Sentencia Social 718/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 241/2023 de 30 de octubre del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social número 43 de Madrid ha dictado sentencia el 15 de noviembre de 2022, en el procedimiento 573/2022, en materia de despido, en el que son parte Dª. Eugenia, como demandante, y Wottoline, S.A., como demandada, en la cual se desestimó la pretensión de declaración de relación laboral y despido, absolviendo a la empresa.

Contra ella se formula recurso de suplicación por la parte demandante solicitando que se revoque la sentencia y se declare " la existencia de relación laboral entre las partes durante el periodo comprendido entre el 01 de julio de 2021 y el 23 de mayo de 2022 y, consecuentemente, la nulidad del despido notificado a la actora en fecha 22 de marzo de 2022 y con efectos del día 23 de mayo de 2022, teniendo en cuenta una antigüedad de fecha 03 de mayo de 2017 y un salario anual a efectos de despido de 113.123,73 euros brutos, condenando a la empresa a la readmisión de la trabajadora en las condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono de los salarios de tramitación, estimando el derecho de la actora a percibir, en concepto de indemnización por daños y perjuicios, la cantidad de 25.000 euros. Subsidiariamente, en caso de estimarse la existencia de relación laboral entre las partes, pero no la nulidad del despido, se solicita la improcedencia del despido, con las consecuencias inherentes a tal pronunciamiento".

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dirigido a la revisión de su contenido fáctico con las siguientes propuestas:

a. Modificar el hecho probado primero para que quede con el siguiente contenido, figurando en negrita el añadido propuesto:

" PRIMERO. - La actora prestó servicios para la mercantil demandada desde 03.05.2017 a 30.06.2021, fecha esta última en la que causó baja voluntaria en la empresa (incontrovertido y testifical).

La actora fue contratada por la mercantil demandada para desarrollar las funciones propias del puesto de trabajo de Ejecutiva comercial del departamento de ventas para responsabilizarse de la actividad comercial en el mercado de Cataluña, acordándose un salario bruto anual fijo a cobrar en 12 pagas de 13.000€ Brutos anuales + 10.000€ B/A en concepto de cláusula de No Competencia + 2.000€ B/A en concepto de cláusula de Exclusividad, y un salario variable sobre la cifra de ventas/compras y márgenes brutos". (Folios número 92 a 94 de las actuaciones).

Durante la prestación de sus servicios mediante la suscripción del contrato de trabajo, esto es, del 03.05.2017 al 30.06.2021, la actora disponía de correo electrónico corporativo - DIRECCION004 -, y en su firma se dirigía a los clientes y a sus compañeros de trabajo como - Key Account Manager Catalunya -. (Folio número 120 de las actuaciones).

En fecha 18.03.2021, cuando la relación contractual entre las partes era todavía formalmente de carácter laboral, las partes firmaron un anexo al contrato de trabajo por el que se modificaba el sistema retributivo de comisiones a partir de la fecha de la firma del referido acuerdo, con el siguiente tenor literal: (Folio número 115 a 118 de las actuaciones)

*[Las partes en aras de la autonomía de su voluntad y al amparo de las prerrogativas que les otorga la legislación laboral, vienen en este acto a modificar el sistema retributivo de comisiones a partir de la fecha de la firma, tal como se recoge en este documento y anexos, conforme a lo que se establece a continuación:

Previo. El sistema de retribuciones que se pacta trae su razón en establecer un mecanismo más ajustado a la realidad logística y económica actual de la Empresa, con la finalidad de premiar el esfuerzo y capacidad de gestión del trabajador.

Comisión por sistema de contribución al margen bruto de operaciones.

Se entenderá:

a) Base de cálculo: La suma anual de todos los márgenes brutos de las operaciones, vendidas en una anualidad y que no hayan sido fallidas.

b) Tipo porcentual: Se aplicará sobre la base de cálculo y su tipo impositivo se determinará con carácter progresivo en función de la citada base.

c) Margen bruto: Es el Beneficio bruto de cada operación. Es decir, la diferencia entre el coste total de compra y el precio de venta, que se formalizará mediante documento interno de pedido que deberá estar firmado por Ejecutivo de compra, el ejecutivo comercial, el Director Financiero y el Director General.

PRIMERO. - Devengo - El importe de las comisiones se devengará al final del periodo comprendido entre el 1 de octubre del año y el 30 de septiembre del año siguiente. Para el cálculo de las comisiones será de aplicación la escala de márgenes y tipos que se determinan en los cuadros que figuran en los Anexos I y Anexo II de este contrato, según sea el tipo de cliente. Una vez calculadas las comisiones, las mismas se abonarán, en la nómina del mes de octubre siguiente al periodo de cálculo. El máximo que cobrar por comisiones para el Anexo I será de 40.000€ y el máximo a cobrar por comisiones para el Anexo II será de 20.000€.

En el caso que, a fecha de este anexo, las comisiones devengadas por los pedidos realizados hasta esta fecha superen el importe máximo arriba indicado, estas quedarán consolidadas (a fecha de hoy, día 18/03/2021, se ha logrado un total de contribución Margen Bruto 792.397,18€, con una comisión confirmada de 63.391,77€, desde el 01/10/2020 sin contar con las operaciones catalogadas con productos Covid). Solo se tendrá en cuenta dicho límite en la parte proporcional que corresponda hasta el 30 de septiembre. Es decir, del 18 de marzo al 30 de septiembre se establecerá un máximo de 21.666€.

SEGUNDO. - Operaciones fallidas.

a) En el caso de que la relación laboral esté viva y se produzca un impago en las operaciones sujetas a comisión con posterioridad a la liquidación anual, habrá que recalcular la comisión y la diferencia que resultase se trasladará como saldo deudor al ejercicio posterior.

b) En el caso de que la relación laboral haya finalizado por cualquier circunstancia, se realizarán las mismas operaciones que las señaladas en el supuesto anterior.

TERCERO. - Suspensión del trabajo efectivo.

En el supuesto de que se produzca una suspensión temporal del trabajo efectivo o de la relación laboral, ya sea por vacaciones, baja por Incapacidad Temporal o por cualquier otro motivo que implique el no poder realizar un trabajo efectivo, las operaciones que tengan inicio o curso durante este periodo de ausencia, se gestionarán de la forma siguiente:

a) Las operaciones que se encuentren en estado de briefing, es decir, que no hayan generado aún una oferta en Navisión (sistema integral de la empresa) enviada al cliente, se asignará a otro ejecutivo de ventas, que se responsabilizará de su continuidad y buen fin. Este último ejecutivo será quien reciba las comisiones que genere la operación, así como el cómputo de la contribución para el objetivo anual.

b) Si durante la ausencia del ejecutivo, son aprobadas por el cliente las ofertas de Navision que previamente remitió a éste, aunque la gestión de la oferta la realice otro ejecutivo de ventas, las comisiones que genere la operación, así como el cómputo de la contribución para el objetivo anual, le corresponderán al ejecutivo ausente.

CUARTO. - Variación del margen bruto de las operaciones y su repercusión en la comisión.

En el caso de fuerza mayor, causas imprevisibles o inevitables, o por actos imputables al operario que reduzcan o menoscaben el margen de beneficio establecido para cada operación, el margen de beneficio del ejecutivo quedará reducida al beneficio real.

QUINTO. - Cartera de clientes.

La cartera de clientes pertenece a la empresa, y ésta por razones económicas, técnicas, organizativas, productivas o estratégicas, podrá asignar, modificar o reasignar la plataforma de clientes de cada ejecutivo de la Compañía.

SEXTO. - Cuentas estratégicas de empresa.

