Sentencia Social 617/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Segunda, Rec. 1079/2023 de 03 de julio del 2024

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la pretensión de la parte actora (representante de los trabajadores, miembro del comité de empresa y parcialmente liberado), consistente en que se declare que la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, en el marco de un proceso de despido que finalizó con acuerdo, constituye un despido nulo por vulneración de derechos fundamentales o, subsidiariamente, un despido improcedente.

Frente al fallo desestimatorio, la representación letrada del demandante interpone recurso de suplicación formulando un motivo destinado a la revisión fáctica, con varios submotivos, y tres motivos destinados a la censura jurídica.

El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, solicita:

1.-La revisión del hecho probado primero proponiendo la siguiente redacción:

"(...).- D. Arturo vino prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa INDRA SOLUCIONES TECNOLOGICAS DE LA INFORMACION SLU desde el 8/7/1991, con categoría profesional de Jefatura ( JEFE DE PROYECTO) del departamento de Desarrollo y un salario mensual de 4402,32 euros (hecho incontrovertido) "

Ampara la revisión en las nóminas (folios nº 562 a 585, y 695 a 608), 586 y 977.

La representación letrada de la empresa solicita la revisión del salario proponiendo que conste que en vez de tiene "un salario diario de 440,32 euros/año (hecho incontrovertido)",debe decir que "tiene un salario mensual de 4.402,32 euros brutos (hecho incontrovertido).".

El motivo se estima porque en el segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida se indica" El actor ocupa un puesto de jefatura; no se pone en duda que en esta categoría no se realicen actividades técnicas en el día a día, pero lo cierto, y así lo manifestó el testigo que depuso a instancias de la parte actora, D. Braulio es que debe tener experiencia técnica, y lo que es obvio es que para coordinar a técnicos y dirigirles debe dominarse las actividades de los mismos.". También tiene favorable cogida la rectificación del salario interesado por la parte demandada al estar en presencia de un error, siendo incontrovertidos tanto el salario como la categoría.

2.-La revisión del hecho probado cuarto entendiendo que debería quedar redactado como sigue:

"(...)- El actor conforme a su CV se encuentra en situación de desasignado a proyectos, desde diciembre de 2008, sin estar asignado a proyecto facturable desde enero de 2017 (folios 326 y 586 de autos; prueba testifical practicada a instancias de la empresa).

El actor estaba desde esa fecha asignado a Recursos Humanos por actividad sindical El crédito sindical durante este tiempo de 160 horas y 140 horas de crédito sindical hasta octubre de 2018, liberado sindical , pasando luego a 40 horas desde esa fecha y 65 horas mensuales desde febrero 2020. Sin estar asignado a proyecto facturable desde julio de 2017 (folios 326 y 586 de autos; prueba testifical practicada a instancias de la empresa).

Pasó subrogado de Tecnocom España Solutions, Tecnocom Telecomunicaciones y Energía y Tecnocom SyA, en fecha 01/10/2018."

Ampara la revisión de los documentos obrantes a los folios nº 566, 882, 884, 888, 889, 890, 892, 894, 895, 896, 8971016, 1017.

La parte demandada, en base a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, interesa que se adicione a dicho hecho "(...) debido a que su perfil se encuentra obsoleto y no era demandado por los clientes.".

La adición interesada por la parte demandada se desestima al basarse en "el certificado, ratificado en el acto de juicio por la testigo Teresa, Directora de Operaciones de RR.HH. de la Empresa", que tiene valor de testifical, que por el hecho de haberse incorporado a un documento no pierde tal carácter, si la persona que emite el certificado comparece al acto de juicio y se ratifica en el mismo, contesta a las preguntas que le pueda formular la parte contraria o la juzgadora de instancia, sobre el origen del conocimiento de los hechos que relata, concreción de aquellos de los que tuvo conocimiento personal y directo, asumiendo la responsabilidad que le pueda alcanzar, en caso de faltar a la verdad en la declaración.

Las adiciones interesadas por la parte actora deben prosperar al desprenderse de la documental que cita, con la precisión que no estaba asignado a proyecto facturable desde enero de 2017, como se indica en el primer párrafo del hecho probado.

