Convenio núm. 158 de la OIT, toda vez que el mismo se ha efectuado sin realizar, en tiempo y forma, el correspondiente expediente contradictorio, dándole audiencia al interesado así como la oportunidad de rechazar las imputaciones contenidas en el correspondiente pliego de cargos (que nunca se le entregó al trabajador), así como dándole igualmente la posibilidad de solicitar y practicar las pruebas que interese en su defensa, de ser estas razonables".

Nuevamente comporta el texto propuesto, conclusiones y valoraciones jurídicas, al pretender el recurrente la interpretación de las normas invocadas, lo que predetermina el fallo, y su ubicación correspondería en su caso a la fundamentación jurídica; por lo que el motivo fracasa.

CUARTO.-En sede de censura jurídica,con expreso sustento adjetivo en el apartado c) del art. 193 LRJS, se formulan cuatro motivos, que atendiendo a la numeración del recurrente, corresponderían a los ordinales primero, tercero, quinto y sexto; y que seguidamente pasamos a analizar:

I -En el primer motivo,se denuncia la infracción del art. 55.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 105.2 y 108.1 de la LRJS, así como la jurisprudencia relativa a los mismos, invocando las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 7 de junio de 2022, Nº de Recurso: 1969/2021, Nº de Resolución: 526/2022, STS de 28 de abril de 1997, Rcud. 1076/1996, o STS de 18 de enero de 2000, Rcud. 3894/1998, STS de 12 de marzo de 2013; rec. 58/2012, entre otras, sosteniendo que la carta de despido ha de expresar adecuadamente los hechos para proporcionar al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan, careciendo de eficacia toda comunicación que contenga imputaciones genéricas o indeterminadas, sin concretar el contenido, las circunstancias o los datos temporales de los incumplimientos.

Argumenta el recurrente que en el supuesto que nos ocupa, la carta de despido no contiene hechos concretos, sino un reproche genérico que no se concreta en orden a su contenido y a sus circunstancias temporales y materiales.

Hace un desglose de las conductas imputadas en la carta, señalando en cuanto al "acercamiento físico excesivo e innecesario" que se le imputa, que no se concreta cuándo, cómo o donde ocurrieron dichos hechos, lo que le causa indefensión, conteniendo imputaciones genéricas e indeterminadas temporalmente que perturban gravemente su defensa.

Lo mismo sucede respecto de la imputación sobre los contactos físicos no solicitados, que amén de partir de su negación, señala que tampoco se concreta respecto cuándo acontecieron esas supuestas y falsas "multitud de ocasiones", tratándose de meras conjeturas sin prueba alguna que las acredite, ni concreción temporal alguna al respecto, argumentando que dichos extremos debieron ser recogidos en la sentencia ahora recurrida en aplicación de lo establecido en el artículo 55.1 del Estatuto de los trabajadores en relación con los artículos 105.2 y 108.1 de la LRJS; niega además que el actor reconociera de forma alguna que había tenido conductas discriminatorias por razón de sexo y poco respetuosas con las mujeres, las cuales tampoco se concretan.

Por lo que se refiere a las imputaciones relativas a supuestas observaciones y comentarios sobre la apariencia y condición sexual de la persona afectada, señala que amén de ser inciertos los hechos relatados en la carta, tampoco se concreta en la carta cuando acontecieron tales observaciones y comentarios, salvo la inconcreta manifestación al "transcurso de la jornada de trabajo de un viernes del verano de 2022", siendo tales manifestaciones meras conjeturas sin prueba alguna ni concreción al respecto, lo que de nuevo le causa indefensión. Y añade, que en todo caso, la falta de concreción sobre cómo, cuándo o en qué momento ocurrieron dichos hechos causa indefensión a esta parte, así como que, dado la única referencia temporal de los mismos establecida en la misiva de despido (verano y octubre de 2022), los referidos hechos, si hubieran ocurrido, cosa que esta parte niega, estarían a todas luces prescritos.

-Finalmente y en cuanto a la imputación relativa a una supuesta llamada telefónica no deseada de carácter ofensivo y con contenido sexual, a la que se refiere la carta, tampoco es suficiente para concretar el hecho, la referencia que hace a la "jornada de viernes del pasado mes de mayo de 2023 a las 13:50 horas", lo que perturba gravemente su defensa, y atenta al principio de igualdad de partes.

Y afirma en definitiva que aún cuando se reprocha una supuesta conducta continuada, incluso en este caso, como dice la STS de 20-03-90, la determinación temporal es necesaria para tener por cumplidas las exigencias derivadas de la norma cuya infracción se invoca. Invoca al efecto la STS de 7-06-22.