Estos son los clientes que tienen razones de vinculación histórica y/o personal con la Dirección de la empresa. Estos clientes estratégicos, que figuran en el Anexo III, son encomendados la gestión de sus operaciones a un ejecutivo comercial elegido por la Dirección de la Empresa. Por razones técnicas, organizativas, productivas o estratégicas, la empresa podrá modificar la asignación de estos, entre los diferentes ejecutivos comerciales de la misma. El cálculo de las comisiones de estos clientes se regirá por el Anexo II. Señalar, que los márgenes obtenidos por estas operaciones no son acumulables a los márgenes globales del ejercicio.

SÉPTIMO. -

El trabajador/a acepta dichas modificaciones.

OCTAVO. -

Con excepción a lo señalado en este documento quedan vigentes el resto de los términos del contrato laboral que quedan inalterables y con plena eficacia jurídica. El presente anexo anula y sustituye cualquier otro anexo o escrito concluido con anterioridad sobre idéntico objeto.]*

ANEXO I

(nos remitimos al escrito de recurso donde se refleja una tabla con el cuadro de liquidación variable del año 2021, Liquidaciones sobre contribución al margen).

ANEXO II

(nos remitimos al escrito de recurso donde se refleja una tabla con el cuadro de liquidación variable de clientes estratégicos del año 2021, Liquidaciones sobre contribución al margen).

b. Modificar el hecho probado sexto para que quede con el siguiente contenido, figurando en negrita el añadido propuesto:

" La demandada entregó carta de despido a la actora en fecha 22 de marzo de 2022, con efectos a partir del día 23 de mayo de 2022, con el tenor literal que es de ver en el documento número 30 de la actora y 4 de la demanda, que se da por reproducido ".

c. Modificar el hecho probado décimo para que se le añada el siguiente párrafo:

" La cartera de clientes que gestionaba la trabajadora a partir de 01.07.2021 pertenecía a la Compañía recurrid ".

d. Añadir un nuevo hecho probado con el siguiente contenido:

" La demandante en fecha 14 de mayo de 2021, cuando la relación contractual entre las partes era de carácter laboral, solicitó las vacaciones del periodo de verano de 2021 a la mercantil por correo electrónico, aunque posteriormente la demandante las disfrutó entre el 02 de agosto de 2021 y el 13 de agosto de 2021, cuando ya estaba vigente el contrato mercantil de prestación de servicios. (Folio número 115 a 118 de las actuaciones)

Al año siguiente, en fecha 04 de mayo de 2022, estando vigente el contrato mercantil de prestación de servicios suscrito entre las partes, la demandante solicitó por correo electrónico las vacaciones devengadas y no disfrutadas del año 2022 (Folio número 324 de las actuaciones) ".

e. Añadir un hecho probado nuevo con el siguiente contenido:

" La demandante a partir del 01.07.2021, para la ejecución de sus funciones como representante comercial de la empresa en el área de Catalunya y Andorra (Hecho Probado Segundo), utilizaba el mismo correo corporativo de la empresa que utilizaba durante la relación laboral - este es, el de DIRECCION004 -.

Asimismo, a partir del 01.07.2021, en la firma dispuesta en la referida dirección de correo electrónico, la demandante se dirigía a los clientes y al resto del personal de la empresa como - Key Account Manager Catalunya i Andorra -". (Folios número 179 a 190 de las actuaciones) ".

f. Añadir un hecho probado con el siguiente contenido:

La antigüedad a efectos de despido de la demandada es la de fecha 03 de mayo de 2017 y el salario a efectos de despido era de 113.123,73 euros anuales, que son la suma del salario fijo anual (36.000 euros), más la retribución variable percibida durante el último año (77.123,73 euros).

2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dirigido a la revisión del Derecho sustantivo y la jurisprudencia, por los siguientes motivos:

a. Infracción de los artículos 1.1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, sentencia de fecha 29 de noviembre de 2010 (RCUD. 253/2010), sentencia de fecha 19 de febrero de 2014 (RCUD. 3205/2012), Sentencia núm. 902/2017 de 16 de noviembre, sentencia núm. 127/2018 de 8 de febrero, sentencia núm. 805/2020 de 25 de septiembre, sentencia núm. 72/2021 de 20 de enero.

b. infracción de los artículos 53, 54, 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo, reproducida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Social, Sección 1ª) núm. 602/2022, de 24 de junio (JUR 2022, 248491).

La parte recurrente se refiere en su escrito de formalización a dos partes en la configuración de la oposición a la sentencia del Juzgado, una que tiene por objeto la declaración de la falta de competencia de la jurisdicción social para conocer de las pretensiones de la demandante, al considerar la sentencia que en la relación que unía a la actora con la demandada no se dan las notas de dependencia y ajenidad del artículo 1 ET; y otra dedicada al fondo del asunto que permita analizar la procedencia o no del despido.

En el desarrollo de nuestra resolución solo distinguiremos entre motivos de revisión de hechos probados y motivos de revisión de normas sustantivas y de la jurisprudencia en cuanto el planteamiento de la competencia objetiva responde a la misma realidad que la del despido, esto es, a la existencia de una relación laboral que, en cualquier supuesto de impugnación de una decisión extintiva del vínculo que unía a dos partes, resulta presupuesto básico de la decisión ya que solo puede haber despido en el seno de una relación laboral, aunque en la inmensa mayoría de conflictos no se duda de la naturaleza de la relación que une a las partes y en el escaso número restante -como el presente- se hace necesario determinar previamente como presupuesto esencial de un conflicto por despido. Por eso, cuando judicialmente se concluye que en tales casos no hay relación laboral se adopta la misma decisión con expresión diferente de la decisión judicial pero con el mismo resultado: se desestima la demanda de despido porque no la extinción no constituye despido -término exclusivamente laboral- ya que no hay relación laboral sino otro vínculo de naturaleza diferente, o se estima la falta de competencia del orden jurisdiccional social llevando la misma decisión un paso más allá, consecuente con la pretensión de obtener una decisión judicial que resuelva el reproche de la parte demandante contra una decisión de extinción de un vínculo contractual que ya no puede decidir la jurisdicción social porque esa relación no es laboral. En la decisión que desestima la acción de despido va inscrita la advertencia al interesado de que si quiere disputar la licitud de la extinción tendrá que actuarla en otra jurisdicción, lo que no es sino expresión -aunque sea tácita- de la falta de competencia para conocer de una extinción que, no siendo despido, debe abordar otro orden jurisdiccional.

Por eso, lo que realmente se discute en esta clase de pleitos no es la jurisdicción competente sino la naturaleza de la relación que une a las partes del litigio, y solo si se concluye que es laboral tendrá que decidirse si hay despido y la calificación jurídica de la extinción; en otro caso, el pleito concluye con la negación de la relación laboral y con ello de la posibilidad de que exista un despido, negando la acción de despido. En definitiva, y en lo que se refiere al desarrollo del recurso de suplicación, se abordará la cuestión de la existencia de relación laboral; y si se concluye que existe, se tendrá que devolver el procedimiento al Juzgado para que aborde y resuelva la otra cuestión relativa a la existencia o no de despido y su calificación.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

la declaración de hechos probados es siempre consecuencia de la apreciación conjunta de la prueba, aunque pueda haber elementos probatorios esenciales que sustenten directamente la convicción a tenor de la valoración que a ellos le otorgue la ley que, en general, entrega esa valoración a las reglas de la sana crítica; y que en la labor decisoria de los Tribunales la valoración de la prueba es esencialmente libre, sometida a las reglas de la sana crítica y a la lógica de las cosas siendo el resultado declarativo de hechos probados resultado del conjunto probatorio ( TS 21 de diciembre de 2021, recurso 143/2020; 2 de junio de 2022, recurso 230/2021; 29 de noviembre de 2022, recurso 16/2021; 6 de octubre de 2022, recurso: 29/2021).