3.-La revisión del hecho probado quinto proponiendo la redacción que sigue:

"(...).- El actor aporta certificación sobre formación a los folios 676 a 698. En la empresa la formación se realiza con proposición por la empresa en función de las necesidades de las vacantes y también con solicitudes de los trabajadores, además de los cursos no técnicos obligatorios (prueba testifical practicada a instancias de la empresa), y la formación realizada por los trabajadores fuera de la empresa.

El trabajador realizó cursos a iniciativa propia, aportados como doc 19 a 30 de formación específica en JAVA que damos por reproducidos y los cursos impartidos por la Empresa consistentes en : Seguridad de la Información, buenas prácticas de subcontratación, como dirigir reuniones eficaces, ética y cumplimiento legal, formación PRL medidas preventivas, herramientas para estar conectado en casa, negociación gana-gana, protección de datos y privacidad, riesgos de la competencia y curso de subcontratación de servicio"

El actor propuso a la empresa cursos de formación para su categoría profesional que no fue atendida por la empresa , tales como habilidades de gestión , gestión de tiempo y tareas , habilidades de comunicación".

Apoya la revisión en los documentos obrantes a los folios nº 672 y siguientes, 686 a 696.

La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a los efectos del recurso, porque el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora; esto es, debe señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone.

Como tiene declarado el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia (Sentencia de 5 de abril de 2016, recurso 159/2015 por todas) la revisión de hechos probados solo puede tener acogida si el documento de que se trate tiene una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados de forma clara, directa y patente sin necesidad de argumentos, deducciones, conjetura o interpretaciones valorativas.

Atendiendo a la anterior doctrina jurisprudencial, el motivo no se admite, por cuanto se pretende que la Sala revise un total de 26 documentos, todos ellos ya considerados por la juzgadora de instancia, siendo a ésta a quien corresponde la facultad privativa de la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS.

A mayor abundamiento debe señalarse que debió indicar los distintos cursos de formación, fecha de realización y el documento, precisado número de folio, que ampara la misma.

4.-La revisión del hecho probado sexto proponiendo la siguiente redacción:

"(...).- El actor es representante de los trabajadores miembro del Comité de empresa parcialmente liberado en el centro de trabajo de Miguel Yuste por el sindicato USO en 65 horas mensuales (Hecho incontrovertido).

Asimismo es Secretario general de la Sección Sindical de USO en Indra constituida en fecha y miembro de la Coordinadora Estatal de USO en Indra donde tenía cargo de Responsable de Organización de la Coordinadora Estatal de USO en Indra y responsable de la comunicación con la empresa del crédito sindical de sus compañeros mensualmente así como del resto de cuestiones relativas a la sección sindical."

Ampara la revisión en los documentos obrantes a los folios nº 627 y 628.

La revisión se desestima por intrascendente, ya que el hecho que además tenga otros cargos en el sindicato en nada afecta a la resolución del presente procedimiento.

5.-La revisión del hecho probado séptimo proponiendo la siguiente redacción:

"(...).- En el centro de trabajo de Miguel Yuste en el que presta servicios el actor y aplicando los criterios de selección de trabajadores, han permanecido los trabajadores con la condición de representantes de los trabajadores y miembros del Comité de empresa, trabajadores con su misma categoría profesional así como perfiles y categorías profesionales distintas de las del demandante con crédito sindical de 40 horas mensuales, habiéndose extinguido el contrato del 6,14 por ciento de los representantes de los trabajadores.

Hay trabajadores con categoría de Jefatura de alta en la Empresa tras el ERE así como en otros centros de Madrid y España.

Constan trabajadores de Miguel Yuste , desasignados que ha sido incluidos en el ERTE como Dorian y Ian además de otros trabajadores de otros centros de trabajo.

En el centro de trabajo de Miguel Yuste USO tenía 13 representantes en el comité de Empresa de los cuales han sido despedidos 3, esto supone un 23 por ciento de su representación en el comité ".

Ampara la revisión en los documentos obrantes a los folios nº 336, 392 a 405, 425 a 532, 532 a 536, 635 a 642, 1052 y1053.

La revisión se desestima ya que el ámbito de representación del demandante es el centro de la calle Miguel Yuste, y la cuestión controvertida se centra en determinar si sus conocimientos técnicos están obsoletos y existen trabajadores que con la misma representación y conocimientos o solo con estos, permanecen en la empresa.

