Sentencia Social 491/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 275/2023 de 03 de julio del 2023

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda formulada por la actora, declara la improcedencia del despido y condena a la Asociación Psicólogos sin Fronteras y a la Fundación Psicólogos sin Fronteras a las consecuencias derivadas de tal declaración con absolución de INTRESS, se alza la demandante interponiendo recurso de suplicación que articula a través de un único motivo que ha sido impugnado por la parte demandada y que se formula al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS solicitando que se revoque parcialmente la Sentencia de instancia reconociendo a efectos de antigüedad para el cálculo de la indemnización por despido, la que la trabajadora tenía de la anterior empresa, esto es 1 de marzo del 2012.

SEGUNDO.- 1. Tras un primer apartado denominado previo en el que la parte recurrente enmarca cuáles son sus discrepancias con la sentencia de instancia y cómo se va a enfocar el recurso formulado y que por ello no constituye un motivo de recurso de los recogidos en el artículo 193 LRJS a analizar por esta Sala, denuncia la parte recurrente en el único motivo de recurso formulado, como normas infringidas, el artículo 3 de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, artículo 3-5, 44, 56, 59 del Estatuto de los trabajadores, artículo 27 del XV Convenio General de Centros y Servicios de atención a personas con discapacidad, artículo 13 de los Convenios de Intervención social del año 2015 y 2022, y como jurisprudencia que a su entender ha sido infringida, la STS de 15 de febrero del 2010. Partiendo de tal normativa y jurisprudencia considera la parte recurrente que pese a que en enero del 2021 la Asociación Psicólogos sin Fronteras no reconociera la subrogación de los trabajadores y les hiciera nuevos contratos, y los trabajadores no impugnaran tal decisión pues en otro caso la empresa se hubiera negado a contratarlos, tanto por la vía del artículo 44 ET como de los convenios colectivos indicados, estamos ante una subrogación empresarial y no opera ninguna caducidad ni prescripción como renuncia a reclamar la antigüedad en cualquier momento de la vida del contrato, pues existiendo la continuidad empresarial, la antigüedad puede reclamarse mientras exista el vínculo laboral, también en el momento del despido, y concurriendo los elementos necesarios para que tenga lugar la sucesión empresarial, la misma opera como un imperativo que no puede anular la voluntad empresarial, citándose a continuación distintas sentencias de tribunales superiores de justicia que no constituyen jurisprudencia a invocar a través de este motivo de recurso pues debe estarse a tal efecto a lo que se prevé en el artículo 1-6 CC.

2. Conforme al relato fáctico de la sentencia que se ha mantenido inalterado, la actora consta que ha venido prestando servicios en el SAPIC (Servicio de apoyo psicosocial e intermediación comunitaria para personas con trastorno mental grave en el ámbito penal y penitenciario) junto con otros dos trabajadores, haciéndolo la actora desde el 1 de marzo del 2012. Hasta el 31 de diciembre del 2020 dicho servicio venía siendo gestionado por INTRESS que es a la que se concede la subvención para tal servicio SAPIC. Desde enero del 2021 a diciembre del 2021 se concede la subvención para dicho servicio a la ASOCIACIÓN PSICÓLOGOS SIN FRONTERAS que es la que pasa a gestionar dicho servicio y desde enero del 2022 dicho servicio se gestiona por la Fundación Psicólogos sin fronteras tras serle concedida la subvención para realizar tal servicio. Ante la adjudicación de la gestión del servicio a otra empresa, INTRESS comunica a la Asociación Psicólogos sin fronteras que en virtud del convenio general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad y el artículo 44 ET se producirá la subrogación de los tres trabajadores que venían prestando servicios en el SAPIC y además comunica a la actora que sería esa nueva empresa la que debía subrogarse en su contrato de trabajo que lo era a tiempo parcial en dicha actividad, siguiendo la actora prestando servicios en INTRESS en otros servicios a los que estaba adscrita. La Asociación Psicólogos sin Fronteras comunicó a INTRESS que no procedía la subrogación pues " no existe vinculación o continuidad entre el proyecto que ustedes estaban realizando y el proyecto para el que la Asociación ha obtenido la subvención convocada en el mes de junio del 2020", señalando además que "conforme a ello ha procedido a la contratación de los trabajadores", pues "nos resultaba interesante contratar a unos trabajadores que tenían una experiencia en tratamiento de personas que estaban dentro de los tratados al objeto de la subvención." A la vista de ello la Asociación Psicólogos sin Fronteras suscribe con la actora un contrato de trabajo temporal para obra o servicio determinado con categoría profesional de psicólogo con duración del 1 de enero del 2021 al 31 de diciembre del 2021 , a tiempo parcial y con el siguiente objeto: " Colaboración instituciones penitenciarias atención salud mental". Y lo que es objeto de recurso es si pese a tal contratación realizada por la Asociación, tuvo lugar una sucesión empresarial que lleve a considerar que la antigüedad de la trabajadora a los efectos del presente procedimiento por despido debe fijarse en la fecha de inicio de la prestación de servicios con INTRESS a la que sucedió la Asociación codemandada.