Además, la valoración de la prueba le corresponde al órgano de instancia pues como se ha reiterado en numerosas ocasiones por la jurisprudencia ( SSTS 13 julio 2010, recurso 17/2009; 21 octubre 2010, recurso 198/2009; 5 de junio de 2011, recurso 158/2010; 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; 23 septiembre 2014, recurso 66/2014; 6 de noviembre de 2020, recurso 7/2019, 25 de enero de 2021, recurso 125/202020 de julio de 2022, recurso 85/2021; 6 de octubre de 2022, recurso 29/2021; y ) " el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En definitiva, las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las leyes y a las reglas de la sana critica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

No obstante lo anterior, la previsión legal del artículo 193 b) LRJS permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones o errores de apreciación entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales y periciales practicadas, habiéndose exigido por reiterada Jurisprudencia para que prospere la alteración de los hechos probados de una sentencia (TS 15 de julio de 2021, recurso 68/2021; 9 de enero de 2019, recurso 108/2018; 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015), entre otros requisitos, que no se incluyan normas de Derecho o su exégesis, valoraciones jurídicas o calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo porque todas ellas tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica; que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos o prueba pericial, indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas y sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada; y que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

El primer motivo de revisión de hechos se refiere al hecho probado primero que en la sentencia se dedica a identificar la existencia de una relación laboral entre ambas partes, anterior a la que se establece formalmente con posterioridad. La pretensión actora interesa que se describa no solo con los datos de inicio y fin, sino también con otros muchos elementos de identidad que incluye las funciones realizadas, la retribución pactada, disponibilidad de correo electrónico corporativo, y la suscripción en marzo de 2021 de un anexo al contrato de trabajo relativo al sistema de retribuciones, así como dos tablas con el cuadro de liquidación variable del año 2021, y el cuadro de liquidación de clientes estratégicos, con las liquidaciones sobre contribución al margen de cada uno. Se justifica la petición en la trascendencia de conocer las condiciones laborales que ostentaba la trabajadora durante la prestación de sus servicios como Ejecutiva de Ventas por la identidad entre la situación antecedente y la consecuente que puede dar lugar a la evidencia de la unidad de ambos vínculos y a la declaración de laboralidad del vínculo formalizado en junio de 2021.

La pretensión se sustenta en los folios número 92 a 95, 115 a 118 y 120 de las actuaciones, consistente precisamente en la Carta de Precontrato que se hizo contrato y el Anexo de septiembre de 2018 que se incorporó al contrato, y en el texto del Anexo modificativo del sistema retributivo de mayo de 2021, así como las comunicaciones por correo electrónico de los documentos 118 a 120, que son documentos ciertos e indiscutibles de los que se extrae con plenitud el contenido del hecho probado propuesto. Por eso, siendo un añadido claramente relacionado con el conflicto sobre la naturaleza de la relación laboral y obtenido de forma clara y plena de la documental de referencia, debe admitirse la revisión de modo que el hecho probado primero quedará redactado del siguiente modo:

"PRIMERO. - La actora prestó servicios para la mercantil demandada desde 03.05.2017 a 30.06.2021, fecha esta última en la que causó baja voluntaria en la empresa (incontrovertido y testifical).

La actora fue contratada por la mercantil demandada para desarrollar las funciones propias del puesto de trabajo de Ejecutiva comercial del departamento de ventas para responsabilizarse de la actividad comercial en el mercado de Cataluña, acordándose un salario bruto anual fijo a cobrar en 12 pagas de 13.000€ Brutos anuales + 10.000€ B/A en concepto de cláusula de No Competencia + 2.000€ B/A en concepto de cláusula de Exclusividad, y un salario variable sobre la cifra de ventas/compras y márgenes brutos". (Folios número 92 a 94 de las actuaciones).

Durante la prestación de sus servicios mediante la suscripción del contrato de trabajo, esto es, del 03.05.2017 al 30.06.2021, la actora disponía de correo electrónico corporativo - DIRECCION004 -, y en su firma se dirigía a los clientes y a sus compañeros de trabajo como - Key Account Manager Catalunya -. (Folio número 120 de las actuaciones).

En fecha 18.03.2021, cuando la relación contractual entre las partes era todavía formalmente de carácter laboral, las partes firmaron un anexo al contrato de trabajo por el que se modificaba el sistema retributivo de comisiones a partir de la fecha de la firma del referido acuerdo, con el siguiente tenor literal: (Folio número 115 a 118 de las actuaciones)

*[Las partes en aras de la autonomía de su voluntad y al amparo de las prerrogativas que les otorga la legislación laboral, vienen en este acto a modificar el sistema retributivo de comisiones a partir de la fecha de la firma, tal como se recoge en este documento y anexos, conforme a lo que se establece a continuación:

Previo. El sistema de retribuciones que se pacta trae su razón en establecer un mecanismo más ajustado a la realidad logística y económica actual de la Empresa, con la finalidad de premiar el esfuerzo y capacidad de gestión del trabajador.

Comisión por sistema de contribución al margen bruto de operaciones.

Se entenderá:

a) Base de cálculo: La suma anual de todos los márgenes brutos de las operaciones, vendidas en una anualidad y que no hayan sido fallidas.

b) Tipo porcentual: Se aplicará sobre la base de cálculo y su tipo impositivo se determinará con carácter progresivo en función de la citada base.

c) Margen bruto: Es el Beneficio bruto de cada operación. Es decir, la diferencia entre el coste total de compra y el precio de venta, que se formalizará mediante documento interno de pedido que deberá estar firmado por Ejecutivo de compra, el ejecutivo comercial, el Director Financiero y el Director General.

PRIMERO. - Devengo - El importe de las comisiones se devengará al final del periodo comprendido entre el 1 de octubre del año y el 30 de septiembre del año siguiente. Para el cálculo de las comisiones será de aplicación la escala de márgenes y tipos que se determinan en los cuadros que figuran en los Anexos I y Anexo II de este contrato, según sea el tipo de cliente. Una vez calculadas las comisiones, las mismas se abonarán, en la nómina del mes de octubre siguiente al periodo de cálculo. El máximo que cobrar por comisiones para el Anexo I será de 40.000€ y el máximo a cobrar por comisiones para el Anexo II será de 20.000€.

En el caso que, a fecha de este anexo, las comisiones devengadas por los pedidos realizados hasta esta fecha superen el importe máximo arriba indicado, estas quedarán consolidadas (a fecha de hoy, día 18/03/2021, se ha logrado un total de contribución Margen Bruto 792.397,18€, con una comisión confirmada de 63.391,77€, desde el 01/10/2020 sin contar con las operaciones catalogadas con productos Covid). Solo se tendrá en cuenta dicho límite en la parte proporcional que corresponda hasta el 30 de septiembre. Es decir, del 18 de marzo al 30 de septiembre se establecerá un máximo de 21.666€.

SEGUNDO. - Operaciones fallidas.

a) En el caso de que la relación laboral esté viva y se produzca un impago en las operaciones sujetas a comisión con posterioridad a la liquidación anual, habrá que recalcular la comisión y la diferencia que resultase se trasladará como saldo deudor al ejercicio posterior.

b) En el caso de que la relación laboral haya finalizado por cualquier circunstancia, se realizarán las mismas operaciones que las señaladas en el supuesto anterior.

TERCERO. - Suspensión del trabajo efectivo.