6.-La modificación del hecho probado octavo proponiendo redacción del siguiente tenor:

"(...).- En dicho centro de trabajo existe un total de 49 trabajadores en situación de desasignación, viendo 40 extinguido su contrato de trabajo por aplicación del alcanzado 19 noviembre 2020. Así se establece en los folios 335 y 336 de autos, que se reproducen. En el centro de trabajo de Miguel Yuste, únicamente han quedado 9 personas trabajadores, todos ellos representantes de legales de los trabajadores, y con categoría profesional distinta a la del actor, salvo un trabajador con categoría de Jefatura, de acuerdo con la tabla siguiente:

Nombre y Apellidos Categoría Condición de RLT

Donato Experto Sí

Piero Experto Sí

Natanael Experto Sí

Jacqueline Experto Sí

Lorena Experto Sí

Leonidas Experto Sí

Yerson T G Medio ad personam Sí

Raphael Jefatura Sí

Braulio Experto Sí"

Ampara la revisión en el documento obrante a los folios nº 335 y 336.

La revisión se desestima porque con la aceptación de la revisión en cuanto a la categoría se deduce directamente que se mantiene un trabajador, representante legal de los trabajadores, con su misma categoría.

La representación letrada de la empresa interesa que se rectifique el hecho probado octavo en el sentido que sigue" para que se diga que una de esas 9 personas trabajadoras que han permanecido en el centro de trabajo de Miguel Yuste, todos ellos representantes de los trabajadores, como dice el actor, pero con mayor porcentaje de crédito horario que el actor, si tiene la misma categoría de Jefatura que el actor.",en base al certificado emitido por la directora de operaciones de RR.HH., que se desestima porque el certificado tiene valor de prueba testifical si la persona que emite el mismo comparece en el acto de juicio, se ratifica en el mismo y contesta a las preguntas que le formulen.

7.-La adición de un hecho con el siguiente contenido:

"(...).- El actor paso subrogado de la Empresa Tecnocom España Solutions, Tecnocom Telecomunicaciones y Energía y Tecnocom SyA siendo las funciones de la categoría profesional que ostenta el actor en su categoría profesional de Jefatura (Desarrollo) , según consta en el convenio colectivo de Tecnocom España Solutions, Tecnocom Telecomunicaciones y Energía y Tecnocom SyA, , apartado 6.3 del mismo y aportado , son las siguientes:

? 6.3 Jefatura: Debe ser el responsable directo de la organización, del desarrollo y control permanente del proyecto, supervisando el ajuste a los plazos, calidad y objetivos establecidos, asegurando la satisfacción del cliente o responsable de definir las especificaciones del diseño y prueba, así como de planificar y controlar el diseño, desarrollo y pruebas de los sistemas tecnológicos, las aplicaciones, sistemas de información y páginas web.

? 6.3.1 Jefe de proyecto I: Organizar, hacer seguimiento y controlar proyectos complejos (desde su definición hasta que finaliza) y coordinar todas las fuentes involucradas en el mismo, con el fin de satisfacer los requerimientos del cliente, calidad, los objetivos del proyecto y la rentabilidad, dentro del plazo temporal, costes y condiciones estipuladas.

? (...)

? 6.3.2 Jefe de proyecto II: Responsable directo de la organización, del desarrollo y control permanente del proyecto, supervisando el ajuste a los plazos, calidad y objetivos establecidos, asegurando la satisfacción del cliente.

? (..) "

La adición se desestima porque los convenios colectivos, no son documentos en sí mismos, sino textos legales que, por ostentar el carácter de norma jurídica constituyen una fuente jurídica en sentido propio, carecen de eficacia revisora de los hechos, y constituyen una cuestión de derecho que influyen en la fundamentación jurídica.

8.-La adición de un hecho con el siguiente contenido:

" (...).- Que el número de trabajadores que continúa prestando servicios en el centro de trabajo Migue Yuste es de 67 trabajadores con categoría de Jefatura , más de 100 de experto.

Que en todos los centro de trabajo de Madrid y del resto de España hay 128 trabajadores con categoría de Jefatura que continúan prestando servicios y de categorías inferiores".

Ampara la revisión en los documentos obrantes a los folios nº 393 a 405 -listado de trabajadores afectados por el procedimiento de despido-, NUM000 a NUM001 -listado de trabjadores afectados por el procedimiento de despido-, NUM002 a NUM003 -listado de trabajadores con categoría distinta a jefatura no afectados por el ERE-, NUM004 a NUM005, NUM005 y NUM006 -relación de trabajadores con categoría jefatura que están de alta en la empresa (centros de Madrid-Miguel Yuste, Madrid-Arroyo, Madrid-Julián Camarillo; Palma de Mallorca-Av. A. Rosello; Santigo-Tambre y Sevilla_A.Innov,-) y su condición de no disponible estructural.

La adición debe prosperar en cuanto al número de trabajadores que prestan servicios en el centro de Miguel Yuste, con categoría de jefatura y condiciones, son los que se indican en los folios nº 532 y 533. La adición del último párrafo se desestima porque la prioridad de permanente se predica respecto de su ámbito de representación.

9.-La adición de un hecho con el siguiente contenido:

"(...).- Que el trabajador ha presentado demandas y denuncias ante diversos Organismos contra la empresa , así como el sindicato USO, con demandas contra la Empresa".

Ampara la revisión en los documentos obrantes a los folios nº 899 a 910, 915 a 977 y 1019.

La adición se desestima porque debió indicar el contenido de las denuncias, demandas, fechas de presentación, actuación de la inspección de trabajo y resolución final, exponiendo si es firme.

10.-La adición de un hecho con el siguiente contenido:

"(...).- Que USO tiene sección Sindical constituida, en concreto desde el 24/06/2019, siendo el demandante Secretario General de la Sección sindical, el demandante era el encargado de enviar el crédito sindical de los miembros de USO a la Empresa "

Ampara la adición en los documentos obrantes a los folios nº 627 y 628.

La adición debe prosperar en cuanto a la fecha de constitución de la sección sindical y a la elección del secretario general de la misma, sin que del folio nº 628 se deduzca directamente que el recurrente fuese el encargado de enviar a la empresa el crédito sindical de los miembros de USO a la Empresa.

11.-La adición de un hecho con el siguiente contenido:

"(...)- con posterioridad al ERE y en fecha 25/11/2021 la Empresa ofertó la contratación de un puesto de Jefe/a de proyecto / Analista Funcional para el centro de trabajo de La Coruña solicitando como requisitos : " El candidato/a que se postule a la oferta de Jefe/a de proyecto - Analista funcional deberá cumplir una serie de requisitos:

Que posea la titulación de Ingeniería Técnica/Superior/Grado en informática/ o de Telecomunicaciones. Que posea mínimo 5 años de experiencia como Jefe/a de proyecto/Analista funcional (gestión de clientes, Planificaciones, hitos, Captura de requisitos, Gestión de dependencias a terceros...)

Que haya trabajado con metodología AGILE

Se valorará conocimientos en el ámbito de logística (stock, almacenes y transporte)

Se valorará que poseas un nivel de inglés alto " "

Ampara la adición en los folios 1020 a 1027.

Se da por reproducido el documento obrante al folio nº 1027 que refleja la descripción de la oferta.

TERCERO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, la representación letrada de la parte actora entiende que se ha producido vulneración del artículo 14 de la CE en relación con el artículo 28 de la Carta Magna en relación con los artículos 2 y 10 de la LOLS e inaplicación de la garantía de permanencia establecida en el artículo 68.b del ET en relación con el apartado 3 de la cláusula tercera del Acuerdo de negociación del ERE de fecha 19 de noviembre de 2020.

En esencia, expone que la falta de asignación de cliente al recurrente se debe principal y únicamente al uso del crédito sindical pues los clientes son reacios a los trabajadores que mensualmente tienen derecho a no prestar servicios por el uso del crédito sindical, debiendo ser sustituido o sencillamente ausentarse para hacer uso de su crédito sindical, en mayor medida cuando el crédito sindical es superior al habitual.