3. Sobre este punto relativo a la existencia de una sucesión empresarial por parte de la Asociación, señala la sentencia ahora recurrida que la actora fue dada de baja en la seguridad social por INTRESS el 31 de diciembre del 2020, que la Asociación Psicólogos sin Fronteras no procedió a su subrogación sino que manifestando que no concurrían los requisitos legales para ello, se limitó a celebrar con ella contrato temporal con antigüedad de 1 de enero del 2021 y que si la actora entendía procedente que la Asociación hubiera llevado a cabo su subrogación en vez de la celebración de contrato con autonomía y sustantividad propia, debió haber reclamado en su momento, y no ahora, entendiendo que aquí sí opera con creces la caducidad, y por ello señala que debe partirse del contrato celebrado el 1 de enero del 2021.

TERCERO.- 1. Para resolver la cuestión planteada, debemos tener en cuenta en primer lugar la doctrina jurisprudencial que rige en los supuestos en los que se reclama una determinada antigüedad amparándose en el hecho de que se haya producido una subrogación y que se pronuncia acerca de la prescripción. Señala así la STS de 9 de mayo del 2023 (RS 1666/2020), siguiendo el criterio de la precedente sentencia de dicha sala de 15 de marzo del 2010 que se cita como sentencia de contraste: "La sentencia de contraste, cuya doctrina reiteramos, explica que la prescripción no puede aceptarse por dos razones. La primera, porque aquí no se trata de impugnar con carácter general los términos de una subrogación o de una novación contractual, sino de ejercitar una acción declarativa de reconocimiento de la antigüedad, conforme a la que "la antigüedad entraña una condición personal del trabajador y el derecho a reclamarla acompaña a éste mientras subsista el contrato de trabajo, no siendo en consecuencia susceptible de prescripción en tanto éste permanezca vivo, sin perjuicio de que puedan prescribir, éstas sí, las consecuencias que de ella se deriven". No es posible computar el plazo de prescripción desde la fecha de la terminación del contrato con la empresa transmitente, porque lo que podría prescribir es la acción de reconocimiento del tiempo de antigüedad en la relación con la empresa sucesora que, como acción declarativa de proyección futura, no prescribe mientras subsista el contrato de trabajo con esta entidad. La prescripción no puede referirse al fundamento de esa pretensión, bien se base ésta en la calificación de los servicios prestados o en el alcance de la subrogación. La segunda razón se explica porque lo que se pide es que se tiene derecho a la antigüedad, porque se mantiene la misma relación, pues la subrogación implica cambio de acreedor en la misma relación obligatoria, con independencia de que pueda discutirse su alcance de conformidad con los términos del convenio aplicable. Pero, si ha existido subrogación, no puede sostenerse que el plazo de prescripción corra desde la extinción de un contrato anterior que en sentido estricto no se ha extinguido, al menos de forma total, simplemente se ha novado subjetivamente."