En el supuesto de que se produzca una suspensión temporal del trabajo efectivo o de la relación laboral, ya sea por vacaciones, baja por Incapacidad Temporal o por cualquier otro motivo que implique el no poder realizar un trabajo efectivo, las operaciones que tengan inicio o curso durante este periodo de ausencia, se gestionarán de la forma siguiente:

a) Las operaciones que se encuentren en estado de briefing, es decir, que no hayan generado aún una oferta en Navisión (sistema integral de la empresa) enviada al cliente, se asignará a otro ejecutivo de ventas, que se responsabilizará de su continuidad y buen fin. Este último ejecutivo será quien reciba las comisiones que genere la operación, así como el cómputo de la contribución para el objetivo anual.

b) Si durante la ausencia del ejecutivo, son aprobadas por el cliente las ofertas de Navision que previamente remitió a éste, aunque la gestión de la oferta la realice otro ejecutivo de ventas, las comisiones que genere la operación, así como el cómputo de la contribución para el objetivo anual, le corresponderán al ejecutivo ausente.

CUARTO. - Variación del margen bruto de las operaciones y su repercusión en la comisión.

En el caso de fuerza mayor, causas imprevisibles o inevitables, o por actos imputables al operario que reduzcan o menoscaben el margen de beneficio establecido para cada operación, el margen de beneficio del ejecutivo quedará reducida al beneficio real.

QUINTO. - Cartera de clientes.

La cartera de clientes pertenece a la empresa, y ésta por razones económicas, técnicas, organizativas, productivas o estratégicas, podrá asignar, modificar o reasignar la plataforma de clientes de cada ejecutivo de la Compañía.

SEXTO. - Cuentas estratégicas de empresa.

Estos son los clientes que tienen razones de vinculación histórica y/o personal con la Dirección de la empresa. Estos clientes estratégicos, que figuran en el Anexo III, son encomendados la gestión de sus operaciones a un ejecutivo comercial elegido por la Dirección de la Empresa. Por razones técnicas, organizativas, productivas o estratégicas, la empresa podrá modificar la asignación de estos, entre los diferentes ejecutivos comerciales de la misma. El cálculo de las comisiones de estos clientes se regirá por el Anexo II. Señalar, que los márgenes obtenidos por estas operaciones no son acumulables a los márgenes globales del ejercicio.

SÉPTIMO. -

El trabajador/a acepta dichas modificaciones.

OCTAVO. -

Con excepción a lo señalado en este documento quedan vigentes el resto de los términos del contrato laboral que quedan inalterables y con plena eficacia jurídica. El presente anexo anula y sustituye cualquier otro anexo o escrito concluido con anterioridad sobre idéntico objeto.]*

ANEXO I

(nos remitimos al escrito de recurso donde se refleja una tabla con el cuadro de liquidación variable del año 2021, Liquidaciones sobre contribución al margen).

ANEXO II

(nos remitimos al escrito de recurso donde se refleja una tabla con el cuadro de liquidación variable de clientes estratégicos del año 2021, Liquidaciones sobre contribución al margen).

Se pide en segundo lugar la modificación del hecho probado sexto para que se diga expresamente que la empresa entregó una carta de despido. Se hace evidente que lo que se entregó formalmente no es una comunicación de despido y que el término despido es, en este caso, un concepto jurídico esencialmente discutido, lo que impide aceptarlo porque se trata de una calificación de orden jurídico que anticiparía el resultado del litigio, lo que solo puede hacerse si, existiendo relación laboral, se concluye la ilicitud de la extinción tras la aplicación de normas sustantivas y, en su caso, doctrina jurisprudencial.

La recurrente quiere que se introduzca en el hecho probado décimo un añadido que afirme la pertenencia por la empresa de la cartera de clientes que gestionaba la trabajadora. Este hecho probado describe que la trabajadora desarrolló su actividad desde 1.7.2021 en Andorra y se encargó de gestionar cuentas de dos clientes de Barcelona, la impresora y el teléfono móvil que continuó utilizando la demandante era de la empresa. La pretensión se sustenta en el "Clausulado 4.4 del contrato mercantil de prestación de servicios obrante en el folio número 230 de las actuaciones", pero la evidencia de esa afirmación ya consta en la sentencia puesto que su hecho probado segundo que trascribe en su totalidad el contrato de prestación de servicios entre demandante y demandado de fecha 1.7.2021, haciendo innecesaria una reproducción reiterada de este contenido.

Se ha interesado también la adición de un nuevo hecho probado relativo a la solicitud de vacaciones de 2021 y 2022 y el disfrute de las correspondientes al año 2021. La petición se sustenta en los folios número 115 a 118y 324 de las actuaciones, y se justifica en la necesidad de completar el relato del hecho probado noveno referido también a las vacaciones donde lo que se dice es que no se solicitaron las del año 2021 a través de la aplicación informática de la empresa. Ciertamente, los documentos reflejan lo que dice el hecho propuesto y su contenido completa el hecho sobre las vacaciones que es utilizado en la argumentación jurídica de la sentencia para, junto a otros, obtener la conclusión del Fallo, lo que hace que deba aceptarse la modificación de modo que se añadirá un hecho probado con el siguiente contenido:

"La demandante en fecha 14 de mayo de 2021, cuando la relación contractual entre las partes era de carácter laboral, solicitó las vacaciones del periodo de verano de 2021 a la mercantil por correo electrónico, aunque posteriormente la demandante las disfrutó entre el 02 de agosto de 2021 y el 13 de agosto de 2021, cuando ya estaba vigente el contrato mercantil de prestación de servicios. (Folio número 115 a 118 de las actuaciones)

Al año siguiente, en fecha 04 de mayo de 2022, estando vigente el contrato mercantil de prestación de servicios suscrito entre las partes, la demandante solicitó por correo electrónico las vacaciones devengadas y no disfrutadas del año 2022 (Folio número 324 de las actuaciones)".

También se quiere introducir un hecho probado nuevo que exprese la identidad del correo electrónico utilizado por la demandante tanto en la relación laboral formalizada como en la relación formalizada con naturaleza de arrendamiento de servicios; y, como en el caso anterior, siendo el correo electrónico un elemento de referencia para obtener la conclusión final del litigio, debe aceptarse ya que los folios 179 a 190 que le sirven de sustento permiten sostener esta modificación sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. Consiguientemente, se añade un hecho probado nuevo con el siguiente contenido:

"La demandante a partir del 01.07.2021, para la ejecución de sus funciones como representante comercial de la empresa en el área de Catalunya y Andorra (Hecho Probado Segundo), utilizaba el mismo correo corporativo de la empresa que utilizaba durante la relación laboral - este es, el de DIRECCION004 -.

Asimismo, a partir del 01.07.2021, en la firma dispuesta en la referida dirección de correo electrónico, la demandante se dirigía a los clientes y al resto del personal de la empresa como - Key Account Manager Catalunya i Andorra (Folios número 179 a 190 de las actuaciones)".

Por último, se pretende introducir un hecho probado nuevo en el que se exprese la antigüedad y la retribución a efectos de despido. Sin embargo, esta petición es igualmente valorativa y refleja una conclusión que solo puede resultar de la valoración de las normas sustantivas y la jurisprudencia, de modo que no tiene lugar en el relato de hechos probados sino en la fundamentación de derecho, y debe rechazarse ya que también anticiparía el resultado del litigio.

TERCERO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Sobre la existencia de relación laboral.

La cuestión del derecho se anuncia con el primer motivo, relativo a la naturaleza de la relación laboral, como la infracción de los artículos 1 y 8 del Estatuto de los Trabajadores, y en el segundo motivo la infracción de los artículos 55, 56 del Estatuto de los Trabajadores en lo que tiene que ver con el despido, aunque esta segunda infracción depende de si se considera laboral el vínculo entre las partes. En la exposición del recurso, se sostiene lo que ha sido objeto de discusión y resolución en torno a la presunción de laboralidad, la concurrencia de las notas de dependencia y ajenidad de la relación establecida entre las partes y la interpretación que ha de darse a los hechos probados en relación con ellos.