Continúa indicando que en el ERTE se negoció dar formación adecuada a determinados trabajadores, en concreto 150, y poderles reubicar en un nuevo cliente, lo que no se ha propuesto al recurrente, procediéndose a su despido a pesar de que hay trabajadores de su misma categoría o de otra similar inferior que podría prestar el trabajador y que justifican su derecho de permanencia, y quedando trabajadores de su misma categoría profesional prestando servicios, debería haber permanecido en la empresa, en un puesto de jefatura o inferior.

Indica que para el desempeño de la jefatura no son imprescindibles los conocimientos técnicos, al tratarse de funciones más de relación con el cliente y organización del servicio y su desasignación se debe a que hace uso de un crédito sindical superior máxime cuando durante años ha sido liberado por bolsa de horas; que ha solicitado que se le asignaran cursos específicos que no se le han impartido, ni siquiera contestado que se le cita para estudiar su perfil y asignarle cliente, sin que nunca se le haga ninguna respuesta, habiendo realizado cursos de formación por iniciativa propia y que ninguna prueba objetiva aclara porque debe salir el recurrente y no otro trabajador, habiendo trabajadores de categoría similar de jefatura prestando servicios, aplicándose la prioridad de permanencia sobre todos los trabajadores y no sobre los representantes de los trabajadores.

Debemos señalar que el artículo 68.b) del ET establece la prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores que supone el reconocimiento de una preferencia de conservación del empleo en los supuestos de cese debido a despido colectivo, frente al resto de los trabajadores del mismo grupo profesional. La garantía no puede actuar cuando desaparecen todos los puestos de trabajo de características similares a las que ocupa el representante de los trabajadores pues no hay una alternativa de selección. La garantía se extiende dentro del ámbito de representación. Señala la STS de 30/11/2005, recurso nº 1439/2004:

"(...).- (...), hay que examinar la infracción que se denuncia de los artículos 52.c) y 68.b) del Estatuto de los Trabajadores . El primero de los preceptos citados establece que "los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto a que se refiere este apartado", es decir, en el supuesto de la extinción del contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas. Por su parte, el artículo 68.1º.b) del mismo texto legal prevé que los representantes de los trabajadores tienen, entre otras, la garantía de "la prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores". El número 7 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores se refiere también a esta prioridad de permanencia en la empresa. La prioridad supone el reconocimiento de una preferencia de conservación del empleo en los supuestos de cese debido a las indicadas causas. Pero esas normas no determinan el ámbito al que esa garantía se extiende, pues las expresiones "en la empresa" o "en el centro de trabajo" no tienen esa significación. La garantía es, desde luego, relativa y así lo ha señalado la doctrina científica, destacando que la misma no puede actuar cuando desaparecen todos los puestos de trabajo, pues entonces no hay una alternativa de selección. Esta alternativa se produce cuando existen varios puestos de trabajo sobre los que se proyecta el efecto de la causa extintiva. En ese caso la garantía excluye un elemento de selección -el puesto del representante- y obliga a que ésta opere sobre los elementos restantes: el problema consiste en si la garantía se mantiene dentro del ámbito de afectación de la causa extintiva o si, como sostiene el recurso y acepta la sentencia de contraste, puede superar ese ámbito - (...)-, y extenderse a otros ámbitos que quedan fuera de esa afectación; (...)-, siempre que en ese ámbito haya puestos de trabajo funcionalmente equivalentes a los afectados y, por tanto, intercambiables, lo que no se cuestiona en ninguno de los casos resueltos por las sentencias que se comparan.

Este problema se presenta en ámbitos de afectación "cerrados", como los que contemplan las sentencias comparadas, pues en los ámbitos "abiertos" la capacidad de selección no queda acotada de esta forma y puede proyectarse en unidades más amplias incluida la empresa en su conjunto.