La cuestión que plantea el presente motivo, es si los hechos que se imputan al actor en la carta de despido tienen la suficiente concreción para permitirle el conocimiento de la conducta imputada y una adecuada utilización de sus derechos de defensa.

A propósito de dicha cuestión, recopila la jurisprudencia de la Sala IV la STS 526/22 de 7 de junio, RCUD 1969/2021, diciendo:

"De conformidad con lo dispuesto en el artículo 55.1 ET (RCL 2015, 1654), la comunicación escrita del despido deberá expresar los hechos que lo motivan y la fecha de efectos. Por lo que hace referencia a los hechos, su importancia es básica en la medida en que constituyen el reproche disciplinario que el empresario efectúa al trabajador y, al mismo tiempo, implican para éste su garantía de defensa, dado que el artículo 105.2 LRJS (RCL 2011, 1845) expresamente establece que, para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido.

La exigencia de la adecuada relación fáctica en la comunicación de despido ha sido reiteradamente interpretada por la jurisprudencia en el sentido de que "aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de esta Sala..., cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador" ( STS de 28 de abril de 1997, Rcud. 1076/1996 (RJ 1997, 3584). En el mismo sentido: STS de 18 de enero de 2000, Rcud. 3894/1998 (RJ 2000, 1059)). Sin embargo, carece de eficacia toda comunicación que contenga imputaciones genéricas o indeterminadas, sin concretar el contenido, las circunstancias o los datos temporales de los incumplimientos que justifiquen el despido, tal como expresa la STS de 12 de marzo de 2013 (RJ 2013, 4140); rec. 58/2012 , a tenor de la cual "aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos - los incumplimientos que motivan el despido-, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa"; finalidad que no se cumple "cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador".

Desde otra perspectiva, no conviene olvidar que la necesidad de que se proporcione al trabajador un conocimiento claro, inequívoco y suficiente de los hechos está avalada, indirectamente, por el artículo 105.2 LRJS al señalar que "Para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido".

Abundando en lo expuesto decía la STS 20 de abril de 2012 (rcud 1274/2011 ):

"La suficiencia de la carta de despido tiene la finalidad de garantizar las posibilidades de defensa del trabajador y, por tanto, dependerá de una gran variedad de circunstancias concretas (como el tipo de imputación que se hace al trabajador despedido) la posición de este en la organización del trabajo y la posibilidad de poderle reprochar determinados aspectos de su conducta, así como el grado de conocimiento que el actor pueda alcanzar acerca de la conducta que se le reprocha, con independencia de una mayor o menor concreción de la carta de despido -lo que, normalmente, nos remitirá a problemas procesales de proposición y práctica de pruebas- etc.). Todo ello determina que la doctrina de esta Sala sea muy mayoritaria en el sentido de inclinarse por el criterio de la suficiencia informativa referida al caso concreto, y no por el criterio de la exhaustividad informativa".

La sentencia recurrida, invocando la STS de 26-01-87 y la finalidad que se viene atribuyendo a la comunicación extintiva, razona de la siguiente forma: "(...) lo cierto es que en ella se efectúa una imputación concreta: incurrir en comportamientos concretos, ocurridos de un modo constante, con identificación de la trabajadora involucrada en los mismos. Estos comportamientos se imputan como continuados en un determinado periodo de tiempo (tras la vuelta al trabajo presencial en 2020 hasta mayo de 2023), y en la carta de describen esos comportamientos (tanto los acercamientos y contactos físicos, como las expresiones supuestamente dirigidas a la trabajadora). Y esa descripción de estos comportamientos se describen (tocar a la actora con la excusa de incorporarse; no mantener una distancia física durante las conversaciones; etc.). El actor podrá negar esos comportamientos o podrá negar y desvirtuar su connotación sexual, pero la carta describe de un modo claro la imputación que motiva el despido, permitiendo una defensa eficaz".

Y no puede la Sala sino compartir íntegramente los razonamientos expuestos, debiendo hacer las siguientes precisiones:

-en la carta de despido, se deja constancia de los antecedentes relativos al conocimiento por parte de la empresa de los hechos imputados.

-Se parte en la misma de las conclusiones emitidas por el Comité contra el Acoso, en el Expediente nº NUM002, en el que se tramitó la denuncia formulada por Dª Lilian frente al actor. Se indica quienes fueron las personas instructoras del expediente, se concretan las personas a las que se tomó declaración, entre otros al actor, y seguidamente se expone con claridad y toda la concreción posible, debido al tipo de conductas imputadas, el marco temporal en el que se produjeron éstas, los hechos concretos relatados por los testigos, en cuanto a la respuesta a tales hechos por parte de la víctima, y finalmente se especifican hechos puntuales, sucedidos en las fechas aproximadas que se indica, (octubre/22, un viernes del verano de 2022, un viernes de mayo de 2023); con lo que entendemos que con los datos expuestos, se está proporcionando al trabajador un conocimiento claro y suficiente de los hechos que se le imputan para que pueda defenderse, y preparar los medios de prueba que estime adecuados. En modo alguno puede hablarse de imputaciones genéricas e indeterminadas, ni de ambigüedad en la descripción de las conductas; antes bien, tras seguirse una investigación y un protocolo de acoso, por un Comité especializado, se llega a la conclusión de que la denunciante, la Administrativa Dª Lilian, había venido siendo objeto por parte del actor, de comportamientos consistentes en observaciones y comentarios sobre la apariencia y condición sexual de aquella, contactos físicos no solicitados, acercamiento físico excesivo o innecesario, llamadas telefónicas de carácter ofensivo y con contenido sexual.

Se exponen con detalle tales conductas en el Informe de Conclusiones del Comité de Acoso, de 13-07-23, doc. 41, que da por reproducido el hecho probado cuarto, y se asumen dichas conclusiones íntegramente en la carta de despido, pudiendo afirmar que estamos ante imputaciones claras, concretas, y específicas, que el actor puede rebatir o desvirtuar, ya que no se le sitúa en ningún caso en una posición de indefensión. No se puede exigir que ante este tipo de conductas, se concrete día y hora en que sucedieron, y se especifique cada una de las expresiones proferidas. Entendemos que con los datos expuestos, avalados por las declaraciones testificales indicadas, y valorados de forma exhaustiva por un Comité especializado en la materia, el actor tiene un claro conocimiento de los hechos que se le imputan, pudiendo comprender su alcance y preparar adecuadamente su defensa, como efectivamente hizo; con lo que no existe una vulneración del principio de igualdad de partes.

II.-En el segundo motivo,numerado como Tercero en el recurso, se denuncia nuevamente la infracción por aplicación indebida o inaplicación del art. 55 ET. Art. 68 del IV Convenio Estatal de la Industria, las nuevas tecnologías y los servicios del Sector del metal, y art. 7.1 del Convenio 158 de la OIT, norma ratificada por el Estado Español en 1985. Y se invocan seguidamente como infringidas, sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, que no constituyen jurisprudencia, ex art.1.6 del CC.

Sostiene el recurrente en el presente motivo que el despido acontecido se produce sin las formalidades legal y convencionalmente requeridas, dado que en momento alguno se ha efectuado el mismo tras realizar, en tiempo y forma, el correspondiente expediente contradictorio, esto es, dándole audiencia al interesado así como la oportunidad de rechazar las imputaciones contenidas, de solicitar pruebas y de que estas se practiquen. Argumenta que el expediente instruido fue una mera investigación de la empresa, sin posibilidad de defensa para el trabajador, por lo que no se cumplió con las exigencias del art. 68 del IV Convenio colectivo aplicable, y art. 7.1 del Convenio 158 de la OIT, relativo a la finalización de la relación laboral a iniciativa del empresario, el cual literalmente establece que "No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad".

El artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores establece: "1- El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido...".

"4- El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo".

Por su parte, el art. 68 del Convenio de aplicación aquí establece un procedimiento de actuación en situaciones de acoso sexual y acoso por razón de sexo en el trabajo, protocolo que pasa por la apertura de un expediente informativo por la Dirección, la creación de una Comisión, la puesta en conocimiento inmediato de la representación legal de los trabajadores, averiguaciones, y trámite de audiencia a los intervinientes. Y lo cierto, como indica la sentencia recurrida, es que en el presente supuesto, consta tramitado el protocolo establecido en el convenio conforme a los trámites pactados en el Plan de Igualdad (documentos 11 a 13 de la empresa).

Y por lo que se refiere a la aplicación del art. 7.1 del Convenio 158 de la OIT, recordaba la STS de 31-01-1990 que según ha reiterado la Sala IV, las normas del Convenio en este punto no son de directa aplicación en España al precisar su efectividad de un desarrollo normativo interno - Sentencia de 8 de marzo de 1988 ( RJ 1988\1885)-, existiendo, por otra parte, en la regulación del despido garantías suficientes para la defensa del trabajador - Sentencia de 4 de noviembre de 1987 ( RJ 1987\7810).

La STS 8-03-88, con remisión a las anteriores de 4, 5 y 24 de noviembre de 1987 (RJ 1987\7810, RJ 1987\7815, RJ 1987\8050) decía que el art. 7 del Convenio 158 OIT

"debe relacionarse con el artículo 1 del Convenio, según el cual «deberá darse efecto» a sus disposiciones «por medio de la legislación nacional, excepto en la medida en que esas disposiciones se apliquen por vía de contratos colectivos, laudos arbitrales o sentencias judiciales, o de cualquier otra forma conforme a la práctica nacional», con lo que está reconociendo con carácter general la naturaleza no directamente ejecutiva de sus normas, las cuales sólo por vía de excepción y de acuerdo con la práctica nacional podrán ser aplicadas sin esa mediación normativa del Derecho interno. El artículo 7 no puede entenderse comprendido dentro de esa excepción respecto a las resoluciones judiciales, porque ni la práctica nacional, en este caso la propia delimitación constitucional de la función jurisdiccional, autoriza una acción judicial de desarrollo normativo de una disposición internacional, que es lo que, en definitiva, se produciría dado el contenido de ésta, ni tal contenido admite en la actual situación del ordenamiento español una aplicación directa, pues las técnicas de flexibilidad empleadas en su formulación permiten, como ha puesto de relieve la doctrina científica, diversas posibilidades de desarrollo y un amplio sistema de excepciones, no sólo subjetivas por la vía del artículo 2, sino, sobre todo, objetivas, en atención al criterio de razonabilidad de la negativa empresarial a la audiencia. A ello debe añadirse, como han destacado las sentencias de la Sala a que se ha hecho referencia, que tal aplicación no vendría a corregir una situación de indefensión del trabajador frente al despido, sino a introducir una nueva garantía formal junto a las ya existentes en el ordenamiento español, cuya incorporación a éste puede exigir una adaptación del marco normativo vigente con anterioridad a la recepción del Convenio, adaptación que sólo la ley puede abordar con la necesaria generalidad y precisión, por lo que, sin negar la eficacia del Convenio en este punto, la misma debe reconducirse al ámbito de la responsabilidad del Estado en su desarrollo conforme al artículo 19.5.d) de la Constitución de la O. I. T. (RCL 1982\2472 y ApNDL 1975-85, 10459) y dentro del tipo de acuerdos internacionales que exigen medidas legislativas para su ejecución a los que se refiere el artículo 94.1.e) de la Constitución Española (RCL 1978\2836 y ApNDL 1975-85, 2875)".

Ha de estarse por tanto a lo previsto en el propio convenio, en cuyo art. 62.2 se indica que la sanción de las faltas requerirá comunicación por escrito a la persona trabajadora, haciendo constar la fecha y los hechos que la motivaron; y en su apartado 7 establece: "En los casos de acoso y de abuso de autoridad, con carácter previo a la imposición de la sanción, se seguirá el procedimiento previsto en el artículo 68 del presente convenio".No consta otra exigencia formal para la imposición de faltas.

Por lo expuesto, el motivo se desestima, al no haberse vulnerado ninguna de las normas aquí invocadas.

III.- En el tercero de los motivosde censura jurídica (numerado como quinto en el recurso), se denuncia la infracción por inaplicación o aplicación indebida del art. 60 del Estatuto de los Trabajadores, y art. 67 del IV Convenio colectivo estatal de la Industria, las Nuevas tecnologías y los servicios del sector del metal, sosteniendo que los hechos imputados al actor, recogidos en la carta de despido que se produjeron con anterioridad al 31 de diciembre de 2022 se encontrarían prescritos, advirtiendo que con posterioridad únicamente se le imputa en la carta de despido una supuesta llamada acontecida un viernes sin especificar del mes de mayo de 2023; reconociéndose como hecho probado que fue a finales de 2022 cuando la trabajadora Dª Lilian, decidió contarle la situación a D. Kevin, entonces Director de la Delegación de Madrid; con lo que sería el 31-12-22, el dies a quopara el cómputo de los 60 días establecido en el art. 60 ET y art. 67 del Convenio Colectivo. Aduce que siendo la empresa perfectamente conocedora como máximo ese día, de los hechos supuestamente denunciados por la propia Sra. Lilian, con independencia de que D. Kevin, Director de la Delegación de Madrid, incumpliera su obligación de aperturar el correspondiente expediente por supuesto acoso sexual de conformidad a lo establecido convencionalmente y en los planes de igualdad de la empresa, los hechos imputados estarían prescritos.