La decisión en Derecho debe adoptarse por la Sala sobre los hechos probados declarados en la sentencia, hechos que, en lo que se refiere al desarrollo material de la relación formalizada entre las partes se desarrollaba del siguiente modo:

* La demandante comenzó a prestar servicios para la mercantil demandada el 3 de mayo de 2017 realizando las funciones propias del puesto de trabajo de Ejecutiva comercial del departamento de ventas para responsabilizarse de la actividad comercial en el mercado de Cataluña.

* Se estableció un salario bruto anual fijo a cobrar en 12 pagas de 13.000€ Brutos anuales + 10.000€ B/A en concepto de cláusula de No Competencia + 2.000€ B/A en concepto de cláusula de Exclusividad, y un salario variable sobre la cifra de ventas/compras y márgenes brutos".

* Durante la prestación de sus servicios la demandante disponía de correo electrónico corporativo - DIRECCION004 -, y en su firma se dirigía a los clientes y a sus compañeros de trabajo como - Key Account Manager Catalunya -.

* En fecha 18.03.2021 las partes firmaron un anexo al contrato de trabajo por el que se modificaba el sistema retributivo de comisiones a partir de la fecha de la firma del referido acuerdo, con el siguiente contenido:

- Previo. El sistema de retribuciones que se pacta trae su razón en establecer un mecanismo más ajustado a la realidad logística y económica actual de la Empresa, con la finalidad de premiar el esfuerzo y capacidad de gestión del trabajador.

- Comisión por sistema de contribución al margen bruto de operaciones.

* Se entenderá:

a) Base de cálculo: La suma anual de todos los márgenes brutos de las operaciones, vendidas en una anualidad y que no hayan sido fallidas.

b) Tipo porcentual: Se aplicará sobre la base de cálculo y su tipo impositivo se determinará con carácter progresivo en función de la citada base.

c) Margen bruto: Es el Beneficio bruto de cada operación. Es decir, la diferencia entre el coste total de compra y el precio de venta, que se formalizará mediante documento interno de pedido que deberá estar firmado por Ejecutivo de compra, el ejecutivo comercial, el Director Financiero y el Director General.

* Devengo - El importe de las comisiones se devengará al final del periodo comprendido entre el 1 de octubre del año y el 30 de septiembre del año siguiente. Para el cálculo de las comisiones será de aplicación la escala de márgenes y tipos que se determinan en los cuadros que figuran en los Anexos I y Anexo II de este contrato, según sea el tipo de cliente. Una vez calculadas las comisiones, las mismas se abonarán, en la nómina del mes de octubre siguiente al periodo de cálculo. El máximo que cobrar por comisiones para el Anexo I será de 40.000€ y el máximo a cobrar por comisiones para el Anexo II será de 20.000€.

* En el caso que, a fecha de este anexo, las comisiones devengadas por los pedidos realizados hasta esta fecha superen el importe máximo arriba indicado, estas quedarán consolidadas (a fecha de hoy, día 18/03/2021, se ha logrado un total de contribución Margen Bruto 792.397,18€, con una comisión confirmada de 63.391,77€, desde el 01/10/2020 sin contar con las operaciones catalogadas con productos Covid). Solo se tendrá en cuenta dicho límite en la parte proporcional que corresponda hasta el 30 de septiembre. Es decir, del 18 de marzo al 30 de septiembre se establecerá un máximo de 21.666€.

- Operaciones fallidas.

* En el caso de que la relación laboral esté viva y se produzca un impago en las operaciones sujetas a comisión con posterioridad a la liquidación anual, habrá que recalcular la comisión y la diferencia que resultase se trasladará como saldo deudor al ejercicio posterior.

* En el caso de que la relación laboral haya finalizado por cualquier circunstancia, se realizarán las mismas operaciones que las señaladas en el supuesto anterior.

- Suspensión del trabajo efectivo.

* En el supuesto de que se produzca una suspensión temporal del trabajo efectivo o de la relación laboral, ya sea por vacaciones, baja por Incapacidad Temporal o por cualquier otro motivo que implique el no poder realizar un trabajo efectivo, las operaciones que tengan inicio o curso durante este periodo de ausencia, se gestionarán de la forma siguiente:

a) Las operaciones que se encuentren en estado de briefing, es decir, que no hayan generado aún una oferta en Navisión (sistema integral de la empresa) enviada al cliente, se asignará a otro ejecutivo de ventas, que se responsabilizará de su continuidad y buen fin. Este último ejecutivo será quien reciba las comisiones que genere la operación, así como el cómputo de la contribución para el objetivo anual.

b) Si durante la ausencia del ejecutivo, son aprobadas por el cliente las ofertas de Navision que previamente remitió a éste, aunque la gestión de la oferta la realice otro ejecutivo de ventas, las comisiones que genere la operación, así como el cómputo de la contribución para el objetivo anual, le corresponderán al ejecutivo ausente.

- Variación del margen bruto de las operaciones y su repercusión en la comisión.

* En el caso de fuerza mayor, causas imprevisibles o inevitables, o por actos imputables al operario que reduzcan o menoscaben el margen de beneficio establecido para cada operación, el margen de beneficio del ejecutivo quedará reducida al beneficio real.

- Cartera de clientes.

* La cartera de clientes pertenece a la empresa, y ésta por razones económicas, técnicas, organizativas, productivas o estratégicas, podrá asignar, modificar o reasignar la plataforma de clientes de cada ejecutivo de la Compañía.

- Cuentas estratégicas de empresa.

* Estos son los clientes que tienen razones de vinculación histórica y/o personal con la Dirección de la empresa. Estos clientes estratégicos, que figuran en el Anexo III, son encomendados la gestión de sus operaciones a un ejecutivo comercial elegido por la Dirección de la Empresa. Por razones técnicas, organizativas, productivas o estratégicas, la empresa podrá modificar la asignación de estos, entre los diferentes ejecutivos comerciales de la misma. El cálculo de las comisiones de estos clientes se regirá por el Anexo II. Señalar, que los márgenes obtenidos por estas operaciones no son acumulables a los márgenes globales del ejercicio.

- Con excepción a lo señalado en este documento quedan vigentes el resto de los términos del contrato laboral que quedan inalterables y con plena eficacia jurídica. El presente anexo anula y sustituye cualquier otro anexo o escrito concluido con anterioridad sobre idéntico objeto.]*

* La demandante solicitó en fecha 14 de mayo de 2021 las vacaciones del periodo de verano de 2021 a la mercantil por correo electrónico, aunque posteriormente la demandante las disfrutó entre el 02 de agosto de 2021 y el 13 de agosto de 2021.

* El 30 de junio de 2021 la demandante causó baja voluntaria en la empresa.

* La demandante suscribió con la demandada contrato de prestación de servicios el día 1 de julio de 2021, para prestar servicios de representación comercial de la empresa en el área de Cataluña y Andorra, consistente en la gestión de clientes y venta de productos promocionales; y ejecución de campañas de marketing para clientes corporate, por cuenta ajena, que le sean requeridos.

* La demandante prestaría servicios a la demandada con exclusividad, en sistema de teletrabajo, y sin que pudiese subcontratar dichos servicios a terceros, salvo autorización expresa de Entidad.

* La demandante gozaba de plena independencia y absoluta libertad para determinar la forma en que habrá de desarrollar sus funciones, como profesional externo y sin sometimiento a la organización de la demandada, que cuenta con todos los medios necesarios.

* Cualquier decisión para desarrollar los servicios contratados era exclusiva del Profesional de tal manera que éste se convertía en el proveedor preferente" de la Entidad en Andorra para la ejecución de los servicios de Marketing el área designada.

* Las partes fijaron unos honorarios profesionales de la siguiente naturaleza:

A. Una cantidad fija mensual de 3.000 €, Impuestos en su caso, no incluidos.

B. Una cantidad variable por el concepto de "contribución al margen bruto de operaciones", que se calculará con arreglo a los siguientes criterios:

- Base de cálculo: La suma anual de todos los márgenes brutos de las operaciones, vendidas en una anualidad y que no hayan sido fallidas.

- Tipo porcentual: Se aplicará sobre la base de cálculo y su tipo impositivo se determinará con carácter progresivo en función de la citada base. Margen bruto: Es el Beneficio bruto de cada operación. Es decir, la diferencia entre el coste total de compra y el precio de venta, que se formalizará mediante documento interno de pedido que deberá estar firmado por Ejecutivo de compra, el ejecutivo comercial, el Director Financiero y el Director General de la Empresa

- Los honorarios variables se devengarán al final del periodo comprendido entre el 1 de octubre del año en curso y el 30 de septiembre del año siguiente, y para su cálculo será de aplicación la escala de márgenes y tipos que se determinan en los cuadros que figuran en los Anexos I y Ancho II de este contrato, según sea el tipo de cliente. Una vez calculadas los honorarios (variables) los mismos se abonarán, en la factura del mes de octubre siguiente al periodo de cálculo.

- Se establece como límite máximo de dichos honorarios variables, los siguientes:

* Para el Anexo I, 40.000 €

* Para el anexo II, 20.000 €.

- En el caso de que, a fecha de este contrato, los honorarios variables devengados por los pedidos realizados hasta esta fecha superen el importe máximo arriba indicado, aquellos quedarán consolidados y solo se tendrá en cuenta dicho límite en la parte proporcional que corresponda hasta el 30 de septiembre, es decir, del 16 de marzo al 3o de septiembre se establece un máximo de 21.666 €.

- El devengo de la cantidad variable en concepto de honorarios queda sujeta al efectivo pago del pedido por parte del cliente, de tal manera que si el impago se hubiera producido con posterioridad a la liquidación anual, la Empresa recalculará dichos honorarios y la diferencia que resulte se trasladará como saldo deudor al ejercicio posterior, y en el caso de que el contrato de servicios hubiera finalizado, por cualquier circunstancia, se realizarán las mismas operaciones anteriormente señaladas.

- Los honorarios variables podrán variar en el caso de fuerza mayor, causas imprevisibles o inevitables, o por actos imputables al operario que reduzcan o menoscaben el margen de beneficio establecido para cada operación, en cuyo caso, el margen de beneficio del Profesional quedará reducida al beneficio real.

- La demandada giraba facturas a la actora para el cobro de las retribuciones.

* Suspensión temporal del contrato de servicios. En el supuesto de que se produzca una suspensión temporal de los servicios, por imposibilidad de llevar a cabo el servicio efectivo, por cualquier razón, las operaciones que tengan inicio o curso durante este período de ausencia, sugestionarán de la forma siguiente:

A) Las operaciones que se encuentren en estado de briefing, es decir, que no hayan generado aún una oferta en "Navision" (sistema informático integral de la empresa) enviada al cliente, se asignará por la Empresa al empleado o Profesional a su libre elección, quien se responsabilizará de su continuidad y buen fin, correspondiente a éste las retribuciones que genere la operación, así como el cómputo de la contribución para el objetivo anual.

B) B) Si durante la ausencia del Profesional fueran aprobadas por el cliente las ofertas de Navision que previamente remitió a aquél, aunque la gestión de la oferta la realice otro responsable (empleado o profesional) de ventas, las comisiones que genere la operación, así como el cómputo de la contribución para el objetivo anual, le corresponderán al Profesional ausente

* Cartera de clientes. Los clientes que consiga el Profesional conformará parte de la cartera de clientes que pertenece a la Empresa, y ésta por razones económicas, técnicas, organizativas, productivas, o estratégicas, podrá asignar, modificar o reasignar entre sus empleados y/o profesionales colaboradores la plataforma de clientes en la forma que considere más oportuno.

* Cuentas estratégicas de empresa. En el caso que se le asignen al PROFESIONAL cuentas (clientes) que tienen razones de vinculación histórica y/o personal con la Dirección de la empresa, que se consideran "clientes estratégicos", y que figuran en el Anexo III, el cálculo de honorarios del Profesional se regirá conforme el Anexo II, no siendo acumulables los márgenes obtenidos en estas operaciones a los márgenes globales del ejercicio.

* El Profesional repercutirá a la Empresa aquellos gastos en los que incurra con ocasión de la prestación de los servicios profesionales, que previamente deberán ser aceptados por la Empresa, y que deberá justificar al término de cada mes, tales como traslados, viajes, aparcamiento, etc.

* El pago, tanto de las retribuciones fijas y variables, a las que se añadían los impuestos oportunos, así como de los gastos repercutibles, eran satisfechos en la cuenta corriente bancaria a nombre del Profesional fijada en el contrato, contra la emisión de la correspondiente factura, y en su caso, nota de gastos.

* En el contrato se estableció que los servicios tenían la consideración de servicios entre empresarios en la cual el prestador está establecido en territorio andorrano y el perceptor de los servicios en territorio español, por lo que los beneficios del Profesional se considerarían beneficios empresariales y sometidos a tributación en Andorra.

* La demandante tenía residencia de Andorra desde el 21 de junio de 2020 y es madre de un hijo nacido el NUM003.2021.

* La empresa realizaba el control horario a través de la aplicación informática denominada " DIRECCION005" con la que también se gestionaban las vacaciones y se emitían comunicados. La demandante no utilizaba esta aplicación y no estaba sometida a control horario, no pedía vacaciones ni recibía comunicados internos de trabajo o de recursos humanos, cambio de normas del centro de trabajo etc. A través de la misma.

* La impresora y el teléfono móvil que continuó utilizando la demandante era de la empresa.

* La demandante, a partir del 1 de julio de 2021, utilizaba para la ejecución de sus funciones como representante comercial de la empresa en el área de Catalunya y Andorra el mismo correo corporativo de la empresa que utilizaba antes de esa fecha: DIRECCION004. En la firma dispuesta en la referida dirección de correo electrónico, la demandante se dirigía a los clientes y al resto del personal de la empresa como Key Account Manager Catalunya i Andorra.

* La demandada comunicó a la demandante la finalización de la relación vigente entre las partes de 22 de marzo de 2022, con fecha de efectos de 23 de mayo de 2022.

* El 4 de mayo de 2022 la demandante solicitó por correo electrónico las vacaciones devengadas y no disfrutadas del año 2022.

Con esta evidencia fáctica el Juzgado ha concluido que la relación que unía a las partes era de naturaleza de arrendamiento de servicios y es con ella con la que debe abordarse la solución para concluir confirmando o no la decisión adoptada en la sentencia. Como en la generalidad de tales supuestos la decisión debe obtenerse valorando la trascendencia del conjunto de los hechos concurrentes en la identificación de los elementos esenciales que constituyen una relación laboral, la cual se configura en torno a lo establecido por el artículo 1.1 LET que declara relación laboral cuando voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.

De las notas de voluntariedad, retribución, dependencia y ajenidad, es evidente que en los supuestos como el que nos ocupa la diferenciación en la naturaleza del vínculo se establece habitualmente -y así lo ha hecho la parte recurrente- en las dos últimas, puesto que tanto la laboral como la civil o la administrativa de servicios son retribuidas y asumidas voluntariamente, sin perjuicio de que la fórmula retributiva pueda tener una consistencia unívoca en confirmación de una u otra naturaleza. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2011, recurso 2228/2010, "Es un lugar común en las resoluciones judiciales que versan sobre la calificación del contrato en virtud del cual se prestan unos servicios, que con el mismo contenido, pueden derivarse de un contrato de trabajo o de un arrendamiento de servicios del art. 1544 del Código civil. La diferencia ha de encontrarse en las circunstancias concurrentes en la relación que une a las partes y en el desarrollo y contenido de la relación, siendo indiferente la denominación que los interesados hubieren dado a su contrato". Como ocurre en todos estos casos la realidad del vínculo aporta elementos que indican formalmente la existencia de una relación mercantil o administrativa que se ha establecido entre una persona física y una Entidad o Administración pero también elementos que indican un vínculo dependiente y de ajenidad. Esta es la cuestión material que debe resolverse en Derecho. Como se acaba de decir, la doctrina jurisprudencial confirma que "la línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga [particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios], regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social, resultando difícil la diferenciación... Estas similitudes obligan a acudir al análisis casuístico "de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia" ( STS/4ª de 3 noviembre 2014, recurso 739/2013)".