(...).- Delimitado así el problema, hay que comenzar señalando que no hay ninguna regla que establezca que la garantía de la preferencia deba quedar limitada al ámbito de afectación de la causa extintiva. Por el contrario, los preceptos legales citados señalan que la conservación del puesto de trabajo que resulta de la aplicación de la preferencia se extiende a la empresa o al centro de trabajo y éste será en principio el ámbito de afectación, aunque esta mención alternativa - empresa, centro de trabajo- juega como una referencia a la conexión entre la garantía y el ámbito de la representación del trabajador, de forma que si éste se extiende a la empresa dentro de ésta deberá operar la garantía, mientras que si se trata del centro de trabajo tendrá que limitarse a éste. Es cierto que esto obliga a que, por la lógica de la sustitución, pueda resultar afectado por la causa extintiva quien objetivamente no lo estaría en principio, pues si la empresa, para respetar la garantía tiene que emplear al representante en otra unidad productiva -otra estación de servicio en el caso decidido-, esto llevará normalmente consigo que un trabajador de esa unidad productiva pueda resultar excedente, si no hay vacante y su puesto de trabajo es asignado al representante. Pero ésta es una consecuencia de la efectividad de la garantía, que, en cuanto preferencia, se traduce siempre en un sacrificio potencial para el resto de los trabajadores incluidos en el ámbito en que opera la garantía, con independencia de que éste pueda ser más o menos extenso. Por otra parte, si no fuera así las posibilidades de eludir la garantía mediante el ejercicio por parte del empresario de sus facultades en orden a la movilidad supondrían un riesgo muy alto para la efectividad de aquella garantía. No desconoce la Sala la doctrina de su sentencia de 27 de julio de 1.989 , que excluyó la aplicación de la preferencia en una amortización individualizada del puesto de trabajo porque faltaba "el presupuesto implícito para la aplicación de la garantía del artículo 68.b) del Estatuto de los Trabajadores , que es la existencia de dos o más trabajadores entre los que establecer algún tipo de prioridad o preferencia". Pero, aparte de que la sentencia mencionada se pronuncia sobre la redacción del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores anterior a la reforma de 1994, en la que se incorporó expresamente la preferencia para este supuesto, lo cierto es que la imposibilidad de selección no se producía en ese caso."

De la relación de hechos probados se desprende que los representantes de los trabajadores con liberación del 100 % de la jornada y perfiles y categoría distinta a la del demandante, parcialmente liberado y que utiliza un crédito de 65 horas mensuales, no han visto extinguido el contrato de trabajo. La empresa ha extinguido el contrato de trabajo del 6,14 % de los representantes de los trabajadores, siendo el sindicato USO el de menos trabajadores afectados, en concreto 4; en el centro de Miguel Yuste han quedado 9 trabajadores representantes de los trabajadores, uno de ellos con la misma categoría que el recurrente.

Al demandante se le extingue el contrato debido a que sus conocimientos se han quedado obsoletos como consecuencia de que se encuentra en situación de desasignado a proyectos, desde diciembre de 2008, sin estar asignado a proyecto facturable desde enero de 2017. En la situación de desasignado y falta de actualización en la tecnología pueden actuar varios hechos, sin que el trabajador haya impugnado su situación durante el tiempo que ha permanecido en la misma, habiéndose extinguido, también, el contrato de otros representantes de los trabajadores, por lo que no puede considerarse que la extinción del contrato sea debido al uso de las horas sindicales o su actividad sindical, no procediendo la declaración de nulidad del despido al no haberse vulnerado derecho fundamental alguno, sin que sea preciso entrar a conocer del último motivo.

CUARTO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, alega inaplicación de los artículos 55 y 56 del ET.

En esencia, indica que no se especifican los conocimientos de tecnología obsoletos, siendo sus funciones de organización del personal, relación con los clientes para lo que no necesita conocer herramientas informáticas, más allá de las propias de sus funciones con programas de Microsoft, utilizado para la gestión de proyectos y no puede ser despedido por no tener una formación que solo está previstas para los técnicos (expertos) y que en la oferta de empleo de jefe de proyecto para el centro de trabajo de La Coruña, entre los requisitos exigidos no aparecen los conocimientos de JAVA ni COBOL.

La sentencia recurrida ha declarado la procedencia del despido objetivo en base a los siguientes fundamentos:

"Dicho esto y tal como ya se anticipó al tratar de la vulneración de derecho fundamental alegada, la empresa no ha hecho sino respecto del trabajador y otros que se encontraron en la misma situación a aplicar el criterio de selección estableciendo en el acuerdo alcanzado en fecha 19.11.2020 y avalado de las sentencias de la Audiencia Nacional y Tribunal Supremo citados en el relato fáctico. Esto es el de trabajadores desasignados a proyectos antes de 2020 cuyos perfiles profesionales por falta de actualización en la tecnología utilizada en la empresa hubieran quedado obsoletos. Caso del actor que desde 2017 se encuentra desasignado sin que haya actualizado su perfil y conocimientos tecnológicos desde el 2008, como consta en su propio curriculum vitae.

Los perfiles de conocimientos informáticos y tecnológicos han de ser actualizados y constantemente dada su rápida evolución, así lo manifestó el testigo que depuso en nombre de la empresa, y así se deduce de las reglas de la lógica. El actor ocupa un puesto de jefatura: no se pone en duda que en esta categoría no se realicen actividades técnicas en el día a día, pero lo cierto, y así lo manifestó el testigo que depuso a instancias de la parte actora, D. Braulio es que debe tener experiencia técnica, y lo que es obvio es que para coordinar a técnicos y dirigirles debe dominarse las actividades de los mismos. Esta falta de actualización no puede imputarse a la empresa, únicamente ya que imparte cursos de formación a trabajadores con perfiles que pueden resultar actualizados y no han quedado obsoletos como el del demandante, sin que conste que el demandante en ningún momento haya solicitado de la empresa un curso de formación para actualizar su perfil profesional, más allá de sus reclamaciones respecto de los cursos que se le ofrecían por la empresa. No se desvirtúa esta conclusión por la nueva prueba testifical practicada. La declaración de los testigos, valorada, aplicando la sana critica, ex. Art. 376 LEC , vinieron a decir que son los analistas los que aplican en el día a día los lenguajes informáticos JAVA y COBOl. Partiendo de que en la carta de despido lo que se dice es que el lenguaje COBOL está obsoleto y que ahora está más demandado el JAVA, respecto del que no se acreditó que el actor tuviera conocimientos, lo cierto es que, como decíamos, no se cuestiona que el actor no realizara con carácter previo a su desasignación, tareas de programación en su día a día. Lo

que se cuestiona es que, precisamente por su desasignación, se encuentra apartado de las evoluciones tecnólógicas lo que le impide por razones de lógica controlar al equipo de analistas que tiene bajo su dirección. D. Iker, que era jefe de proyecto como el actor, manifestó que, efectivamente, él no realizaba tareas de programación, pero que sabía el resultado que tenía que obtenerse y que era el encargado de solucionar los problemas, detectando el error, y ordenando a los analistas que eran los que efectivamente, aplicaban el código informático. De forma que no podemos desligar de manera absoluta el trabajo del actor de las cuestiones técnicas, puesto que, como dijo el referido testigo, dirigía el proyecto en toda su extensión, y era el responsable final del mismo, también en la faceta técnica.

Otro tanto cabe señalar respecto de los trabajadores a los que se aplica otras medidas de flexibilización interna en la compañía; que conforme a los criterios establecidos compete a la empresa su determinación en virtud de sus facultades de dirección y organización, por lo que procede asimismo desestimar la demanda en cuanto a esta pretensión se refiere declarándose en consecuencia la procedencia del despido de conformidad con lo dispuesto en el art. 51 - 53 c) del ET y concordantes de la LRJS. ".

Para resolver el motivo debemos partir del acta de finalización con acuerdo del periodo de consultas del expediente de despido colectivo de la empresa demandada levantada el 19 de noviembre de 2020. En el apartado II del acuerdo se establecen los criterios de selección de las personas afectadas por el despido colectivo:

"1.

(...)

2.Profesionales disponibles (desasignados y desasignadas) estructurales, entendiendo por tales los profesionales que llevan elevados periodos de tiempo sin asignación a proyectos facturables a clientes o que se encuentran desasignados o desasignadas (o con asignaciones circunstanciales de corta duración) desde antes del mes de marzo de 2020 y que, debido a la obsolescencia o falta de demanda de las tecnologías o las capacidades en las que desarrollan su actividad, resulta imposible su reasignación a otros procesos.

3. Profesionales de baja empleabilidad, no incluidos en el supuesto anterior, entendiendo por tales los y las profesionales de tecnologías obsoletas, con conocimientos y/o capacidades de demanda decreciente, que encuentran dificultades para desempeñar sus tareas en nuevos entornos fuera de esas tecnologías que carecen de demanda actualmente.

4. (...)

5. (...)."

En el apartado III se fijan los criterios de exclusión del ámbito del despido colectivo:

"Primero.-(...).

Segundo.-(...).

Tercero.-Se respetará igualmente la preferencia legal de permanencia establecida en el artículo 68 b) del Estatuto de los Trabajadores cuando otras personas en la misma situación no hayan sido afectadas por el despido colectivo.".

El acuerdo no puede reducir la garantía de permanencia en base a que están obsoletos los conocimientos del representante de los trabajadores cuando en el centro de trabajo quedan trabajadores con su misma categoría que no son representantes de los trabajadores, máxime cuando en el apartado VII del acuerdo se prevén medidas alternativas de flexibilidad interna para reducir el número de despido o sus efectos, entre ellas un expediente de regulación temporal de empleo y formación para la recualificación profesional en los siguientes términos:

"Primero.-Como medida alternativa que ha permitido la reducción del número de afectados y afectadas por la extinción del contrato a los señalados en el Capítulo I del presente acuerdo, la empresa incorporará a un ERTE de suspensión de contrato a 125 personas afectadas por los criterios de selección señalado en los puntos 2 y 3 del Capitulo II. (...).

Segundo.-El periodo de suspensión del contrato será de seis meses, desde el 1 de enero al 30 de junio de 2021.

Tercero.-Durante el citado periodo de suspensión la persona queda obligada a realizar el programa de formación y recualificación profesional elegido y sufragado por la empresa, que permitirá al empleado o empleada obtener una certificación de aptitud en determinadas habilidades relevantes para mejorar su empleabilidad. En caso de que el empleado empleada rechace la realización del programa o, una vez incluido en el mismo, no lo culmine o no supere las pruebas establecidas para obtener la certificación de aptitud y superación el mismo, estará afectado o afectada por la medida de extinción del contrato prevista en los capítulos IV y V del presente acuerdo, en función de su edad. (...)

Cuarto.-(...).".

En la categoría profesional del demandante, se realizan tareas de coordinación y dirección, sin que impliquen el desarrollo diario de competencias técnicas, aunque requieran de experiencia técnica para su realización. En el desarrollo de su labor, eran los analistas bajo la supervisión del demandante los que usaban el lenguaje JAVA y COBOL, ocupándose el jefe de proyecto de saber el resultado que había que obtener y si había algún error o problema de dar las pautas para que se corrigiera, siendo los analistas los que realizaban la tarea informática (hecho probado décimo primero).

Queda acreditado que en la empresa la formación se realiza con proposición de la misma, en función de las necesidades de las vacantes y también con solicitudes de los trabajadores, además de los cursos no técnicos obligatorios; también es evidente que los conocimientos informáticos y tecnológicos han de ser actualizados constantemente dada su rápida evolución; sin embargo, no consta motivos por los que no le asignaron clientes, proyectos facturables desde 2017, ni si la empresa le ofreció formación para que se mantuviese actualizado y pudiese desempeñar la actividad que demandaban los clientes.

En el centro de Miguel Yuste permanece un representante de los trabajadores con la misma categoría del demandante y la comparación no debe realizarse con respecto a este sino con trabajadores de su misma categoría que no son representantes de los trabajadores, debiendo continuar en el centro de trabajo cuando haya puestos de su categoría profesional; al trabajador no le han comunicado su falta de adaptación a las modificaciones técnicas operadas, que exigen los clientes de la empresa, ni le han ofrecido un curso dirigido a facilitar la adaptación técnica a las modificaciones operadas que sean razonables, al tener derecho el trabajador "A la promoción y formación profesional en el trabajo, incluida la dirigida a su adaptación a las modificaciones operadas en el puesto, así como al desarrollo de planes y acciones formativas tendentes a favorecer su mayor empleabilidad."( artículo 4.2.b) del ET) , que reitera el artículo 23.2.d) del ET "A la formación necesaria para su adaptación a las modificaciones operadas en el puesto de trabajo.",y ese incumplimiento empresarial no puede volverse en contra del representante legal de los trabajadores, lo que conduce a estimar el motivo y declarar que la decisión de la empresa constituye un despido improcedente con los efectos legales inherentes a dicha declaración.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,