2. De acuerdo con la doctrina expuesta, teniendo en cuenta que la acción de despido se instó dentro del plazo de caducidad de veinte días hábiles y no puede considerarse que existe caducidad como así lo indica la sentencia de instancia, y que la antigüedad que se reclama del inicio de la prestación de servicios con INTRESS, lo es en relación a las empresas sucesoras que han sido condenadas por despido improcedente, encontrándonos además ante una pretensión declarativa de proyección futura que se puede instar mientras siga vigente el contrato, no cabe hablar ni de prescripción ni de caducidad pues se ha instado tal pretensión de antigüedad en el marco de la acción de despido y dentro de los plazos previstos para ejercitar tal acción. No se insta la condena de INTRESS que sería la empresa que en su caso podría alegar caducidad de la acción si la pretensión de la demanda fuera la de impugnar el cese llevado a cabo por la misma en diciembre del 2020, y como lo que se ejercita es una acción de despido pidiéndose la condena por despido de las empresas sucesoras y en el marco de tal acción y como un elemento que debe discutirse dentro de tal procedimiento de despido, se solicita que la antigüedad se fije en la fecha de inicio de la relación laboral con INTRESS al entender la demandante que se reconociera o no por las empresas codemandadas, tuvo lugar una sucesión empresarial, de acuerdo con la jurisprudencia citada no puede entenderse que ha decaído el derecho de la actora a reclamar tal antigüedad por no haber impugnado el contrato suscrito con la Asociación Psicólogos sin Fronteras. Cuestión distinta es que se entienda que efectivamente ha tenido lugar tal sucesión empresarial o no y a tal efecto lo que viene a indicar la sentencia recurrida es que la actora fue dada de baja en la seguridad social por INTRESS el 31 de diciembre del 2020 y que la Asociación Psicólogos sin Fronteras no procedió a su subrogación y que se limitó a celebrar con ella un contrato temporal. Sin embargo, el hecho de que la empresa Asociación Psicólogos sin Fronteras efectuara a la actora un nuevo contrato temporal no impide que si efectivamente lo que se produjo es un supuesto de sucesión empresarial, que supone que ha habido una continuidad de la actora en la prestación de servicios en el SIPAC novándose la persona del empleador, se deba respetar a la trabajadora la antigüedad que tenía desde el inicio de la prestación de tales servicios en INTRESS. La empresa Asociación Psicólogos sin Fronteras negaba la obligación de subrogación y por ello firmó con la actora un nuevo contrato pero ante la continuidad de la prestación de los servicios no es hasta que se extingue su relación laboral cuando advierte la demandante la necesidad de reclamar una antigüedad determinada a los efectos del despido, y como puede hacerlo dentro de los plazos de caducidad o prescripción como así lo ha hecho desde que se le ha comunicado el cese, tal circunstancia de la nueva contratación que trata precisamente a través de dicha cobertura formal que se entienda que ha tenido lugar una sucesión, no puede impedir que rijan las consecuencias derivadas de una sucesión empresarial en el caso de considerarse que es lo que ha tenido lugar.

3. En relación a los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para entender que estamos ante una sucesión empresarial, podemos citar la STS de 18 de enero del 2022 (Rec 3876/2019) que señala:

" Herramienta necesaria para resolver la Litis planteada es la doctrina acuñada por esta Sala IV en los supuestos de sucesión, resumida en STS (Pleno) 27.09.2018, rcud. 2747/2016, y que relatamos, entre otras, en STS 8.09.2021, rcud 1866/2020:

"A) La exclusión del régimen subrogatorio común ( art. 44 ET) por parte del convenio colectivo únicamente es válida cuando no se transmite una unidad productiva con autonomía funcional.

B) El convenio colectivo puede mejorar la regulación del ET y de la Directiva 2001/23/CE, no preterirla o empeorarla. Las previsiones convencionales solo rigen "siempre y cuando no conculquen ningún precepto de Derecho necesario".

C) Cuando el convenio obliga a la asunción de la plantilla preexistente en supuestos adicionales a los legales, aunque materialmente haya una " sucesión de plantilla" no debe acudirse a la regulación común, puesto que lo pactado opera como mejora de las previsiones heterónomas.

D) Siempre que haya transmisión de medios materiales o infraestructura productiva lo que procede es aplicar el régimen general de la transmisión de empresa con subrogación laboral.

En la sentencia citada, que adaptó la doctrina del Tribunal Supremo a la STJUE de 11 de julio de 2018, C-60/17, se llegó a las siguientes conclusiones:

Primera. - Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante.

Segunda. - En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET.

Tercero.- Cuando (como en el caso) lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal.