La jurisprudencia ha intentado delimitar el ámbito de presencia de la relación laboral sirviendo de referencia las sentencias de 12 de febrero de 2008, recurso 5018/05; 3 de noviembre de 2014, recurso 739/2013; y 24 de enero de 2018, recurso 3595/2015, resaltando al respecto que:

* La calificación de los contratos no depende de cómo hayan sido denominados por las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto ( SSTS, entre otras muchas, 11-12-1989 y 29-12-1999).

* La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato de arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil [predicable de cualquier vínculo de servicios mercantiles o administrativos], no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho "al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente" ( STS 7-6-1986): en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un "precio" o remuneración de los servicios; en el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada; cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.

* Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación; de ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra; estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

Trayendo los hechos constatados a esta situación jurídica debe destacarse en primer lugar que la relación entre las partes nació en virtud de un contrato de trabajo en fecha 3 de mayo de 2017 realizando las funciones propias del puesto de trabajo de Ejecutiva comercial del departamento de ventas para responsabilizarse de la actividad comercial en el mercado de Cataluña. Esta identificación de funciones es igual a la que describe el contrato de prestación de servicios del día 1 de julio de 2021 que denominan éstos como representación comercial de la empresa en el área de Cataluña y Andorra, consistente en la "gestión de clientes y venta de productos promocionales; y ejecución de campañas de marketing para clientes corporate, por cuenta ajena, que le sean requeridos". Debemos reseñar al respecto que el hecho probado que describe en la sentencia esta relación iniciada el 1 de julio de 2021 utiliza en este entrecomillado la expresión "por cuenta ajena" que solo puede referirse a la prestación de servicios, y la expresión "que le sean requeridos", en relación con esos servicios, que solo puede indicar que tales servicios son los que le requiera la otra parte del contrato a la demandante, y ambas expresiones son propias de una relación laboral. Pero lo que realmente hay que destacar de este inicial evidencia de los dos contratos sucesivos es que, aunque formalizados en virtud de contratos de distinta naturaleza, tienen un contenido general común en la identificación del servicio requerido por la empresa (término este de empresa que utilizamos porque es el que utiliza la sentencia continuamente en los hechos probados), y por tanto no solo es que los servicios puedan realizarse con un vínculo laboral, sino que lo han sido en el seno formal de un contrato de trabajo y ninguna de las partes ha renegado de que ese vínculo fuese de carácter eminentemente laboral.

Esta primera aproximación a los hechos no solo nos indica una abierta posibilidad de que el nuevo vínculo formalizado sea laboral, y que proporciona una certera presunción de que su formalización ha tenido una voluntad claramente dirigida a mantener la prestación laboral antecedente con un estatus aparente de arrendamiento de servicios. Evidentemente, esa apariencia se materializa con los hechos más visuales de manifestación pública y entre partes como son la ruptura formal del vínculo laboral -como siempre de forma voluntaria por la trabajadora porque en otro caso sería un despido y generaría derechos indemnizatorios- y suscripción de una fórmula contractual de arrendamiento de servicios; hechos que por sí mismos no significan nada sino una mera formalización de actuaciones que lo mismo que pueden ser ciertos pueden indicar, como tantas veces, una ocultación de la realidad material de una relación laboral. Es esa realidad material la que interesa al litigio y determina su resultado, y en esa realidad material, ya lo hemos dicho, es donde se encontrarán hechos que apunten a una desconexión de la dependencia y de la ajenidad, bien porque esa sea la realidad del vínculo bien por mera incidencia en la apariencia de lo que no es para ocultar lo que si es, y hechos que apunten a esos componentes determinantes de una relación laboral.

Uno de los elementos que se tiene en cuenta para alcanzar la convicción de la realidades el sistema retributivo, no tanto porque sea un elemento identificativo de una u otra naturaleza contractual ya que ambas son retribuidas, sino porque la materialización del sistema sea propio de una u otra clase de vínculo. En nuestro caso debe tenerse en cuenta que la labor profesional es de Comercial que es una actividad sometida a la variabilidad de los resultados obtenidos y que depende de la mejor o peor fortuna de las gestiones comerciales del profesional. El vínculo posterior en el que se plantea el litigio de despido establece una retribución con una parte fija y otra variable y esta evidencia ya apunta a que sea cual sea el resultado productivo la profesional percibe retribución no sometida a la propia gestión sino vinculada a la mera prestación de servicios; lo que, sin ser necesariamente indicativo de laboralidad, sitúa el dato en el seno de una contraprestación derivada del vínculo y no de la actividad. Por su parte, la retribución variable depende de lo que se denomina "contribución al margen bruto de operaciones", concepto clásico de retribución variable por resultado y en el que se tiene en cuenta las operaciones no fallidas, pero se establece un máximo de estos honorarios variables, lo que hace que el producto total resultado de las operaciones de la demandante no se reciba por ésta sino por la empresa cuando los beneficios sean superiores a esos máximos, esto es, la demandante no percibe el resultado de su propio trabajo en lo que excede de los límites porque se lo queda la empresa, y eso no responde a lo que sería una respuesta económica del producto del propio trabajo sino del trabajo por cuenta de otro. Pero si acudimos al estatus retributivo de la relación inicial resulta que en su seno, estando vigente, se estableció un régimen retributivo en la parte variable igual al posterior: se calcula a partir del parámetro de contribución al margen bruto de operaciones que se define igual, del mismo modo que las bases de cálculo y el tipo porcentual, el tratamiento de las operaciones fallidas y los supuestos de suspensión del trabajo efectivo es exactamente el mismo, al igual que lo es la previsión sobre la variación del margen bruto de las operaciones y su repercusión en la comisión en el caso de fuerza mayor. Esta identidad de regímenes permite obviar cualquier diferencia de consideración entre una y otra clase de relaciones contractuales y deja constancia de que el sistema retributivo último no solo puede corresponder a una relación laboral sino que realmente corresponde a una de tal clase ya que en el antecedente lo ha sido. Lo único que es diferente tiene que ver, una vez más, con las muestras de apariencia visual: se emiten facturas porque de otro modo la laboralidad del vínculo sería absolutamente clara y se trata de evitar esa conexión directa ya que la factura es expresión formal de relación mercantil.

