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02/03/2023
Sentencia Social 35/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 839/2022 de 30 de enero del 2023
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Orden: Social
Fecha: 30 de Enero de 2023
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
Nº de sentencia: 35/2023
Núm. Cendoj: 28079340052023100032
Núm. Ecli: ES:TSJM:2023:711
Núm. Roj: STSJ M 711:2023
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid Despidos / Ceses en general 364/2022
Ilmas. Sras.
En Madrid a treinta de enero de dos mil veintitrés habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las
ha dictado la siguiente
En el Recurso de Suplicación 839/2022, formalizado por el LETRADO D. FRANCISCO MONTERDE HERNÁNDEZ en nombre y representación de FUNDACION ANTONIO MORENO CENTRO DE ACOGIDA DE MENORES CASA DE CAMPO, contra la sentencia de fecha 11 de julio de 2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid en sus autos número 364/2022, seguidos a instancia de Dña. Catalina frente a FUNDACION ANTONIO MORENO CENTRO DE ACOGIDA DE MENORES CASA DE CAMPO, en reclamación por Despido, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Antecedentes
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Fundamentos
Dicho recurso fue impugnado de contrario por la parte actora, que se opuso a su estimación, postulando la confirmación de la sentencia recurrida.
-No reproducir la sentencia de instancia, la relación de impuntualidades de la trabajadora demandante, lo que impide conocer con exactitud cuántos días se produjeron retrasos que fueron compensados, cuántos días se realizaron menos horas de las pactadas, y en consecuencia, cuantas horas adeudaba la trabajadora a la empresa.
-Indeterminación de los elementos utilizados para la declaración de hechos probados e incongruencia interna.
-Incongruencia omisiva, al pronunciarse únicamente la sentencia sobre los retrasos en la hora de entrada, pero no sobre los incumplimientos del horario, que también constituyen impuntualidades.
Antes de entrar en el análisis pormenorizado de cada uno de los motivos, debemos recordar que respecto a la nulidad de actuaciones se ha pronunciado la Sala IV del Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, en sintonía con la doctrina que sobre tal cuestión viene manteniendo el Tribunal Constitucional y lo ha hecho, entre otras en sentencia de 24 de septiembre de 2012 o en la de 9 de marzo de 2015, en el sentido siguiente:
Así pues, para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 193 LRJS pueda ser acordada es necesario que concurran los siguientes requisitos: que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89- y que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla.
Se trata de una actuación excepcional establecida para supuestos igualmente especiales de sentencias o actos judiciales y fundada en defectos de forma que hayan causado indefensión o carezcan de los requisitos mínimos necesarios para causar su fin ( SSTS de 18-6-2001 (RJ 2001, 6311) (Rec.- 2766/00) y 23-5-2003 ( RJ 2004, 258) (Rec.- 4/2002), entre otras.
Y dicha nulidad ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales, y en todo caso, se exige que la infracción alegada haya causado a la parte una verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retroacción de actuaciones.
Dicho lo anterior, ciertamente y como viene recordando el Tribunal Constitucional, en el contexto del art. 24.1 CE
Así las cosas, y amén de la falta de cita por el recurrente, de la norma que estima violada, lo cierto es que respecto de la relación de impuntualidades de la trabajadora, que se recogían expresamente en la carta de despido, no sería nunca causa de indefensión, en cuanto que se podrá completar en su caso con los motivos de revisión fáctica amparados en el apartado b), ello al margen de que la sentencia, sin cuestionar esa relación de impuntualidades, estimó acreditado que el proceso de subrogación fue complejo y caótico, por los retrasos de la empresa saliente en el traslado de las condiciones de los trabajadores subrogados, sin hacer mención alguna a la existencia de acuerdos de flexibilidad horaria; señalando además que el control horario no fue la prioridad, y que la actora en ocasiones llegaba tarde y se quedaba más tiempo para recuperar las horas, compensando las entradas tardías con las salidas tardías, sin haber recibido ningún aviso o amonestación previa por la empresa; con lo que se está partiendo de una conducta tolerada y consentida desde el inicio de la relación laboral, que hace innecesario reflejar por tanto los horarios de entrada y salida diarios.
Por otra parte, lo cierto es que se especifica en el relato fáctico, y en la fundamentación jurídica, los elementos de convicción que llevaron a la plasmación de aquel, y ninguna incongruencia interna se aprecia por el hecho de que la trabajadora reconociera, ante la apertura del expediente contradictorio, y el pliego de cargos presentado, que pudiera adeudar a la empresa alguna hora, y se aviniera a compensarlas. Ello en absoluto convierte en incongruente el razonamiento que luce la sentencia recurrida, que como decíamos parte de una conducta consentida y tolerada, y de una creencia de la trabajadora de que podía compensar los retrasos en la entrada, con retraso en la salida, e incluso compensar finalmente el tiempo que pudiera adeudarse; y no es sino a partir de marzo de 2022, cuando la empresa convoca a los trabajadores para tratar el tema del horario.
Y finalmente, tampoco alcanzamos a ver la supuesta "incongruencia omisiva" que invoca la empresa recurrente, por el hecho de que la sentencia se refiera únicamente a los retrasos en la hora de entrada, y no a los incumplimientos del horario. Dicha incongruencia exige una ausencia de respuesta del órgano judicial, lo que no equivale a la falta de respuesta expresa, pudiendo deducirse los motivos que fundamentan dicha respuesta, razonablemente del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución; sin olvidar que la citada omisión debe referirse a cuestiones que, de haber sido consideradas en la decisión, hubieran podido determinar un fallo distinto al pronunciado. Y lo cierto es que en el presente supuesto, se le imputaban a la actora irregularidades en la hora de entrada y salida del trabajo, impuntualidades e incumplimiento del horario establecido, y la sentencia de instancia parte de considerar que existía una conducta consentida y tolerada desde el inicio de la relación laboral, ya que tras la subrogación, la prioridad no fue el control del horario,
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No procede la revisión interesada por cuanto en lo que respecta al horario de 2021, año en que se produjo la subrogación (17-03-21), resultó probado con la testifical practicada que si bien el control horario se llevaba desde el inicio, en la dirección del centro había mucho caos y la prioridad no fue el control del personal, sin que por otra parte resulte eficaz para justificar la pretendida adición los documentos invocados; en lo que se refiere al obrante al folio 36, se trata de un documento repleto de tachaduras y enmiendas que lo invalidan; y por lo que respecta al horario prestado durante 2022, folio 29, lo cierto es que no se infiere del citado documento, el horario cuya plasmación pretende el recurrente, ya que el que figura para Jueves y Viernes, no es el pretendido de 08:30 a 15:30, sino de 08:30 a 15:00 horas.
En lo que se refiere al convenio colectivo aplicable, no resulta ser el pretendido por el recurrente, sino el convenio colectivo estatal de reforma juvenil y protección de menores, al que hace expresa remisión el contrato de trabajo de la actora con la anterior empleadora Asociación Diagrama (doc. 8 del ramo de la demandada, al que hace remisión el propio hecho probado primero). Por lo que el motivo, se desestima en su totalidad.
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Revisión que no procede, por cuanto no son ni la carta de despido, ni el pliego de cargos del Expediente contradictorio, documentos hábiles para fundar la pretendida revisión fáctica ( STS 11-07-89, RJ 1989/5453; STS 26-12-1990 (RJ 1990, 9835), ya que se limitan ambos a determinar tan solo los hechos en que se funda la empresa para proceder al despido, limitando con ello la posibilidad de alegación de otros nuevos, en atención a lo preceptuado en el art. 105 de la LJS; pero no son documentos adecuados para obtener la modificación de los hechos probados establecidos por la Magistrada de instancia en uso de la facultad que le atribuye el art. 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por lo que el motivo fracasa.
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Reiteramos lo expuesto en el motivo anterior, en cuanto a la ineficacia de la carta de despido para justificar la pretendida revisión fáctica, señalando por otra parte que resulta irrelevante en cuanto a la alteración del fallo, la concreción de las horas de entrada y salida durante todo el período, desde el momento en que la propia trabajadora reconoció adeudar una hora y media (hecho probado tercero), ya que el motivo de la estimación de la demanda fue la acreditación de una conducta empresarial consentida y tolerada en cuanto al horario. Por lo que el motivo se desestima.
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Apoya la citada supresión en los documentos 2 y 4 del ramo de la demandada. Amén de que no se infiere de los citados documentos, error alguno en el hecho probado quinto cuya revisión se interesa, lo cierto es que la plasmación del citado hecho se apoyaba además en la prueba testifical practicada en juicio, cuya valoración incumbe exclusivamente a la juzgadora de instancia, no pudiendo ser valorada dicha prueba por la Sala; siendo además un hecho incontrovertido, no desvirtuado por la hoy recurrente, que la trabajadora no había recibido aviso o amonestación previa por parte de la empresa. Por lo que, el motivo fracasa.
-La infracción del art. 44 del Estatuto de los trabajadores. Sostiene que en virtud del citado precepto, el Convenio Colectivo aplicable debe ser el que venía aplicando la empresa entrante, es decir, el Convenio Colectivo de Fundación Diagrama Intervención Psicosocial en su ámbito de actividad de reforma juvenil y protección de menores, aún cuando ninguna incidencia tendría la aplicación de uno u otro convenio, ya que en ambos casos estaríamos ante la comisión de una falta muy grave, sancionable con el despido disciplinario. ( art. 99 c) 5 del Convenio Estatal; y art. 71c) 5, del Convenio de la Fundación Diagrama).
-La infracción de los artículos 20.2 y 54.2 a) ET, y jurisprudencia que los desarrolla, así como el art. 71 c) 5 del convenio colectivo de Fundación Diagrama Intervención Psicosocial en su ámbito de actividad de reforma juvenil y protección de menores. Invoca además, como jurisprudencia consolidada una Sentencia del TSJ de Cataluña, de 6-07-18, Rec. 2764/2018, que no constituye jurisprudencia.
Comenzando por la primera de las infracciones denunciadas, señalar que el propio contrato de la trabajadora al que hace referencia el hecho probado primero, doc. 8 de la demandada, en su cláusula séptima remitía al Convenio colectivo de Reforma Juvenil y Protección de Menores (Revisión 2019); y ese es el Convenio que la sentencia de instancia ha considerado aplicable; por lo que ninguna infracción cabe apreciar al respecto.
En lo que respecta a las infracciones de los artículos 20.2 y 54.2 a) del Estatuto de los trabajadores, sostiene el recurrente que la falta de puntualidad se constituye como un elemento básico del incumplimiento contractual con una doble vertiente, existiendo impuntualidad, tanto si se llega tarde al trabajo, como si se producen ausencias del mismo antes del término de la jornada pactada; no reflejándose en la sentencia, hecho alguno que permita deducir que la conducta de la actora fuera tolerada por la empresa; alega que la empresa llevaba el control horario desde el inicio, aun cuando el control del personal no fuera la prioridad; argumenta que efectivamente
Y concluye señalando que no encontrándonos ante un acto de tolerancia empresarial del que derivar una suavización del estricto cumplimiento de las normas emanadas de la dirección que pudiera degradar "tanto la gravedad como la culpabilidad de la infracción contractual" ( STS de 31-05-84, 20-10-86 y 20-01-87) no procede declarar el despido improcedente. Y en todo caso, añade, el hecho de que la supuesta falta de control horario propiciara la creencia en la trabajadora de poder entrar con retraso y compensarlo a la salida, ello no implica, ni se indica en la sentencia, que tal circunstancia propiciara también la creencia en la trabajadora de que la empresa tolerara la realización de menos horas de las pactadas; aduce que aun cuando ocasionalmente pudieran compensarse las entradas tardías con las salidas tardías, no era esta la norma general, quedando de hecho horas pendientes por realizar a la trabajadora.
La censura jurídica no puede ser acogida, ya que parte de unos datos fácticos que no son los que recoge la sentencia recurrida, manteniendo por ende una premisa jurídica contraria a la que sostiene la juzgadora de instancia.
Decía la STS núm. 230/2020 de 11 marzo. RJ 2020\1454 que no es posible examinar un motivo de infracción de norma que se anuda de forma necesaria a la revisión fáctica que lo apoya, cuando ésta no se ha visto estimada. Y añadía
Esto es lo que sucede en el presente motivo en el que la sentencia recurrida estima acreditados unos hechos que la parte actora no logra revisar, y sin embargo, apoyándose en un motivo de censura jurídica ( art. 193 c) LRJS) pretende introducir unos datos fácticos y circunstancias que en absoluto se compadecen con el relato fáctico que luce la sentencia recurrida.
-Que la anterior empleadora, Fundación Diagrama, trasladó a la empresa entrante hoy recurrente las condiciones de los trabajadores subrogados sin hacer mención alguna a la existencia de acuerdos de flexibilidad horaria.
-que si bien el control horario se llevaba desde el inicio, en la dirección del centro había mucho caos y la prioridad no fue el control del personal.
-que la actora en ocasiones llegaba tarde y se quedaba más tiempo para recuperar las horas.
-que dicha trabajadora compensaba las entradas tardías con salidas tardías, sin haber recibido ningún aviso o amonestación previa por parte de la empresa.
-Que en marzo de 2022 (después del despido) hubo una reunión con la dirección para hablar sobre los horarios.
-Que existió una conducta consentida y tolerada desde el inicio de la relación laboral.
Dispone el art. 20.2 del Estatuto de los Trabajadores, invocado como infringido por el recurrente lo siguiente:
Existe por tanto una remisión expresa, al efecto de configurar las obligaciones de diligencia y colaboración del trabajador, a las disposiciones legales o convenios colectivos aplicables. En el presente supuesto, el art. 100 c) 5 del convenio Estatal de Reforma juvenil y protección de menores, tipifica como falta muy grave, sancionable con el despido
Poniendo en relación dicho precepto con la interpretación jurisprudencial del art. 54.2 ET, invocado en segundo lugar, decía esta misma Sala (Sección 1ª) en sentencia nº 617/2020 de 15 de junio JUR 2020\243661
Sentado lo anterior, y a propósito de la conducta consentida y tolerada desde el inicio de la relación laboral, que la sentencia de instancia consideró acreditada, debemos señalar que la impuntualidad o incumplimientos del horario que se imputan a la actora, y que de forma objetiva podrían ser encuadrables en el precepto convencional indicado (art. 100 c) 5), deben ser interpretados a la luz de dicho clima de "tolerancia", ya que si bien es cierto que la misma no genera un derecho a ser impuntual, también lo es que no se justifica la sanción de despido apoyada en actos realizados en dicho clima de tolerancia y dentro del margen de la misma.
Decía a propósito de la tolerancia, la STS 1283/2021 de 21 de diciembre, RCUD 1090/19:
Del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida, que se mantuvo inalterado, se infiere la circunstancia de que la empleadora anterior (Fundación Diagrama) mantenía con sus trabajadores acuerdos de flexibilidad horaria, que no puso en conocimiento de la empresa entrante, hoy recurrente, en el momento de la subrogación.
Se produjo dicha subrogación en fecha 17 de marzo de 2021, y la nueva empresa, no da instrucciones o directrices a los trabajadores subrogados a propósito del horario, y no decide revisar los fichajes de la actora hasta 11 meses después, en febrero de 2022, señalando que ha advertido que aquella llegó tarde a trabajar los días 3 y 4 de febrero; y con dicha excusa revisa los fichajes pertenecientes a los cuatro meses anteriores (noviembre, diciembre/21, enero y febrero/22) y sin advertencia previa alguna, procede al despido en fecha 10-03-22, por irregularidades en la hora de entrada y salida al trabajo hasta en 30 ocasiones, impuntualidades e incumplimientos del horario establecido.
Parece evidente que la empresa demandada desde que comenzó la gestión del centro, en marzo de 2021, nunca concedió verdadera trascendencia a las faltas de puntualidad o incumplimientos de horario, siendo irrelevante si ello se debió al complejo y caótico proceso de la subrogación o a cualquier otra circunstancia; lo cierto es que tal situación era conocida y aceptada por ambas partes en la relación laboral, lo que sin duda supone un régimen de tolerancia por parte de la empleadora que ésta no puede dejar de aplicar sorpresivamente, ya que ello equivaldría a un ejercicio abusivo de sus facultades, y desde luego tendría incidencia en la conducta de la trabajadora, degradando la gravedad y culpabilidad de sus actos. Y en este sentido comparte la Sala el razonamiento de la juzgadora de instancia, de que dicha actuación empresarial de consentimiento, sin otorgar relevancia al tema del control horario, propició en la trabajadora la creencia de que podía entrar con retraso y compensarlo a la salida, compensando el tiempo trabajado. Y ello es extrapolable igualmente, aun cuando la recurrente parece hacer una artificiosa distinción, a los incumplimientos de las horas pactadas. Si la trabajadora, desde el inicio de la relación laboral, venía compensando los desfases horarios según tenía a bien, y la empresa nunca le recriminó por ello, ni le advirtió en otro sentido, debió dicha empresa, al detectar que existía una deuda de trabajo a su favor, realizar a la trabajadora una advertencia o aviso, al respecto; o en su caso, obligarle a compensar ese tiempo adeudado o incluso detraerle el importe correspondiente al mismo; pero no parece lógico que ante ese clima de tolerancia y flexibilidad que reinaba en la empresa, tanto antes como después de la subrogación, sin aviso previo, la empresa revise los registros horarios, que hacían manualmente los vigilantes, y proceda a sancionar con la máxima sanción a la trabajadora, irregularidades en las horas de entrada y salida en los cuatro meses anteriores, impuntualidad e incumplimientos del horario; convocando eso sí, una reunión con el resto de trabajadores en marzo de 2022, después de producido el despido de la actora, para tratar sobre los horarios. Tal reunión debió producirse antes de tomar la decisión del despido, dejando claro a los trabajadores cuales eran las directrices concretas respecto del tema, y no lo hizo.
Consecuentemente, y ponderando las circunstancias indicadas, faltaría en el presente supuesto la necesaria gravedad y culpabilidad en la conducta de la trabajadora, que sin haber variado sus comportamientos en cuanto a las compensaciones en el horario de entrada y salida, y compensación de trabajo que venía manteniendo desde el inicio de su relación laboral, se vio sorprendida con la máxima sanción, sin advertencia o aviso previo. Y en este sentido, la decisión extintiva adoptada por la empresa debe ser calificada de despido improcedente, tal y como hizo acertadamente la sentencia recurrida, cuya confirmación por tanto se impone, desestimándose en consecuencia el presente recurso.
Fallo
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de de FUNDACION ANTONIO MORENO CENTRO DE ACOGIDA DE MENORES CASA DE CAMPO, contra la sentencia de fecha 11 de julio de 2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid en sus autos número 364/2022, seguidos a instancia de Dña. Catalina frente a la recurrente, en reclamación por Despido y confirmamos sentencia recurrida.
La parte recurrente deberá abonar al letrado del actor la suma de 800 € más IVA en concepto de honorarios por la impugnación del recurso.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.
Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876- 0000-00-0839-22.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.