El art. 60.2 del ET, en cuanto a las faltas de los trabajadores, dispone:

"... las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y en todo caso, a los seis meses de haberse cometido".

Y en el mismo sentido, el art.67 del Convenio Colectivo de aplicación establece que "Dependiendo de su graduación las faltas prescriben a los siguientes días:

a) Faltas leves: diez días.

b) Faltas graves: veinte días.

c) C) Faltas muy graves, sesenta días.

La falta imputada al actor es la prevista en el art. 65 m) del Convenio, de Acoso sexual, tipificada como muy grave, y sancionada en el art. 66 del mismo con amonestación por escrito, suspensión de empleo y sueldo de veintiuno a sesenta días o Despido.

La sentencia de instancia, con cita de la STS de 14-12-21 y jurisprudencia anterior citada en la misma, entiende que el cómputo de la prescripción ha de ser analizado desde el concepto de la prescripción larga, y el dies a quopara dicho cómputo no se fija en la fecha en que se cometen cada uno de los actos constitutivos del acoso sexual, sino desde que la empresa tuvo conocimiento de esa conducta continuada que pudiera constituir el acoso sexual. Y razona:

"En el presente caso, los actos se habrían cometido dentro de las instalaciones de la empresa, pero en un centro con poco personal y en el que se favorecía que la trabajadora estuviera sola y, por tanto, lejos del control de un responsable de la empresa competente para tomar conocimiento de la situación e instar las medidas oportunas. Por tanto, el contexto en que se habría producido los hechos, facilitaban y permitían que permanecieran lejos del conocimiento del empleador, facilitando la supuesta comisión y su continuidad en el tiempo.

En cierto que consta cómo la trabajadora finalmente comunicó la situación a su superior inmediato (que no era superior jerárquico del actor), pero también consta cómo la trabajadora expresamente pidió que no contara nada y consta, además, como ese superior al que comunicó los hechos (Sr. Kevin), se encontraba en ese momento, en una posición laboral difícil (así lo ha confirmado la testifical de D. Matthew), pues finalmente fue despedido por otras causas. No es, hasta el 29-6-2023, cuando Dña. Lilian, con ocasión de declarar por otra investigación, describe una situación que podría constituir acoso sexual, cuando por el comité que está tramitando ese otro expediente, remite a la trabajadora a que inste el Protocolo frente al Acoso sexual. Y es, en 6 y 10 de julio, tras oír a la trabajadora, al actor (con independencia de admitir o no como cierto el contenido de la trascripción de la declaración efectuada por los mediadores) y de otros trabajadores, cuando se tiene un conocimiento concreto de la situación. Emitido informe el día 11 de julio, y elevado a la empresa el 13-7-2023, fecha en que se procede al despido del actor, hay que excluir la prescripción de la presunta falta continuada de acoso sexual".

Aplica por tanto dicha sentencia la doctrina jurisprudencial relativa a las faltas continuadas, atendiendo a la unidad de propósito que movió las conductas analizadas; en cuyo caso, la prescripción no comienza a computarse hasta el día en que cesa la conducta continuada.

Efectivamente, en supuestos como el que ahora nos ocupa, los Tribunales han descartado con contundencia que pueda alegarse la prescripción, basándose en conocida Jurisprudencia del Tribunal Supremo en virtud de la cual no puede haber prescripción hasta la desaparición completa del incumplimiento y lo cierto es que en el supuesto aquí analizado cabe apreciar una continuidad en la conducta del trabajador en su comportamiento para con la Sra. Lilian.

Recuerda la STS de 15 de julio de 2003 (RJ 2004, 5410) (RCUD 3217/2002), analizando la redacción del art. 60.2 ET, lo siguiente:

"(...) Como puede apreciarse, existe una doble previsión y un doble régimen jurídico en relación con la prescripción pues mientras la de los veinte días, conocida como «prescripción corta» comienza a contar desde que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta, la de los seis meses o «prescripción larga» comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma. Esta es la regla general que deriva del hecho de que, como esta Sala ha dicho de forma reiterada -por todas SSTS de 21-7-1986 ( RJ 1986, 4528), 24-7-1989 (RJ 1989, 5909)- el instituto de la prescripción está directa y funcionalmente vinculado al principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 de la Constitución (RCL 1978, 2836), que no permite que la pendencia de una posible sanción disciplinaria se perpetúe por tiempo indefinido.

La regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es, pues, la establecida legalmente de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma.

Siendo éste el principio y la norma, existen situaciones en las que aplicar esta previsión en su literalidad haría imposible la persecución de determinadas faltas, cual es el caso de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa. En el caso de las faltas continuadas,conceptuando como tales aquellas que «responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción», dada la unidad de propósito que las mueve, esta Sala ha dicho de forma reiterada que el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última «pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción»,bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario - SSTS 27-11-1984 ( RJ 1984, 5905), 6-10-1988 ( RJ 1988, 7541), 15-9-1988 ( RJ 1988, 6899), 21-11-1989 ( RJ 1989, 8218), 25-6-1990 ( RJ 1990, 5514), 7-11-1990 ( RJ 1990, 8558), 19-12-1990 (RJ 1990, 9812)-. En el caso de las faltas ocultadas por el trabajadorque se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas se ha considerado, bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleadopues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual «el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida» - STS 25-6-1990 (RJ 1990, 5514)-, más en concreto «desde que cesó la ocultación» -TS 27-1-1990 (RJ 1990, 224), Auto TS 15-7-1997 (RJ 1997, 5702) (Rec.-73/1997 )-, aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada - STS 25-4-1991 (RJ 1991, 5230) (Rec.- 500/90 ), 3-11-1993 (RJ 1993, 8536) (Rec.- 2276/91 ), 29-9-1995 (RJ 1995, 6925) (Rec.- 808/95 ), Auto TS 12-6-2002 (RJ 2002, 7803) (Rec.- 2274/01 )-, siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario.

Lo que ha hecho la jurisprudencia en estos casos excepcionales referidos a las faltas continuadas y a las faltas ocultadas no es modificar la regla legal de cómputo, como no puede hacer en atención al principio constitucional de legalidad - art. 117.1 CE (RCL 1978, 2836)- sino aplicar las previsiones legales a tal tipo de faltas para entender que en estos casos el día en que fueron cometidas es aquel en el que se cometió la última o en que cesó la deslealtad en que se traducía la ocultación; o, lo que es igual, la Jurisprudencia no ha modificado la regla legal aunque si que la ha acomodado a las circunstancias de cada caso para aceptar que mientras la falta se esté cometiendo -por continuada o por ocultada- la apreciación por el empresario de su comisión constituye el momento inicial del plazo de los seis meses por cuanto desde entonces, aunque el empleado siga cometiéndola o intentando ocultarla, ya es patente para él y debe sancionarla. Pero partiendo siempre de la base de que el trabajador sigue ocultándola o cometiéndola, pues en el caso de que estas circunstancias no se den el plazo de los seis meses habrá de esperar desde la última falta cometida (en caso de falta continuada) o desde que cesó la ocultación (caso de faltas ocultadas), en aplicación del principio legal".

Aplicando los criterios jurisprudenciales expuestos, la conducta del actor que se analiza, es la producida desde el año 2020, cuando una vez retornados al trabajo presencial, tras la pandemia, éste comenzó a realizar visitas a la Delegación Provincial y en concreto a la dependencia ocupada por Dª Lilian para realizarle consultas que no precisaban comunicación presencial; visitas que se producían cuando no había otros trabajadores en la Delegación, empezando unos acercamientos innecesarios a aquella, que la incomodaban. En el año 2022, dicha trabajadora ya manifestó verbalmente el rechazo, diciéndole al actor que se apartara y no tocara, y mantuviera las manos quietas; expresiones escuchadas al menos por otra trabajadora. Continuó este hostigamiento, que hacía sentir mal a la trabajadora en cuestión, cuando el actor se hacía el ofendido, con expresiones como "qué desagradable" o "como te tomas las cosas". Profería expresiones soeces que se recogen en el relato de probanzas; y ya en octubre de 2022, se acreditó que el actor se acercó a la trabajadora y de forma brusca y sorpresiva le tocó los muslos cogiéndole la tela de la falta y diciéndole "tápate las piernas". Si bien la trabajadora contó estos hechos a su jefe, Kevin, le pidió que no lo contara, ni tomara medidas, ya que no quería problemas; no obstante, cuando esta persona fue despedida, el actor le sustituyó durante un tiempo, y se volvieron a producir esos acercamientos físicos; y se acreditó que en el mes de mayo de 2023, el actor realizó una llamada a la actora, en la que profirió expresiones soeces y groseras, como "cómo puedes estar tan buena", "pero qué culo tienes, qué piernas"., etc. Y es en este mes de mayo cuando Dª Leonor se personó en la Delegación y se encontró a Dª Lilian muy nerviosa, al borde del llanto, y le contó lo que ocurría con el actor, pidiéndole que no contara nada.

Fue la propia Lilian la que, con ocasión de otro Expediente iniciado contra el actor, por una queja presentada por un trabajador por supuestos comentarios homófobos y sexistas, en la que se le tomó declaración, relató lo que le venía ocurriendo con el actor, iniciándose el protocolo para la prevención y actuación en los casos de Acoso, que tras su tramitación, finalizó con el Escrito de conclusiones que ha dado lugar a la máxima sanción aquí impugnada.

Entendemos que estamos aquí ante una falta continuada, y claramente ocultada por el actor en cuyo caso será aplicable el plazo de prescripción larga, de los seis meses, si bien el dies a quo para el cómputo del mismo se contará a partir del día en que se cometió la última falta, ya que será en ese momento cuando ha de entenderse que cesa la conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción. Y en el caso que aquí nos ocupa, fue un viernes de mayo de 2023, cuando se produjo la llamada del actor a Lilian, con las expresiones consignadas en el hecho probado tercero, con las connotaciones sexuales, libidinosas, intimidatorias y humillantes para la receptora de dicha llamada, última de las conductas que venían repitiéndose desde hacía dos años. Teniendo la empresa conocimiento cabal de dichos hechos, en fecha 29-05-23 cuando la trabajadora lo contó en el seno de otro expediente iniciado contra el actor, se inició el Protocolo frente al Acoso sexual, y emitido Informe en el citado Expediente el día 11-07-23 y elevado a la empresa éste el 13-07-23, en modo alguno puede apreciarse la prescripción alegada, cuando la carta de despido se comunicó al actor el mismo día 13-07-23. Por lo que el motivo fracasa.

IV.- en el cuarto motivode censura jurídica, numerado como sexto en el escrito de recurso, se denuncia por el recurrente la infracción de lo dispuesto en el art. 24 CE y art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y jurisprudencia del Tribunal Constitucional y TEDH que ni siquiera identifica, en cuanto a la Tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a un proceso con todas las garantías, y derecho a la presunción de inocencia, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión; indefensión que a juicio del recurrente se produce en el presente caso, dada la ambigüedad y falta de concreción temporal de los hechos imputados, creyendo a la supuesta perjudicada, pese a que su versión no es corroborada por prueba de cargo alguna que acredite su versión, negada en todo momento por el actor, existiendo únicamente dos versiones contradictorias de lo acontecido. Sostiene que si se otorga mayor credibilidad a la versión de la trabajadora supuestamente perjudicada, se vulneran los principios en materia de carga probatoria, y de la presunción de inocencia, que en el ámbito de la jurisdicción social tendría su traducción en el principio pro operario.

Entiende que lejos de lo que sostiene la sentencia recurrida, sí existía en el testimonio de la Sra. Lilian una intención espuria, ya que de hecho ella misma manifestó en la investigación seguida, que no le gustaba trabajar con el actor, porque tenía un carácter muy nervioso y las voces eran continuas con él; lo que trasluce una mala relación laboral con el actor, y una clara animadversión con respecto al mismo, y por tanto, una clara intención de que este dejara la empresa; intención por tanto espuria, que se reitera además en las declaraciones prestadas por el D, Kevin, y por Dª Leonor. Entiende en definitiva que no pueden ser tenidas en cuenta las declaraciones de la supuesta perjudicada, no estando las mismas avaladas por pruebas de carácter objetivo, y ser contradictorias.

Centrado así el objeto debatido aquí, el presente motivo está claramente abocado al fracaso, por cuanto los hechos que configuran el relato de probanzas, en especial el hecho probado tercero, extraído de la valoración conjunta de la prueba testifical practicada en la instancia, que resultó inalterado, dejan clara constancia de las circunstancias fácticas que se estimaron acreditadas por la magistrada de instancia; y cuyo proceso de convicción expone de manera impecable en el fundamento de derecho quinto, recordando que en determinadas conductas que no dejan soporte probatorio objetivo alguno, únicamente puede recurrirse a la prueba de interrogatorio y a la prueba testifical, y en el presente supuesto, se sustentan los hechos probados en la prueba testifical, cuya valoración expone de manera detallada. Y de estos hechos probados ha de partir la Sala, al no haber sido revisados.

Nos remitimos, con carácter previo, en cuanto a la falta de concreción temporal, o a lo genérico de las imputaciones, a lo razonado y desestimado ya anteriormente.

Por otra parte, en primer término debemos advertir de la defectuosa construcción del motivo toda vez que el pretendido quebrantamiento de preceptos de índole procesal o adjetiva - art. 24.2 CE, y art. 6 del CEDH- no autoriza el recurso contra el fondo por la vía del artículo 193 c) de la LRJS, limitada al examen de las infracciones de «normas sustantivas» o de la jurisprudencia, habiendo debido articularse por la vía prevista en el artículo 193.a) del mismo texto legal, referida a la infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión a la parte, que conllevaría posiblemente la nulidad de la sentencia; petición que ni siquiera contempla.

Amén de lo anterior, cuestiona el recurrente la forma de realizarse la valoración de prueba por la juzgadora de instancia, señalando que la misma vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva.

A propósito de la valoración de la prueba, hemos de señalar que en el proceso laboral, por su naturaleza de instancia única, esta es competencia exclusiva del/a Magistrado/a de instancia, en uso de las facultades que para la elaboración del relato fáctico le atribuye el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que le permite tener en cuenta no sólo la prueba aportada al procedimiento sino los elementos de convicción, concepto más amplio que el de medios de prueba, cuya valoración no puede ser objeto de revisión por la Sala.

En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva no ampara la valoración de la prueba conforme a las pretensiones ejercitadas por la recurrente, sino el derecho de los litigantes a "una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea"( SSTC nº 484/1984 de 26 de julio y 301/1996 de 25 de octubre), y que únicamente cabe apreciar indefensión por la valoración de la prueba cuando exista "una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba"( STC nº 140/1994 de 9 de mayo), o "por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes"( STC nº 63/1993 de 1 de marzo), circunstancias que no concurren en el presente caso, en el que la juzgadora examinó la testifical practicada y extrajo unas determinadas consecuencias jurídicas, en absoluto arbitrarias o irrazonables, que son las que dan lugar al relato de probanzas, y entendemos que realmente la queja que formula aquí el recurrente es expresión de diferencias en la valoración de la prueba practicada; valoración que entendemos efectuada con pleno respeto a las reglas de la sana crítica y con plena sujeción a la legislación procesal aplicable al caso, y exteriorizando en todo momento «los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión», razonando de forma clara la misma. (por todas STC 143/2006, de 8 de mayo); sin que pueda esta Sala, valorar nuevamente las pruebas aportadas, otorgándole distinto valor al que le dio la juez a quo máxime cuando estamos ante pruebas testificales, de la exclusiva valoración de la juzgadora a quo, que en modo alguno podrían fundar el presente motivo de recurso.

Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, invocada por el recurrente, debemos recordar, como ha reiterado el Tribunal Constitucional, -rectificando su inicial jurisprudencia- entre otras, STC 18-marzo-1992 (RTC 1992, 30)- "la presunción de inocencia es de aplicación exclusiva en el ámbito del proceso penal, y ello porque de un lado, el despido no es más que una resolución contractual, y por tanto no conlleva la aplicación del derecho penal y, de otro, en que la consideración por los Tribunales Laborales de que una conducta implica incumplimiento contractual, no incluye un juicio sobre la culpabilidad o inocencia del recurrente".( sentencias del Tribunal Constitucional 24/1983 de 23-febrero, 36/1985 de 8-marzo (RTC 1985, 36) y 62/1984 de 2- mayo (RTC 1984, 62)).

Efectivamente, la condena penal exige una distinta actividad probatoria y distinto grado de convicción y ha de atenerse a principios como la presunción de inocencia y el in dubio pro reo,que no son de aplicación en la calificación de las conductas de incumplimiento del trabajador de sus obligaciones laborales.

Y finalmente se invoca por el recurrente el principio "in dubio pro operario" que no es de aplicación al presente supuesto, habida cuenta que sólo tiene efectividad cuando exista o surja duda racional en cuanto a los efectos jurídicos de una determinada situación fáctica siendo aplicable únicamente en interpretación del derecho y en caso de duda respecto a su sentido y alcance, no en la apreciación de la prueba ( STS 11-12-87) y en el supuesto aquí analizado no existe dicha duda en la interpretación de las normas aplicables, pretendiendo únicamente el recurrente una valoración de la prueba que le resulte más favorable.

En atención a lo expuesto, no cabe apreciar ninguna de las infracciones denunciadas, por lo que el presente motivo, y por ende, el recurso en su integridad, ha de ser desestimado, y confirmada la sentencia recurrida.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,