Cuarto.- El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina.

En lo que afecta a las cargas probatorias, la sentencia reiterada concluye:

En principio, y siempre por referencia a estos supuestos en que lo relevante no es la infraestructura productiva puesta en juego, la adjudicación de una nueva contrata a empleador diverso del saliente nos sitúa ante la transmisión de la "entidad económica" recién aludida.

Pero no se trata de algo que pertenezca al terreno de lo abstracto o dogmático sino al de los hechos y de su prueba. Es decir, el examen de las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esa incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación.

Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda".

Tratándose de la denominada sucesión de plantillas, en doctrina ya cristalizada de la Sala se han integrado las expresiones "número relevante o significativo" de trabajadores asumidos, "asunción de personas cuantitativa y cualitativa" o "parte esencial, en términos de número y competencias". Hemos señalado que "La garantía de continuidad de los contratos laborales se establece tanto en el art. 44.1 del ET como en los arts. 1.1 y 3.1 de la Directiva 2001/23", y que "un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica y, por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad, aun después del cese de la anterior contrata, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea". ( STS 27.04.2015 rcud 348/2014).

En STS 12.11.2019, rcud 357/2017, al igual que sucedió en el supuesto de la STJUE 11 julio 2018 (Somoza Hermo), se aludía igualmente a la asunción de una parte esencial (en términos de número y competencias) del personal que la primera empresa destinaba a la ejecución de la contrata. Por su parte, esa resolución del TJUE, tras recordar el objetivo de la Directiva, "consistente, como se desprende de su considerando 3, en proteger a los trabajadores por cuenta ajena en caso de transmisión de su empresa ( sentencia de 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/09, EU:C:2011:24, apartado 29 y jurisprudencia citada).", incide en que, conforme al art. 1, apartado 1, letra b), de la Directiva 2001/23, para que la misma sea aplicable, "la transmisión debe tener por objeto una "entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria". Remite seguidamente para su concreción a la toma en consideración de todas las circunstancias de hecho que caracterizan la operación en cuestión, "en el marco de una evaluación de conjunto de las circunstancias del caso y, por lo tanto, no pueden apreciarse aisladamente ( sentencia de 19 de octubre de 2017, Securitas, C-200/16, EU:C:2017:780, apartado 26 y jurisprudencia citada)".

Reitera la referida STJUE, en lo que interesa al funcionamiento de unidades económicas -en determinados sectores como el presente-, "sin elementos significativos de activo material o inmaterial, de modo que el mantenimiento de la identidad de dicha entidad independientemente de la operación de que es objeto no puede, por definición, depender de la cesión de tales elementos ( sentencia de 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/09, EU:C:2011:24, apartado 35 y jurisprudencia citada)", la declaración de la posibilidad de que un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común constituya una entidad económica, y que "ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere en efecto el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable ( sentencia de 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/09, EU:C:2011:24, apartado 35 y jurisprudencia citada)".

3. Del recorrido doctrinal ha de inferirse, por tanto, la trascendencia del análisis del número y competencias de la plantilla objeto de incorporación por la mercantil entrante, siendo el punto de partida o presupuesto esencial el de la continuidad en la actividad transmitida. Y siendo que la mano de obra representa el elemento fundamental, habrán de valorarse en consecuencia los parámetros atinentes al número y condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda, en aras de perfilar el mantenimiento de la unidad económica objeto de transmisión.

Respecto del de índole cuantitativa, nos encontramos con pronunciamientos de esta Sala IV que integran unas u otras de aquellas locuciones sin anudar ninguna cuantía o porcentajes concretos, o bien se afirma la relevancia del factor cuando se supera con creces la cifra del 50%, mientras que también hemos llegado a considerar esencial un porcentaje inferior -acogimiento de tres trabajadores, de los 7 u 8 que prestaban el servicio-, argumentando al respecto ( STS 9.04.2013, rcud 1435/2012) que el número de personas "no representa meramente un 50% o menos sino que en realidad es parte esencial para el desempeño de la contrata si nos atenemos a las condiciones en que la misma se lleva a cabo: un auxiliar de Servicios 24 horas, todos los días del año; un auxiliar de servicios de las 10 a las 22 horas de lunes a sábados laborables; un auxiliar de Servicios de las 10 a las 22 horas los domingos y festivos de apertura".

Se asocia, de esa forma, la cuantía con la entidad o competencia en el desempeño de los servicios, componentes que aparecen así íntimamente relacionados, lo que evidencia la insuficiencia de examinar de manera aislada el quantum personal objeto de asunción, salvo cuando el alcance de la plantilla incorporada sea tan sustancial o relevante en sí mismo que permita soslayar el análisis de sus competencias....".

4. En el presente caso, acudiendo tanto al convenio indicado por INTRESS en su comunicación de subrogación a la empresa ASOCIACIÓN PSICÓLOGOS SIN FRONTERAS, así el general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad, artículo 27, como al convenio colectivo al que se remite el contrato de trabajo suscrito por esta última empresa con la actora, así el estatal de acción e intervención social, artículo 13, en ambos supuestos se prevé la obligación de subrogación de los trabajadores en el caso sucesión en la prestación de un servicio o actividad. Señala la sentencia de instancia que hasta el 31 de diciembre del 2020 el SAPIC venía siendo gestionado por INTRESS, desde enero del 2021 a diciembre del 2021 ha sido gestionado por la Asociación y desde enero del 2022 por la Fundación, indicando además el hecho probado 17 al 19 que la gestión de tal servicio se relaciona con la subvención asignada por el Ministerio de Derechos Sociales para la realización de tal servicio SIPAC. No existe dato alguno en la sentencia que pueda llevar a pensar que el servicio asignado a una y otra empresa era diferente, se trata siempre del servicio SIPAC que según el hecho probado 1 tiene como ejes de actuación programas de atención a personas con necesidades de atención integral socio-sanitaria y de atención a personas reclusas, ex reclusas y sometidas a medidas alternativas mediante la ejecución de actividades socio-sanitarias y de rehabilitación psicosocial a personas con enfermedad mental, con patología dual y de apoyo a la rehabilitación psiquiátrica de la población reclusa y ex reclusa, de manera que en cada ejercicio y según las distintas necesidades se pueden llevar a cabo distintos programas que en este caso ni siquiera constan pues nada refleja la sentencia, pero ello no impide que debamos entender que estamos ante el mismo servicio adjudicado que obliga de acuerdo con las normas convencionales citadas a la subrogación de los trabajadores que venían llevando a cabo el mismo. De hecho consta que la empresa Asociación Psicólogos sin Fronteras asume la plantilla íntegra de la empresa INTRESS para llevar a cabo la gestión del SIPAC a partir de enero del 2021, y encontrándonos ante una actividad que descansa esencialmente en la mano de obra que en este caso como decimos se ha asumido en su totalidad por la empresa entrante, no cabe duda de acuerdo con la jurisprudencia expuesta interpretativa del artículo 44 ET, de que se produjo una sucesión empresarial que justificaba que procediera la subrogación de los trabajadores, motivando ello que conforme a lo interesado por la recurrente deba fijarse la antigüedad de la trabajadora a los efectos del despido en el 1 de marzo del 2012. De acuerdo con dicha antigüedad, la indemnización que corresponde a la trabajadora para el supuesto de optar las demandadas por la extinción indemnizada debe modificarse y fijarse en la suma de 15.608,46 euros teniendo en cuenta que desde el 9 de junio del 2021 la actora estuvo de excedencia voluntaria y que por ello debe descontarse ese periodo para el cálculo de la indemnización. Procede en consecuencia estimar el recurso y revocar en parte la sentencia de instancia en lo relativo únicamente a tal cuestión referida a la antigüedad de la trabajadora y derivado de ello a la indemnización que le corresponde. Resultando una indemnización superior a la que le fue reconocida a la trabajadora por la sentencia de instancia, de acuerdo con el artículo 111-1 b) LRJS las empresas condenadas, así la Asociación Psicólogos sin Fronteras y la Fundación Psicólogos sin fronteras, podrán cambiar el sentido de su opción y en tal supuesto la readmisión retrotraerá sus efectos económicos a la fecha en la que tuvo lugar la primera elección.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la LJS, ante la estimación del recurso y la condición de la demandante de beneficiaria del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.

QUINTO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,