Sentencia Social 488/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 264/2023 de 03 de julio del 2023

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada por el Jugado de lo Social 28 de Madrid que desestima la demanda formulada por D. Gonzalo, se alza la parte actora interponiendo recurso de suplicación que ha sido impugnado por la parte demandada y que articula a través de dos motivos de recurso, el primero formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS y el segundo al amparo del apartado c) de dicho precepto examinando las infracciones de normas y Jurisprudencia, solicitando se declaré la estimación parcial de la demanda por ser nula e inaplicable la cláusula de permanencia establecida en el precontrato frente a la entidad demandada condenándola al abono de la cantidad de 3.000 euros al actor más el 10% de intereses por mora, con condena en costas.

SEGUNDO.- 1. Para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes exige la Jurisprudencia que concurran los siguientes requisitos: A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LRJS) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica. B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación. C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica. D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción. E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico. b). Los hechos notorios y los conformes. c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso. d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación. e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

2. Partiendo de tales criterios doctrinales no podemos acceder a la revisión interesada referida al hecho probado segundo y que pretende adicionar al segundo apartado del mismo un párrafo con el siguiente tenor literal " Dicha cláusula NO se incorporó en el contrato indefinido suscrito por las partes el 8 de julio del 2020." Que dicha cláusula no se refleja en el contrato de trabajo suscrito el 8 de julio es un hecho no controvertido y que como tal no es preciso reflejarlo en relato fáctico. Además, al dar la sentencia por buenos los antecedentes laborales que recoge la demanda, que se refiere a tal contrato indefinido , el mismo puede ser analizado por la Sala en su integridad, y por otro lado trata de hacer constar la parte un hecho negativo y así lo que no consta en tal contrato, cuando lo que debe reflejarse en el relato fáctico son los hechos que se desprenden de la prueba practicada y que sean relevantes para resolver sobre la pretensión de la demanda, sin perjuicio de las apreciaciones y valoraciones jurídicas que de tales hechos se efectúen en la fundamentación jurídica.

TERCERO.- 1. Al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, argumenta la parte recurrente que la sentencia de instancia infringe los artículos 21-4 y 3-1 ET así como la doctrina jurisprudencial que los desarrolla, y ello realizando dos tipos de argumentos, por un lado que la cláusula sobre el compromiso de permanencia reflejada en el precontrato, no se ha incluido posteriormente en el contrato indefinido suscrito por las partes y por otro lado que la cláusula de permanencia que se pretende aplicar no cumple con los requisitos establecidos por el artículo 21-4 ET. En relación a este último argumento de la parte recurrente señala la empresa al impugnar que se plantea tal cuestión por primera vez en la demanda por lo que entiende que no debe entrar a conocerse de tal argumento en la sentencia. Sin embargo, la sentencia de instancia entra a conocer sobre tal alegación aunque la desestima afirmando que no se suscribió un pacto de permanencia del artículo 21-4 ET y como la parte demandada no ha recurrido la sentencia por esta razón de haber entrado a conocer de tal cuestión pese a no plantearse en la demanda, no cabe argumentar que no puede la Sala entrar a conocer de tal cuestión, pues lo que recurre el demandante es la sentencia de instancia que sí se pronuncia sobre tal extremo.

2. Como datos reflejados en el relato fáctico relevantes para poder resolver sobre las pretensiones formuladas por el recurrente, cabe señalar que antes de la suscripción del contrato de trabajo indefinido de 8 de julio del 2020 cuyo contenido ya hemos indicado que no se discute, ambas partes firmaron un precontrato en cuya cláusula segunda se acordaba la concesión de un bono de 3.000 euros brutos a abonar en la primera nómina, como así se hizo por la empresa, y que dicho bono estaba sujeto al compromiso de permanencia de un año en la empresa cuyo incumplimiento conllevaba el descuento de lo abonado en la liquidación salarial correspondiente al cese en la empresa que fue el que realizó la empresa. Tanto la sentencia de instancia como la propia parte demandada reconocen que no estamos ante un pacto de permanencia de los recogidos en el artículo 21-4 ET que exige que el trabajador haya recibido una especialización profesional con cargo al empresario y que permite a la empresa reclamar una indemnización de daños y perjuicios en el caso de incumplirse el mismo, y por ello no cabe entrar a conocer de las argumentaciones jurídicas destinadas a combatir que no se cumplen los presupuestos de tal artículo 21-4 ET, pues ello es un hecho indiscutido. Estamos ante otro pacto suscrito entre empresa y trabajador con carácter previo a la suscripción del mismo y que trataría con el abono de tal suma de 3.000 euros al inicio de la relación laboral, de motivar al trabajador para aceptar las condiciones ofertadas en ese precontrato relativas a la categoría, jornada, salario, horario, vacaciones, centro de trabajo, que se incorporaron luego a ese contrato de trabajo suscrito el 8 de julio. La cláusula segunda del precontrato y así la relativa al bono de incorporación ahora discutido, no se trasladó de forma concreta y expresa al contenido del contrato de trabajo suscrito por el actor el 8 de julio y a la vista de ello entiende la parte recurrente que dicha cláusula no puede vincular al trabajador, y que no puede la empresa descontarle y retenerle del saldo del finiquito, la suma de 3.000 euros abonada por tal bono de incorporación, siendo tal cuestión relativa a la validez de dicha cláusula que vinculaba la percepción de los 3.000 euros a permanecer en la empresa un periodo mínimo de un año, la que debe ser objeto del presente recurso.

3. En relación al precontrato de trabajo señala la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2009 (rec. 1355/2008 ): "La Jurisprudencia ha admitido expresamente la posibilidad de celebrar precontratos de trabajo, aunque esta figura no se encuentre específicamente prevista en el Estatuto de los Trabajadores, señalando que el silencio de la normativa laboral al respecto ha de ser suplido, a tenor delartículo 4.3 del Código Civilpor lo previsto en las disposiciones de éste, que en su artículo 1255 y concordantes admite una amplia libertad contractual que permite que las partes se comprometan a un ulterior otorgamiento del contrato, mediante una oferta en tal sentido aceptada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1991 y 21 de julio de 1992) ". En cuanto a la naturaleza jurídica y contenido de tal figura del precontrato, señala la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo , y así en concreto la STS de 30-12-80 , que el precontrato representa "la estipulación de someter la eficacia plena del convenio a la concurrencia de determinadas circunstancias o al transcurso de un período de tiempo determinado o no, es decir, como presupuestos no de la esencial vinculación contractual ya acordada y consentida, sino de su eficacia y puesta en vigor inmediata, que dejan diferida en tanto no sea exigida por las partes según lo pactado, y todo ello sin necesidad de prestar nuevo consentimiento". Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 13 diciembre 1989 , nos explica que "es cierto que la doctrina sobre el precontrato aparece plenamente consolidada, aunque se prefiera llamarle contrato preparatorio o preliminar, al ser en sí mismo ya contrato, su contenido (es) el obligarse a celebrar otro posterior, consistiendo su especialidad, cual señala la Sentencia de 16 de octubre de 1965 , en que a lo que las partes se comprometen es a celebrar un futuro contrato sobre las líneas del primero que por ello mismo fue calificado de auténtica Ley de bases del siguiente, pero cuya fuerza vinculante debe quedar atemperada a la que se deriva de su propia esencia, consistente en obligarse a obligarse, de tal forma que desde la Sentencia de 11 de noviembre de 1943 ya se señala la diferencia entre contrato preliminar y el que se celebre en cumplimiento del mismo, permitiéndose desde la de 1 de julio de 1950 el cumplimiento forzoso". La sentencia del Tribunal Supremo de 27 mayo 1993 , nos dice que "si bien la figura del negocio precontractual ha sido muy discutida doctrinalmente, lo que no puede desconocerse es que, al responder a un concierto de voluntades obligacionales, crea no sólo los deberes recíprocos de contratar en el futuro, sino que también produce situación de vinculación obligacional en aquello que constituye contenido especial y propio del precontrato, sin perjuicio de su función para asegurar y preparar un negocio previsto, cuya vigencia ocurre una vez realizado el contrato final que proyectaron las partes y del que no pueden arbitrariamente separarse ni rehuirlo, ya que se causaría infracción de losarts. 1256,1258y1278 del Código Civil". De la doctrina expuesta se advierte que dicho precontrato tiene naturaleza contractual, su contenido es obligarse a celebrar otro contrato posterior que en el momento de suscribirse el precontrato las partes no quieren o no pueden celebrar, como sucede en este caso en el que el trabajador debía obtener los permisos y autorizaciones pertinentes para poder trabajar, según se hace constar en la cláusula tercera. El precontrato constituye una auténtica "ley de bases" del contrato de trabajo y el incumplimiento de lo pactado puede dar lugar a indemnización de daños.

4. No se niega por el actor la suscripción del precontrato, sino que entiende que una vez suscrito el contrato de trabajo tal precontrato carece ya de validez y debe entenderse en todo sustituido por el contrato de trabajo que no contiene cláusula alguna sobre un bonus de incorporación. La STSJ Madrid 21-3-2011 (rec. 5254-2010) expresa al respecto: "El precontrato de trabajo se construye jurídicamente como un contrato consensual en el que, al amparo del art. 1262 del CC, concurren una oferta seria de trabajo - normalmente es el empresario el que promete dar trabajo, pero también cabe el ofrecimiento del trabajador, de prestar servicios - y su aceptación recíproca; oferta que se caracteriza por no ser pura, pues se promete para un momento futuro, dependiente de la llegada de un término o del cumplimiento de una condición, o de uno y otra. Como ha expresado la Sala Primera del Tribunal Supremo en reiteradas sentencias (STS de 22-10-1987, 23-12-1995 y 11-5- 1999), tal figura existe cuando a través de un pacto: "las partes dejan para el futuro la celebración del contrato definitivo, pero habiendo señalado los elementos y circunstancias del contrato pues mostraron una decidida voluntad de celebrar un auténtico contrato que de momento no pudieron actuar sino para cuando venza el término que señalaron..." (S. 3-6-1994). En estos términos se expresa también la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (Sentencias de 15 de marzo de 1991, 21 de julio de 1992 y de 30 de marzo de 1995). Como expone la primera resolución, aunque no contiene el Estatuto una regulación del precontrato, la posibilidad de concertarlo debe ser admitida. El silencio de dicha norma ha de ser superado a tenor del artículo 4.3 del Código Civil cuando en sus artículos 1255 y concordantes admite una amplia libertad contractual que permite que las partes se comprometan a un ulterior otorgamiento del contrato, mediante una oferta en tal sentido aceptada. La sentencia razona que, si bien en la parte expositiva del documento que lleva fecha de 26-11-08 se alude a "contrato de trabajo", en la primera de las estipulaciones ya se indica que "la empresa procederá a formalizar el correspondiente contrato a partir del momento en que se incorpore al puesto objeto de precontrato", por lo que se está refiriendo a un futuro contrato de trabajo, que es el que se concertó con fecha de 1-21-08. Se examina en la sentencia el contenido de uno y otro instrumento y se ponen de relieve las diferencias que existen en su clausulado, de forma que en el primero se mencionaba un salario variable, una cláusula de preaviso de seis meses para la extinción por iniciativa de cualquiera de las partes, aspectos ambos que no aparecen en el contrato definitivo, y se expresaba que no habría período de prueba, mientras que en el contrato definitivo se pacta un período de prueba de una semana. Razona la juzgadora de instancia que las partes suscribieron un contrato definitivo de trabajo en términos en parte diferentes de los que constaban en el precontrato, debiendo primar los acuerdos adoptados en la fase final de la negociación y no los de la fase inicial o previa al contrato de trabajo. Con este razonamiento no se incurre en ninguna quiebra lógica ni patente infracción de las normas reguladoras de la interpretación de los contratos. Por el contrario, es semejante al empleado en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 21-12-90, cuya solución, aunque se refiere a una oferta preliminar y en este caso se trata de un precontrato, es trasladable al presente supuesto. Dice así la mencionada sentencia: "(...) si tras de una oferta preliminar por escrito, se establece el contrato, también en forma escrita, que no recoge parte de esa oferta preliminar, es obligado entender que en lo no incorporado al contrato, la oferta ha sido retirada con la conformidad del aceptante, máxime cuando lo que se incorpora al contrato no lleva de suyo el mantenimiento de lo que se elimina." También ha de traerse a colación, por su similitud con el presente caso, la sentencia dictada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 14-2-2000 recurso 1568/1995, en el siguiente sentido: "El primer contrato preliminar cuya finalidad, según se infiere del mismo, es la regulación proyectada al futuro de una determinada relación laboral, con una sociedad pendiente de creación, se extingue cuando, entre la entidad recién creada y la otra parte se formaliza el contrato laboral, sin que para ello sea óbice que algún compromiso del primero no figure en el segundo que concreta definitivamente aquel, máxime, cuando en este segundo contrato, que dispone hasta de un posible clausulado adicional, nada se indica; dejando, absolutamente en claro, la cláusula octava que en lo no previsto en este contrato (segundo) "se estará a la legislación vigente que resulte de aplicación y, particularmente, a lo dispuesto en elart. 11 del Estatuto de los Trabajadores ". En definitiva, esta Sala de casación comparte la tesis expresada por el órgano "a quo" al mantener que el "precontrato fue consumado por las partes, cumpliéndose al celebrar el contrato laboral posterior, encontrándonos que en este posterior contrato no se recogen ninguna de las cláusulas alegadas como base de su demanda por la recurrente, ni tampoco en el mismo se contiene mención alguna al precontrato, por lo que la única interpretación válida es que el precontrato se ejecutó y se extinguió mediante la sustitución del mismo por el contrato laboral propiamente dicho, careciendo de toda validez las cláusulas pactadas en el precontrato y no estipuladas en el contrato que en ejecución y sustitución del mismo se celebró con posterioridad. Por tanto, el motivo decae."

5. De acuerdo con la doctrina expuesta, una vez firmado el contrato de trabajo al que se refería el precontrato ahora discutido, debe estarse a lo que se refleja en tal contrato que en lo relativo al salario, categoría, jornada y vacaciones contiene las mismas previsiones que se recogían en el precontrato, pero como en tal contrato de trabajo no se hace mención alguna al pacto de permanencia de un año recogido en la cláusula segunda del precontrato, pese a que efectivamente se abonó al trabajador la suma de 3.000 euros por el concepto de P bono en la nómina del mes de julio, no podemos entender vigente el pacto de permanencia que se vinculaba en el precontrato al percibo de dicha suma por bonus. Dicho pacto se pudo incluir en el clausulado del contrato pero no se hace y en consecuencia no puede vincular al trabajador, sin que el abono de la suma de 3.000 pueda implicar tal vinculación, pues bien pudo decidirse el abono de tal suma para incentivar la contratación pero por libre albedrío de la empresa, como una mejora de sus condiciones de trabajo y sin sujetarse a una condición relativa a la permanencia en la empresa, que además dado el carácter restrictivo de los derechos del trabajador en orden a su decisión de libremente causar baja voluntaria en la empresa, entendemos que debió recogerse de forma clara y precisa en el contrato de trabajo que es el que finalmente regula las circunstancias en las que se va a desarrollar la prestación de los servicios. En consecuencia, entendemos que tiene derecho el trabajador a que la empresa le abone la suma de 3.000 euros indebidamente descontada del finiquito tras el cese de su relación laboral, procede por ello estimar el recurso y revocar en parte la sentencia de instancia para condenar a la empresa a tal abono, más el recargo del 10% de acuerdo con lo previsto en el artículo 29 ET.

CUARTO.- Ante la estimación del recurso formulado y la condición de actor de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita, de conformidad con el artículo 235 LRJS no procede la imposición de costas derivadas del recurso ni a dicho demandante ni a la empresa demandada como solicita la parte recurrente pues la demandada se ha limitado dentro de su derecho a ejercitar la tutela judicial efectiva defendiéndose de la pretensión de la parte actora, a impugnar el recurso y ello no puede dar lugar a la imposición de costas. Y si la imposición de costas a la empresa interesada por la parte actora en el recurso hace referencia a lo interesado en la demanda al amparo del artículo 66-3 de la LRJS, pues consta que la empresa pese a estar debidamente citada no compareció al acto de conciliación ante el SMAC, como no se ha estimado íntegramente la pretensión de la demanda sino solo en parte, de acuerdo con la previsión legal indicada, no procedía tampoco tal imposición de costas.

QUINTO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,