En la relación entre las partes hay otras claras evidencias de vinculación dependiente, esencialmente la exclusividad que se ha exigido a la demandante; así consta en el contrato por el que la demandante debía prestar servicios a la demandada con exclusividad, en sistema de teletrabajo, y sin que pudiese subcontratar dichos servicios a terceros, salvo autorización expresa de Entidad. La exclusividad es condición habitual de una relación laboral pero no de una relación de arrendamiento de servicios en la que puede existir una vinculación cuasi exclusiva por la vía de hecho -lo que daría lugar a una situación de autónomo dependiente- pero no una imposición de exclusividad, mientras que el impedimento impuesto de no subcontratar es algo que desborda la autonomía que forma parte identitaria de una relación de arrendamiento de servicios. También dicen los hechos que la demandante tenía independencia para determinar la forma en que habría de desarrollar sus funciones y así se expresaba en el contrato añadiendo que era como consecuente a su condición de profesional externo, pero esa interrelación entre independencia de realización del trabajo y relación contractual externa no es automática, indiscutible y unidireccional porque todo profesional, laboral o no, realiza sus funciones dentro de sus conocimientos y capacidad sin determinantes específicos, y es la actividad propiamente dicha la que puede llevar a imponer o determinar en muchas ocasiones parámetros y condiciones de trabajo, siendo la actividad comercial una de las más alejadas de esa posibilidad en cuanto su ejercicio es localizar clientes para ofrecer un producto o servicio que viene determinado por su propia naturaleza; lógicamente, la demandante no elige las circunstancias de los productos que ofrece ni las condiciones de las ofertas que vienen dados por la propia entidad productora, y simplemente traslada al cliente el producto y la convicción que lleve la voluntad del cliente a adquirirlo. Pero, sobre todo, una vez más, nos encontramos con que la actividad realizada ahora y la realizada con el anterior contrato es la misma, ya que así debe presumirse de la identidad de los contratos al identificarla y de la falta de hechos que reflejen diferencias, y lo único que se añade con el contrato más actual es que además de actuar en el territorio de Cataluña lo hace también en Andorra, añadido que no conlleva cambio de actividad sino la expansión a otro territorio de la misma actividad.

No es solo la exclusividad la que denota un vínculo de características de dependencia y ajenidad; hay otro que se considera trascendente y se refiere a la pertenencia de la clientela conseguida con la propia actividad de la demandante. En el contrato de 1 de julio de 2021 se establece que la cartera de clientes pertenece a la empresa, y ésta por razones económicas, técnicas, organizativas, productivas o estratégicas, podrá asignar, modificar o reasignar la plataforma de clientes de cada ejecutivo de la Compañía; es decir, no solo se queda con los clientes que en su actividad profesional contacta la demandante sino que es la empresa la que tiene el dominio de su asignación y reasignación excluyendo a la demandante de ese dominio. Y esto ocurre no solo con los clientes nuevos que pueda contactar tras esa fecha de contratación sino con los preexistentes que lo fuesen por la actividad profesional de la demandante durante su vinculación formal laboral; es evidente que en ese estatus laboral la clientela pertenezca a la empresa, pero no se puede predicar de un estatus de independencia y actividad por cuenta propia. Esto mismo ocurre con los que se denominan clientes de Cuentas estratégicas de empresa que son aquellos clientes que tienen razones de vinculación histórica y/o personal con la Dirección de la empresa, de cuya gestión se puede encomendar por la empresa a cualquier ejecutivo comercial , incluida la demandante ya que esta cláusula figura en su contrato, y si la empresa puede asignar clientes propios, sean preferentes (estratégicos) o no, resulta evidente que la demandante se verá sometida en este aspecto a la dirección de la empresa. También parece claro que esto es así porque la demandante en su segunda contratación ejerce las labores, como ocurría en la primera contratación que era laboral, en el territorio de Cataluña donde hay clientes ya consolidados, aunque ahora también lo haga en el territorio de Andorra que es absolutamente nuevo para la actividad de la empresa -así lo dice en la impugnación del recurso- y donde por razón de exclusividad y asignación material directa, solo está de comercial la hoy demandante. Pocos hechos hay más claros en una relación de comercial y en la dirección de la evidencia de dependencia que la de la asignación por la empresa de clientes de ésta para su atención y seguimiento. Pero lo que cierra el círculo de evidencia en este sentido es que estas mismas cláusulas del contrato formaliza como arrendamiento de servicios están en el Anexo del contrato laboral inicial lo que indica, una vez más, no solo que es una fórmula laboral sino que en la voluntad de la empresa lo era con absoluta claridad y debe seguir siéndolo con posterioridad.

A todo lo anterior se acompañan otros datos de hecho de los que las partes quieren obtener apoyo en sus distintas posiciones. Así, consta que durante la relación formal laboral la demandante disponía y utilizaba correo electrónico corporativo con dirección: DIRECCION004, en cuya firma se identificaba como "Key Account Manager Catalunya", y ahora, en el tiempo de servicio bajo fórmula contractual de arrendamiento de servicios, sigue utilizando ese mismo correo electrónico y firma (solo añade en ella ... i Andorra), lo que indica disponibilidad de medios proporcionados por la empresa que además son identificativos de actuación por cuenta de ella, y si bien la firma se introduce por el tenedor de la cuenta de correo que podría haberlo hecho motu propio, en este caso la demandante, el dominio de la cuenta es el de la empresa y no consta que ésta le haya negado esa firma durante este segundo periodo de servicios. Es un hecho probado que la demandante sigue utilizando la impresora y el teléfono móvil que utilizaba con anterioridad, medios que eran y son de la empresa a falta de otra evidencia de hecho que lo contradiga. También se ha resaltado como hecho, en este caso para contradecir la dependencia y control empresarial, que la demandante en su segunda contratación no utilizaba la aplicación denominada " DIRECCION005" que se utiliza en la empresa para control horario (entendemos fichaje diario de jornada) gestión de las vacaciones y emisión de comunicaciones colectivas; pero hemos de decir sobre ello que, en primer lugar, no se acredita que la utilizase en la anterior contratación, y en segundo lugar que si la actividad de comercial no se ajusta fácilmente al control horario inmediato, según dicen los hechos probados en esta contratación se prestan los servicios mediante teletrabajo -sin más especificaciones- y siendo éste realizado a través de instrumentos informáticos que evidentemente conectan el trabajo material con la empresa, resulta claro que a través de ellos se puede conocer, y así lo suelen tener las distintas aplicaciones, el tiempo de trabajo y conexión utilizándolas incluso como elemento de control de la jornada, lo que permite afirmar que si la demandante no utiliza esa otra aplicación es porque su tiempo de trabajo, cuando es contable por sus propias características, se obtiene de esa actividad material de teletrabajo. Relacionado con ello, los hechos dicen que en el año 2021, en abril, cuando estaba vigente la relación formal laboral, las vacaciones se solicitaron mediante correo electrónico y se concedieron, y disfrutaron estando ya vigente la relación formal de arrendamiento de servicios, así como que en el año 2022 las vacaciones se solicitaron también mediante correo electrónico; identidad de fórmulas de solicitud en dos contratos formalmente diferentes. En esta tesitura, debemos dudar porque no hay constancia de ello, de que en su primer vínculo contractual estuviese sometida a jornada y obligada al uso de esa aplicación informática, y si no lo estaba, era una situación equiparable a la posterior y por tanto sin rasgos identificativos ineludibles de un vínculo no dependiente.

Como hemos ido reflejando a lo largo de la exposición, todas las circunstancias puramente materiales del vínculo indican que éste se estableció con dependencia y ajenidad, y que solamente se realizan actos formales que apuntan a una relación de distinta naturaleza pero que no son sino el escaparate hacia el exterior que oculta la realidad que existe detrás de él, realidad formal aparente que es necesaria al haber suscrito un contrato de arrendamiento de servicios, pero que no impide constatar e imponer la realidad cierta de la prestación de servicios por cuenta ajena, retribuida y dependiente constitutiva de un vínculo laboral, lo que supone la estimación del recurso de suplicación en este aspecto y la revocación de la sentencia impugnada.

Como consecuencia de lo anterior, se estima el recurso de suplicación, se declara la existencia de relación laboral entre las partes y se acuerda la devolución al Juzgado del procedimiento para que, partiendo del carácter laboral del vínculo existente entre las partes litigantes, se pronuncie sobre las pretensiones de la demanda ( TS 27 de abril de 2022, recurso 1065/2020).

CUARTO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo estimado el recurso de suplicación de la demandante pero no siendo recurrente la demandada, no procede imposición de costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación