Sentencia Social 712/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 348/2023 de 30 de octubre del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social número 9 de Madrid ha dictado sentencia en fecha 20 de enero de 2022, en el procedimiento 675/2021, sobre despido nulo o subsidiariamente improcedente, en el que son parte D. Primitivo, como demandantes, y Mondo Lirondo Gastronómico, S.L, y Ricardo, como demandados, desestimando la pretensión de nulidad del despido y declarando " improcedente el despido de fecha efectos de 7 de junio de 2021, condenando a la demandada a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte, mediante escrito o simple comparecencia ante la secretaría de este Juzgado de lo Social, entre la readmisión de la actora o el abono de una indemnización por importe de 1658,41 euros, más el abono de los salarios de tramitación desde la fecha de efectos del despido a la fecha de notificación de esta sentencia solo para el caso de optar por la readmisión, obligándola a estar y pasar por dicho pronunciamiento" y desestimando la demanda interpuesta contra D. Ricardo.

Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandante solicitando que se revoque la sentencia " declarando la nulidad del despido y condenando a la demandada a que readmita a la actora en las mismas condiciones que regían antes del despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido hasta la fecha de la notificación de la Sentencia, condenando a la demandada a abonar la indemnización adicional de 60.000,00 euros, estimando la antigüedad del trabajador de fecha 16/02/2020".

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para la revisión de hechos probados consistente en:

a. Modificar en el hecho probado primero la fecha de antigüedad, quedando redactado con el siguiente contenido:

" PRIMERO. - El actor Primitivo ha prestado servicios laborales para la demandada con una antigüedad de 16 de febrero de 2020, con un salario de 1411 euros brutos, como Jefe de Cocina (documento 1,2,3,4 del trabajador del acto del Juicio, 6 de la empresa, testificales practicadas) ".

2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia consistentes en:

a. Infracción "del art. 24 de la CE, art. 17.1 del ET, y la jurisprudencia, puesto que el despido es nulo por ser una represalia por la interposicion del trabajador de reclamaciones judiciales".

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados. Antigüedad de la relación laboral.

La revisión propuesta por el recurrente consiste en la fijación en el hecho probado primero de una fecha de antigüedad distinta de la reflejada en él.

Es evidente, por las posiciones de las partes en el litigio y porque se ha abordado por la sentencia impugnada como una cuestión de trascendencia jurídica, que la cuestión de la determinación de la fecha de antigüedad para el cálculo de la indemnización no es una cuestión de hecho sino de derecho, que se ha de determinar aplicando criterios normativos y jurisprudenciales concretos a hechos constitutivos de la relación laboral de los que se obtendrá en Derecho la conclusión procedente.

Por consiguiente, el hecho probado no debería contener la expresión de la antigüedad de la relación laboral -es una anticipación indebida del resultado decisorio- sino los datos fácticos concurrentes de los que se haya de obtener la conclusión. La impropia introducción en un hecho probado por el Juzgado cuando es algo jurídicamente discutido no puede ser eficaz y solo se puede admitir si esa expresión es resultado de la valoración los hechos concurrentes y se acepta como tal con eficacia final tras la revisión de esas conclusiones, cuando sea puesta en entredicho; por esa misma razón, no puede admitirse la introducción de una fecha distinta para el mismo concepto jurídico discutido porque mantendría la realidad de un concepto jurídico entre los hechos aunque fuese con una fecha diferente. No es admisible una revisión de hechos probados pero tampoco el hecho probado mismo en lo que se refiere a la fijación de una fecha de antigüedad, lo que solo puede ser componente de una valoración de normas sustantivas y una conclusión de carácter jurídico.

Pero tampoco puede obviarse la pretensión del recurrente de revisar jurídicamente esa conclusión del Juzgado que se ha formalizado como revisión de hechos probados porque está entre ellos, si bien debe procederse con las reglas correspondientes a la revisión de normas sustantivas y de la jurisprudencia, tal como se acuñan por la ley y la Jurisprudencia. Así, lo primero es comprobar qué hechos de carácter probado constan en la sentencia relativos a la cuestión determinante de la antigüedad computable, y sobre ello hemos de decir que en los hechos propiamente dichos no hay ningún dato utilizable para ello al tratarse de una cuestión que se sostiene en pagos realizados por la empresa al demandante que solo aparecen como tales, como hechos probados impropios, en el fundamento de derecho segundo cuando el Juzgado explica la razón de su conclusión, constando que D. Ricardo efectuó al demandante un pago de 1148 euros (documento 2) el 1 de abril de 2020 y otro el 5 de mayo por importe de 500 euros (documento 3.1), hechos que no son cuestionados en sí mismos sino en su trascendencia y que son admisibles a tenor de la jurisprudencia ( TS 12 de julio de 2005, recurso 120/2004; 20 de diciembre de 2014, recurso 30/2013; 29 de septiembre de 2014, recurso 305/2013; 2 de febrero de 2015, recurso 279/2013; y 23 de junio de 2015, recurso 944/2014) sosteniendo que "pese a su irregular ubicación en el apartado jurídico, por ir acompañada de la correspondiente motivación y darse con ello cumplimiento a las previsiones del art. 97.2 LRJS y al art. 24 CE , "pues en tal caso las partes no pueden considerarse indefensas en cuanto que nada les impide impugnar aquellas conclusiones por la vía de la revisión fáctica como si los hechos figuraran en su lugar idóneo".

Esos hechos han sido tenidos en cuenta por el Juzgado que ha realizado una clara exposición de la valoración de la prueba, principalmente la testifical, afirmando que no puede tener por acreditada una relación laboral sobre unos pagos de una persona de la que se desconocen los tratos con el actor y que no forma parte de la relación laboral formalmente constatada; añadiremos nosotros que es una persona que ha sido absuelta, de lo cual el recurso no hace cuestión para que se le implique en las consecuencias del despido. En esa argumentación se deja constancia de la nula eficacia de uno de los testigos que aparenta estar dirigido a beneficiar al demandante y la convicción de los otros dos testigos que no recuerdan al demandante trabajando antes de la fecha del 5 de junio de 2020. No hay más hechos, tampoco se ha pedido una introducción de otros hechos concretos, y solo contamos con esos dos abonos por una persona que no es empleadora del demandante, de modo que la conclusión del Juzgado resulta lógica, causalmente argumentada desde la proximidad e inmediación de las aportaciones de las partes y de la práctica de la prueba, y con ello jurídicamente convincente y eficaz para concluir que la antigüedad computable en la relación laboral a la que se puso fin con el despido es la de 5 de junio de 2020.

TERCERO.- Revisión por infracción de normas jurídicas o de la jurisprudencia.

La petición principal de las demandantes recogida en la demanda y ahora en el recurso de suplicación, son que se declare que el despido merece la calificación de nulidad por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente a la indemnidad. El Juzgado ha reconocido la petición subsidiaria de improcedencia del despido, pero el demandante insiste en que concurre causa de nulidad, reiterándolo con el recurso al que se opone la empresa que se ha conformado con la declaración de improcedencia.

El artículo 55.5 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores establece que "será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador", en cuyo caso deberá declararse la nulidad del despido con las consecuencias previstas en los artículos 113 LRJS y 55.6 LET. En lo que se refiere a la tutela judicial efectiva en su versión de indemnidad por ejercitar derechos y contradicción judicial contra la empresa, es necesario ubicar el supuesto de hecho objetivo, lo que debe hacerse de acuerdo con la jurisprudencia constitucional ( STC 7/1993, STC 14/1993, STC 54/1995 y otras muchas posteriores) y del Tribunal Supremo (23-12-2010, rec. 4380/2009) que considera inherente dicho derecho al ejercicio de las acciones judiciales o de las actuaciones previas o preparatorias de defensa de los propios derechos. Como en ellas se afirma, si la causa de la decisión concretamente impugnada por el trabajador es realmente una reacción del demandado por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula, sosteniéndose así desde la STC 38/1981, que afirmó la nulidad radical de los despidos discriminatorios o atentatorios de un derecho fundamental, predicable del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a los Jueces y Tribunales en defensa de derechos o intereses legítimos. Ello, lógicamente, supondría el desconocimiento o la vulneración del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al art. 4.2.g) ET, que configura como tal "el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo".

Debe añadirse que la garantía se enmarca en el acceso a la tutela judicial efectiva y que para que se vulnere ( TS 19 de abril de 2013, recurso 2255/2012) es necesario que conste "la existencia de demanda judicial, presentación de papeleta de conciliación, denuncia ante Inspección de Trabajo ni conocimiento por la empresa de que se haya actos preparatorios o previos a la reclamación jurisdiccional" sin que se pueda equiparar la reticencia de la trabajadora con uno de esos supuestos constitutivos, ni la decisión de la empresa con una voluntad torcida de ésta dirigida a vulnerar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; la empresa actúa dentro de sus facultades de empleador, al margen de la eficacia de su decisión que pueda resultar perjudicada por otras razones. En tal sentido, debemos añadir que la construcción de un supuesto de vulneración de derechos fundamentales no se asienta en la concurrencia de hechos que conlleven una agresión al derecho de una persona (en nuestro caso de un trabajador) sino en la concurrencia de una voluntad de quien actúa dirigida a perjudicar un derecho fundamental de la persona, bien actuando directamente para impedir o perjudicar el ejercicio de ese derecho, bien actuando indirectamente realizando actos en otro ámbito de relación, cuya ejecución tiene lugar con perjuicio de ese derecho. La agresión podrá tener más o menos trascendencia, puede afectar a un ejercicio de escasa trascendencia o a un ejercicio esencial del derecho, pero si concurre voluntad de transgredir el derecho fundamental, tanto en unos como en otros casos, habrá vulneración del Derecho fundamental y traerá consigo las consecuencias que las leyes establezcan contra ella.

Si lo expresado determina el Derecho sustantivo aplicable, lo determinante es el hecho concurrente susceptible de valoración que debe integrar un supuesto del que se pueda obtener la convicción de esa voluntad torcida de la empleadora. En los hechos probados consta que el trabajador presentó una demanda de derecho y reclamación de cantidad el 17 de diciembre de 2020 y otra demanda de impugnación de sanción de junio de 2021, y de ellos quiere el demandante obtener la conclusión de una voluntad empresarial de represalia por haber ejercitado las correspondientes acciones. La sentencia destaca que la segunda demanda se presentó el 2 de junio, solo 5 días antes de la presente, lo que hace imposible que la empresa conociera esa actuación litigiosa del trabajador y resalta que, aunque haya una demanda previa que sí era conocida por la empresa, resulta que del litigio se obtiene que el trabajador mantenía conductas reprochables como trabajar sin mascarilla cuando era exigible y se le exigía, mantenía poca higiene personal y se quedó dormido en el lugar de trabajo, conductas que habilitaban un reproche de la empresa, aunque haya sido insuficiente para confirmar la procedencia del despido, y de ese conocimiento inmediato de las conductas procesales de las partes y de la prueba practicada -muy particularmente de la testifical- se aprecia que no hay indicios mínimos de que la decisión de la demandada sea una represalia o una voluntad de atajar cualquier reclamación del actor.

Sabido es que, en un proceso en el que se pretende la declaración de vulneración de derechos fundamentales la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo mantiene que ante la invocación de una causa de vulneración es el empresario quien debe asumir la carga de probar causa legítima o ajena a todo propósito vulnerador del derecho fundamental. Pero para ello no basta la mera alegación de trasgresión, no es suficiente afirmar que se ha producido un acto contrario a un derecho fundamental, sino que han de reflejarse unos hechos de los que resulta una presunción o una apariencia de dicha trasgresión ( TC 38/1981, de 23 noviembre; 114/ 1989, de 22 junio y TS 24 septiembre 1986). Quien invoca la vulneración debe ofrecer algún indicio racional fáctico que le sirva de apoyo porque la inversión de la carga de la prueba no surge ante la mera invocación del tratamiento vulnerador sino que es necesario que se acredite la presencia de circunstancias que constituyan indicios racionales de que está en juego el atentado a la dignidad e integridad moral y es a partir de la constatación de tales circunstancias cuando el empresario deberá destruir la presunción probando que existe causa justificada suficiente; en definitiva, se destaca la necesidad de que quien afirma el atentado contra el derecho acredite la existencia de un panorama o clima propicio a la conducta descrita que haga verosímil su imputación ( STC de 9 de marzo de 1984, de 3 de diciembre de 1987, de 29 de julio de 1988, de 19 de septiembre de 1990, de 25 de febrero 2002 y de 30 de enero de 2003). Como se ha dicho por el citado Tribunal en la evolución del planteamiento común, "en cuanto al canon de control constitucional, es sabido que la prueba indiciaria se articula en un doble plano (entre tantas otras, SSTC 90/1997, de 6 de mayo; 66/2002, de 21 de marzo, y 151/2004, de 20 de septiembre). El primero consiste en la necesidad, por parte del trabajador, de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia. El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión ( SSTC 87/1998, de 21 de abril; 293/1993, de 18 de octubre; 140/1999, de 22 de julio; 29/2000, de 31 de enero; 207/2001, de 22 de octubre; 214/2001, de 29 de octubre; 14/2002, de 28 de enero; 29/2002, de 11 de febrero; 30/2002, de 11 de febrero; 17/2003, de 30 de enero). Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido" ( Sentencia 41/2006 3 de febrero de 2006).

En torno a este planteamiento general se han realizado matizaciones y concreciones que saltan a la vista desde la particularidad de cada caso concreto. Así, en relación con la carga probatoria del trabajador, en relación con el tipo de conexión necesaria para apreciar la concurrencia del indicio ( ATC 89/2000, de 21 de marzo y STC 17/2003, de 30 de enero) "tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental"; y "en los casos en los que la sospecha o apariencia de la violación del derecho fundamental se pretende hacer descansar en una inferencia derivada de la relación entre diversos hechos, será exigible una conexión lógica entre todos ellos que encuentre fundamento en algún nexo causal o, en otros términos, una relación directa entre las decisiones empresariales y el derecho fundamental ( STC 87/1998, de 21 de abril).

Mientras que en lo que atañe a la carga probatoria del empresario una vez aportado por el trabajador demandante un panorama indiciario, son criterios vinculantes "que el ejercicio de las facultades organizativas y disciplinarias del empleador no puede traducirse en la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador, ni en la sanción del ejercicio legítimo de tales derechos por parte de aquél ( STC 90/1997, de 6 de mayo), de manera que no neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales; que la obligación empresarial de neutralización de los indicios constituye una auténtica carga probatoria, que no puede entenderse cumplida por el mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 29/2002, de 11 de febrero), que debe llevar a la convicción del juzgador de que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales; que la ausencia de prueba trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental del trabajador (así lo hemos establecido con reiteración desde la STC 90/1997, de 6 de mayo); que esa carga probatoria incumbe al empresario incluso en el supuesto de decisiones discrecionales, o no causales, y que no precisan por tanto ser motivadas, ya que esto no excluye que, desde la perspectiva constitucional, sea igualmente ilícita una decisión de esta naturaleza contraria a los derechos fundamentales del trabajador (por ejemplo, STC 171/2003, de 29 de septiembre , FJ 6); o, para concluir, que no basta una genérica explicación de la empresa, pues debe acreditar ad casum que existe alguna justificación laboral real y de entidad suficiente en su decisión, es decir, desde la específica y singular proyección sobre el caso concreto (recientemente, STC 79/2004, de 5 de mayo , FJ 3, y las allí citadas)".

Todo esto tiene trascendencia en la valoración de los hechos constatados, los intuidos y los omitidos que es la que determina si existe o no vulneración del derecho fundamental, debiendo recordar que la valoración es una actividad que incumbe al órgano judicial al que se le confiere libertad argumentativa y consecuencial con la única limitación de que las inferencias lógicas llevadas a cabo no sean irracionales, arbitrarias, manifiestamente erróneas o absurdas ( SSTC 31/1981, de 28 de julio; 55/1982, de 26 de julio; 174/1985, de 17 de diciembre; 140/1994, de 9 de mayo; 136/1996, de 23 de julio; 164/1998, de 14 de julio; 164/1998, de 7 de abril; 136/1999, de 20 de julio; 40/2000, de 14 de febrero; y 136/2001, de 18 de junio de 2001; así como AATC 30/1981, de 11 de marzo; 125/1982, de 24 de marzo; 294/1983, de 15 de junio; 436/1984, de 11 de julio; 484/1984, de 26 de julio; 345/1991, de 15 de noviembre; 207/2001, 22 de octubre de 2001.

También sabemos que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional ( STC 7/1993, STC 14/1993, STC 54/1995 y otras muchas posteriores) y del Tribunal Supremo (23-12-2010, recurso 4380/2009), es inherente al ejercicio de las acciones judiciales o de las actuaciones previas o preparatorias de defensa de los propios derechos. Como en ellas se afirma, si la causa del despido del trabajador es realmente una reacción del demandado por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula, sosteniéndose así desde la STC 38/1981, que afirmó la nulidad radical de los despidos discriminatorios o atentatorios de un derecho fundamental, predicable del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a los Jueces y Tribunales en defensa de derechos o intereses legítimos. En tal supuesto, además, la prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5.c) Convenio núm. 158 OIT, ratificado por España (BOE 29 junio 1985), que expresamente excluye de las causas válidas de extinción del contrato de trabajo "el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes"; y también, supondría el desconocimiento o la vulneración del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al art. 4.2.g) ET, que configura como tal "el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo". La garantía se enmarca en el acceso a la tutela judicial efectiva y que para que se vulnere ( TS 19 de abril de 2013, recurso 2255/2012) es necesario que conste "la existencia de demanda judicial, presentación de papeleta de conciliación, denuncia ante Inspección de Trabajo ni conocimiento por la empresa de que se haya actos preparatorios o previos a la reclamación jurisdiccional" sin que se pueda equiparar la reticencia de la trabajadora con uno de esos supuestos constitutivos, ni la decisión de la empresa sustituyendo la propuesta con una voluntad torcida de la empresa dirigida a vulnerar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; la empresa actúa dentro de sus facultades de empleador, al margen de la eficacia de su decisión que pueda resultar perjudicada por otras razones.

Valorando los hechos conocidos sobre la base de cuanto acabamos de expresar, debemos advertir que la reclamación de derechos por un trabajador en el seno de la relación laboral es inherente a ella y formando parte del conjunto de derechos del trabajador su ejercicio no presupone que cualquier actuación del empleador coetánea o posterior a ella sea una reacción ilícita a su ejercicio, porque en el seno de esa relación laboral el empleador también tiene el derecho a dirigir la acción empresarial y a exigir al trabajador el cumplimiento de sus obligaciones. Otra cosa sería dejar en manos del trabajador la determinación de la existencia de vulneración o al menos de buscar una situación de partida indiciaria automática con el mero planteamiento de una acción judicial o, incluso, el simple reproche de una denuncia a la Inspección de Trabajo o el envío de comunicaciones reivindicativas, fuesen o no serias y sostenibles. Por eso la sola existencia de una acción ante los Tribunales de Justicia no puede ser un indicio automático de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, siendo necesario que se acompañe de otros indicios o pruebas que permitan defender como presunta una voluntad torcida de la empresa dirigida a perjudicar ese derecho fundamental; sin embargo, en nuestro caso no existen esos otros añadidos valorativos indiciarios hasta la decisión extintiva, mientras que existe la evidencia en contrario de que el trabajador mantenía conductas injustificables, suficientes para mover a la empresa a reprocharle, por los medios que establece la ley, tales conductas.

En esta tesitura, es imposible aceptar que la decisión de la empresa suponga una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, lo que hace que deba desestimarse este motivo de revisión. La pretensión del recurrente incluía el derecho a obtener una indemnización derivada de la vulneración de derechos fundamentales en términos de lo previsto en los artículos 179 y 183 LRJS, pero tal posibilidad indemnizatoria se pide y solo es posible cuando se declara esa vulneración, lo que no ha ocurrido aquí, teniendo que desestimar también esta pretensión.

Consecuentemente, debemos desestimar el recurso de suplicación y confirmar la sentencia impugnada.

CUARTO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo desestimado el recurso de suplicación, pero no siendo las recurrentes beneficiarias del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede imposición de costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación