Sentencia Social 812/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 438/2023 de 30 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Formaliza recurso de suplicación la empresa ARIETE SEGURIDAD, S.A al amparo del art. 193 c) LRJS, por infracción del 44 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 14, 15 y 17 del Convenio Colectivo estatal de Empresas de Seguridad para 2022, y según la interpretación efectuada por la doctrina jurisprudencial relativa a la subrogación, sentencias que cita en el escrito de recurso, si bien las sentencias de TSJ no constituyen jurisprudencia

Señala la parte recurrente que en la Sentencia, se excluye la posibilidad de aplicación de la regulación prevista en el Convenio Colectivo estatal de Empresas de Seguridad, en base a una interpretación extensiva del art. 44 ET al presente supuesto para estimar la obligación de subrogación de la entrante, centrándose el fundamento de la resolución en la doctrina jurisprudencial sentada en la Sentencia dictada en fecha 27 de septiembre de 2018 por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Señala que según el Hecho Probado Primero, en fecha 14 de marzo de 2022 el trabajador demandante firma un contrato de trabajo de interinidad con la codemandada, compañía SASEGUR, S.L., para sustituir al trabajador D. Mario, y precisamente de conformidad con lo establecido en el Hecho Probado Segundo el demandante prestó servicios en el inmueble de la Consejería de Vivienda de la Comunidad de Madrid sita en Madrid, CALLE000, NUM000 los días 14 y 15 de marzo de 2022.El demandante ha prestado servicios en el centro de trabajo de la Consejería de Vivienda de la Comunidad de Madrid sita en Madrid, CALLE000, NUM000 los días 14 y 15 de marzo de 2022, un total de dos días, y en sustitución del trabajador D. Mario, lo que supone que ni han transcurrido el plazo de 7 meses establecido en el artículo 15 del Convenio Colectivo estatal de empresas de seguridad, ni puede considerarse que el trabajador demandante se encuentra adscrito a dicho centro, dado que el mismo sustituye al mencionado trabajador que si se encuentra adscrito a dicho centro, y anteriormente había prestado servicios para la compañía SASEGUR, S.L. en otros centros de trabajo, y con base en distintos contratos de trabajo de carácter temporal.

Según los hechos probados primero y segundo el demandante no cumple los requisitos exigidos en el Convenio Colectivo estatal de empresas de seguridad, y ni siquiera en el apartado 3 del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, habida cuenta que ni ostenta la antigüedad suficiente, ni puede considerarse trabajador adscrito el centro de trabajo o a la contrata objeto de sucesión que impondría la obligación de subrogación reconocida en el resolución ahora impugnada., no cumple el requisito temporal establecido en el artículo 15 del Convenio Colectivo estatal de Empresas de Seguridad, ha prestado servicios tan solo dos días en el centro de trabajo correspondiente a la contrata en la que opera la sucesión de empresas que ahora nos ocupa, y habiéndose prestado servicios por parte del trabajador demandante para la compañía SASEGUR, S.L. en distintos centros y servicios, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, en modo alguno podrá considerarse que el trabajador se encuentra adscrito a la unidad productiva en el que opera la sucesión de empresas para proceder a la subrogación en dicha relación laboral por parte de la recurrente.

Tanto aplicando el convenio colectivo , como consecuencia de la sucesión de contratas para la Consejería de Vivienda de la Comunidad de Madrid sita en Madrid, CALLE000, NUM000, como por aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, en base al cual no opera la subrogación para un trabajador del que no se ha constatado la adscripción a dicho centro de trabajo o unidad productiva, dado que no ha permanecido durante el periodo de tiempo suficiente para considerarlo adscrito al mismo en base a lo previsto en el artículo 15 del Convenio Colectivo estatal de empresas de seguridad.

En efecto, la doctrina jurisprudencial existente al particular, tanto la anterior a la Sentencia dictada en fecha 27 de septiembre de 2018 por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, como la nacida con posterioridad, vienen a establecer siempre la misma condición para proceder a la aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, y es que en la sucesión de contratas debe existir un cambio de titularidad de una unidad productiva autónoma, y que se encuentre compuesta por sus propios elementos materiales absolutamente independientes y ajenos a cualquier otra actividad, o bien, como se establece en las sentencias más recientes, que las características del servicio no requieran la aportación de elementos materiales o herramientas al desarrollarse los trabajos, en cuyo caso se considerará aplicable dicho precepto si el servicio se presta exclusivamente con mano de obra, y por ende la plantilla adscrita a la obra constituiría la base del servicio prestado.

Ahora bien, en el presente supuesto, aceptando que el servicio tuviese la naturaleza de una "actividad desmaterializada", concurre un elemento esencial que excluye por completo la obligación de subrogación por parte de mi representada en la relación laboral del demandante prevista en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, y que viene constituida por la falta de adscripción del trabajador demandante a dicha unidad productiva, principalmente por la insuficiencia de antigüedad en el servicio por parte del trabajador demandante para considerar que se encuentra adscrito a dicha contrata, con mayor motivo cuando ya existen dos trabajadores que por su antigüedad y la jornada desarrollada en dicho servicio ocupan la totalidad del mismo, o lo que es igual, se encuentra acreditado sin ningún género de dudas que el trabajador demandante. NO se encuentra adscrito a la unidad productiva autónoma.

Se vulneran los derechos del trabajador previstos en el artículo 4 del Estatuto de los Trabajadores, principalmente el derecho a la ocupación efectiva.

De tal forma que, impuesta y acatada la subrogación en todas las relaciones laborales de una contrata por parte de la empresa adjudicataria, excluye y libera a la misma de la subrogación de aquellos otros trabajadores que no se encuentra adscrito al servicio , ya sea porque no tienen la antigüedad suficiente en el mismo, o porque simplemente sustituyen a otro trabajador que si se encuentra adscrito y que ha sido objeto de la oportuna subrogación en dicha relación laboral por parte de la empresa adjudicataria, dado que además de contrario a la legislación establecida al particular y a los derechos básicos de los trabajadores y su interpretación otorgada por la doctrina jurisprudencial, resulta de imposible cumplimiento, toda vez que provoca una situación en la que no puede otorgarse ocupación efectiva a los trabajadores que si se encontraban adscritos en la contrata que finaliza, si se impone la obligación de subrogarse en la relación laboral de aquellos otros trabajadores que no se encuentran adscritos a dicho servicio.

Por el contrario, es preciso destacar además que, de mantenerse aquellas relaciones laborales con la empresa saliente cuando en la nueva contrata carecen de ocupación efectiva, no vulnera el principio de estabilidad en el empleo o una situación más perjudicial para los trabajadores, con mayor motivo en el presente supuesto en el que nos encontramos a presencia de una relación laboral temporal por interinidad, que una vez constatada la falta de necesidad de sustitución de un trabajador que ya no forma parte de la plantilla de la compañía SASEGUR, S.L., en este caso, concurre la causa de extinción de dicha relación laboral de interinidad.

Por tanto, resulta claro advertir que debemos analizar, examinar y resolver la cuestión planteada desde una perspectiva global de todo el ordenamiento jurídico social, a fin de respetar todas las normas aplicables al particular, y no solo como la mera traslación de un supuesto ya resuelto en determinadas sentencias que carecen de identidad con el asunto que ahora nos ocupa, y que sin duda alguna procurará a su vez una aplicación real en la práctica, y el respeto de los derechos laborales fundamentales del trabajador.

No toda la regulación convencional debe inhibirse a favor de la norma general prevista en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, destacándose por todas, dada su identidad con el presente supuesto, la Sentencia nº 466/2018 dictada en fecha 8 de mayo de 2018 en el Recurso de Casación para unificación de doctrina nº 3484/2016, que en la misma línea en el punto 3 de su Fundamento de Derecho Segundo dispone textualmente lo siguiente:

"Las precedentes consideraciones obligan a la Sala a señalar que es más correcta la doctrina contenida en la sentencia de contraste, en cuanto que la sucesión de contratas como la que nos ocupa no se regula por el artículo 44 del ET, sino por las disposiciones del convenio colectivo de aplicación. Ello supone por un lado que la recurrente deba ser absuelta de la demanda al estimarse su recurso, por serle de aplicar la excepción que para supuestos de reducción de contratos establece el citado art. 14-C.2-2 del Convenio Colectivo"

No hay obligación de subrogarse. consecuentemente adverada la falta de antigüedad suficiente del trabajador para considerar que se encuentra adscrito a la contrata objeto de sucesión, en modo alguno procede la subrogación en la relación laboral de dicho trabajador contratado por la compañía SASEGUR, S.L. para sustituir al trabajador D. Mario, en cuya relación laboral si se ha subrogado mi representada, y por ende no puede imponerse a mi representada la subrogación en la relación laboral del trabajador ahora demandante.

IMPUGNACION DEL RECURSO.-

SASEGUR impugna el recurso. Señala que si se da el supuesto de sucesión de empresa se aplica el art. 44 y si no se da el Convenio colectivo. Estaba adscrito al centro según el hecho probado segundo. No existe las infracciones alegadas. Se dan los requisitos de sucesión de empresas y resulta aplicable el art. 44 ET

EL TRABAJADOR impugna el recurso y considera conforme a derecho la sentencia.

SEGUNDO.- Los preceptos invocados como infringidos del ET establecen:

art. 44. "LA SUCESIÓN DE EMPRESA.

1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito.

4. Salvo pacto en contrario, establecido mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores una vez consumada la sucesión, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida.

Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida.

5. Cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de la transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad.

6. El cedente y el cesionario deberán informar a los representantes legales de sus trabajadores respectivos afectados por el cambio de titularidad, de los siguientes extremos:

a) Fecha prevista de la transmisión.

b) Motivos de la transmisión.

c) Consecuencias jurídicas, económicas y sociales, para los trabajadores, de la transmisión.

d) Medidas previstas respecto de los trabajadores.

7. De no haber representantes legales de los trabajadores, el cedente y el cesionario deberán facilitar la información mencionada en el apartado anterior a los trabajadores que pudieren resultar afectados por la transmisión.

8. El cedente vendrá obligado a facilitar la información mencionada en los apartados anteriores con la suficiente antelación, antes de la realización de la transmisión. El cesionario estará obligado a comunicar estas informaciones con la suficiente antelación y, en todo caso, antes de que sus trabajadores se vean afectados en sus condiciones de empleo y de trabajo por la transmisión.

En los supuestos de fusión y escisión de sociedades, el cedente y el cesionario habrán de proporcionar la indicada información, en todo caso, al tiempo de publicarse la convocatoria de las juntas generales que han de adoptar los respectivos acuerdos.

9. El cedente o el cesionario que previere adoptar, con motivo de la transmisión, medidas laborales en relación con sus trabajadores vendrá obligado a iniciar un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores sobre las medidas previstas y sus consecuencias para los trabajadores. Dicho periodo de consultas habrá de celebrarse con la suficiente antelación, antes de que las medidas se lleven a efecto. Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Cuando las medidas previstas consistieren en traslados colectivos o en modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, el procedimiento del periodo de consultas al que se refiere el párrafo anterior se ajustará a lo establecido en los artículos 40.2 y 41.4.

10. Las obligaciones de información y consulta establecidas en este artículo se aplicarán con independencia de que la decisión relativa a la transmisión haya sido adoptada por los empresarios cedentes y cesionario o por las empresas que ejerzan el control sobre ellos. Cualquier justificación de aquellos basada en el hecho de que la empresa que tomó la decisión"

De conformidad con el Convenio Colectivo aplicable, son de aplicación los siguientes preceptos:

Art 14: "La subrogación se produce cuando una empresa sustituye de forma total o parcial a otra en la prestación de los servicios contratados por un cliente, público o privado, cualquiera que fuera la causa, en los supuestos y términos establecidos en este Convenio.

Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo.

En virtud de la subrogación de personal, la nueva adjudicataria está obligada a integrar en su plantilla, subrogándose en sus contratos de trabajo, a los trabajadores de la empresa cesante en el servicio, cualquiera que sea la modalidad de contratación y/o nivel funcional de los trabajadores, siempre que se acredite el requisito de antigüedad establecido en los artículos 15 y 16 de este Convenio para cada colectivo, incluyéndose en el período de permanencia exigido las ausencias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los artículos 56, 57, 63 y 65 de este Convenio Colectivo, las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el artículo 62, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado, de acuerdo con las especificaciones y normas que se pactan en los artículos siguientes.

Dadas las peculiaridades establecidas en la normativa laboral respecto de los jubilados parciales y sus relevistas, estos trabajadores quedan excluidos del mecanismo de subrogación, por lo que en caso de sustitución de empresas en la prestación de un servicio, permanecerán siempre en la empresa cesante, salvo que a) la empresa cesante cierre o desaparezca, b) en el supuesto de que la empresa cesante pierda la totalidad de los servicios del lugar de trabajo en los términos del art. 58 del presente Convenio o c) que ambas personas trabajadoras estén adscritas al servicio objeto de subrogación, en cuyo caso se aplicarán las reglas establecidas en los artículos siguientes de dicha figura jurídica."

Art 15: "Para los servicios de vigilancia sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guarderío rural, además de cumplir los requisitos establecidos en el artículo anterior, los trabajadores objeto de subrogación deberán encontrarse adscritos al contrato de arrendamiento de servicios o lugar de trabajo objeto de subrogación acreditando una antigüedad real mínima en el servicio o cliente objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca.

Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses.

Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio."

Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses.

Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio."

La STS, Social sección 991 del 27 de septiembre de 2018 Sentencia: 873/2018 Recurso: 2747/2016 dice : tiene declarado nuestra reciente STS de 12 julio 2018 (rec. 2228/2015 ) ha tenido ocasión de recopilar la doctrina que viene guiando nuestras decisiones, en general sobre subrogación empresarial y que es conveniente recordar.

1. Alcance de la transmisión de empresa.

Como hemos advertido numerosas veces, para que pueda entenderse existente una transmisión de empresa -a los efectos que refieren las Directivas CE 77/187 y 98/50- es necesario que la transmisión vaya referida a cualquier "entidad económica que mantenga su identidad" después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal "un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria"; o el "conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio". Pero a la par teniendo presente que la mera circunstancia de que el servicio prestado por el antiguo y el nuevo adjudicatario de una contrata -en el caso, Encomienda- sea similar no es suficiente para afirmar que existe transmisión de una entidad económica entre la primera y la segunda empresa. En efecto, su identidad resulta también de otros elementos, como el personal que la integra, sus directivos, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone (entre tantas, SSTJCE 1986/65, de 18/Marzo, Spijkers; 1997/45, asunto Süzen; 1998/309, asunto Hidalgo; 1999/283, asunto Allen; 1998/308, asunto Hernández Vidal; y 25/Enero/01, asunto Oy Liikenne).

2. La llamada "sucesión en plantilla".

Sin perjuicio de lo indicado en el punto anterior, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica. Ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aún después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente en dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere, en efecto, el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable [STJCE 29/2002, de 24/Enero, caso Temco Service Industries, con cita de la STJCE 45/1997, de 11/Marzo, caso Süzen; y de la STJCE 308/1998, de 10/Diciembre, asunto Hernández Vidal] (en tal sentido, SSTS 20/10/04 -rcud 4424/03 -; 07/11/05 -rec. 3515/04 -; 27/06/08 -rcud 4773/06 -; 21/09/12 -rcud 2247/11 -; y 10/11/16 -rcud 3520/14 -).

Y en esta misma línea hemos señalado que "la incorporación de una parte sustancial o cuantitativamente elevada de la plantilla anterior hace que en el supuesto de cambio de titular concurra el elemento material necesario, aun cuando sea humano, para que la actividad productiva se conduzca de manera autónoma y dé lugar así a la sucesión empresarial el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores ", con lo que la doctrina comunitaria "deja en manos de la empresa entrante, en función de que decida asumir o no el todo o mayor parte de la plantilla, la aplicabilidad de la figura sucesoria" (así, STS 22/09/16 -rcud 1438/14 -).

QUINTO.- Doctrina específica sobre subrogación convencional.

Como se ha adelantado, la cuestión suscitada en el recurso ha sido ya resuelta en numerosas ocasiones por esta Sala, no sólo en las sentencias anteriormente indicadas, dictadas en asuntos en donde fueron parte demandada las mismas empresas, sino también en otras como las SSTS 7 abril 2016 (rec. 2269/2014 ), 3 mayo 2016 (rec. 3165/2014 ); 10 mayo 2016 (rec. 2957/2014 ); 1 junio 2016 (rec. 2468/2014 ); 13 julio 2017 (rec. 2883/2016 ); 20 diciembre 2017 (rec. 335/2016 ); 10 abril 2018 (rec. 3684/2016 ) y 9 mayo 2018 (rec. 3065/2016 ).

1. Especificidad de la subrogación convencional.

Conforme a su doctrina, cuando el nuevo titular de una contrata sustentada exclusivamente en la mano de obra se hace cargo de los trabajadores de su antecesora por imperativo convencional, la naturaleza de la subrogación es estrictamente convencional y es el propio convenio el que debe configurar el régimen jurídico, extensión y límites de ese mandato, sin que dicho supuesto resulte encuadrable en el art. 44 ET . Así lo ha declarado la jurisprudencia que resume la sentencia de 31 de mayo de 2017 (Rec. 234/2016 ):

En las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino un servicio carente de tales características, no opera -por ese solo hecho- la sucesión de empresas establecida en el art. 44 ET , sino que la subrogación se producirá -o no- de conformidad con lo que al efecto disponga el convenio colectivo de aplicación, y siempre con subordinación al cumplimiento de los requisitos exigidos por tal norma convenida, habida cuenta de que los convenios colectivos del sector suelen establecer una garantía de estabilidad en el empleo en favor de los trabajadores empleados en los centros de trabajo cuya limpieza o seguridad se adjudica sucesivamente a distintas empresas contratistas de este servicio, imponiendo una obligación convencional de cesión de los correspondientes contratos de trabajo, subordinada a la puesta en conocimiento, por parte de la empresa contratista saliente, de información socio-laboral relevante relativa al personal beneficiario de la misma, mediante entrega de la documentación pertinente (aparte de muchas anteriores que en ellas se citan, SSTS 19/09/2012 -rcud 3056/11 -; 14/10/13 - rcud 1844/12 -; 19/11/14 -rcud 1845/13 -; 16/12/14 -rcud 1198/13 -; y SG 07/04/16 -rcud 2269/14 -).

2. Régimen de la subrogación convencional.

Significa lo anterior -como resaltamos en la última sentencia citada- que en estos supuestos de subrogación convencional "la naturaleza del fenómeno subrogatorio es singular también en sus efectos: a) Se asume a los trabajadores del empresario saliente (en las condiciones previstas por el convenio) en un caso en que ni la norma comunitaria ni la Ley española obligan a ello. b) La realidad material de que la mayoría de trabajadores está al servicio del nuevo empleador provoca una "sucesión de plantilla" y una ulterior "sucesión de empresa". c) Esta peculiar consecuencia no altera la ontología de lo acaecido, que sigue estando gobernado por el convenio colectivo. d) Puesto que si no existiera el mandato del convenio tampoco habría subrogación empresarial, la regulación pactada aparece como una mejora de las previsiones comunitarias amparada por el carácter mínimo de la Directiva ( art. 8 de la Directiva 2001/23/CE ) o la condición de Derecho necesario relativo de la Ley ( arts. 3.3 y 85.1 ET ). Este resultado, sin duda peculiar, no solo se explica por la necesidad de cohonestar previsiones de cuerpos normativos con ópticas muy heterogéneas (comunitaria, estatal, convencional) sino también por el necesario respeto a los principios de norma mínima y primacía del Derecho Comunitario. La continuidad laboral de los contratos está en manos del convenio colectivo y esa regulación es la que de aplicarse en todo lo que sea compatible con las restantes..." (así, la ya referida STS -Pleno- 07/04/16 -rcud 2269/2014 ).

A lo anterior cabe añadir, como argumentamos en la sentencia de 7 marzo 2018 (rec. 267/2016 ), que "la sucesión o subrogación de la empresa entrante en la prestación del servicio y en las relaciones de trabajo de los que en la saliente prestaban sus servicios se lleva a cabo en virtud de lo que dispone el convenio sectorial que precisamente regula de manera específica esa subrogación, que en otro caso y en los supuestos normales no se produciría, lo que determina que las partes que negocian los términos de esa subrogación la puedan llevar a cabo en los términos que estimen convenientes, siempre y cuando no conculquen ningún precepto de Derecho necesario".

3. Examen del Convenio aplicado.

Más específicamente, interpretando el art.10.5 c) del Convenio Provincial de Limpieza de León , hemos señalado en las SSTS 06/7/2017 y 25/07/2017 que dicho precepto "bajo el epígrafe "Subrogación", establecía las características y el proceso de la subrogación en los trabajadores de la empresa saliente que deberá llevar a cabo la entrante al término de la concesión de una contrata de limpieza, desde la perspectiva general de que la empresa entrante se subrogará en todos los derechos y obligaciones referidos a los trabajadores, siempre que concurran los presupuestos que esa disposición establece, entre los que se detalla la documentación que habrá de entregarse y particularmente regula la responsabilidad entre ellas, con la particularidad recogida en la letra c) de que "La empresa cesante será responsable de los salarios devengados por los trabajadores objeto de la subrogación hasta el momento del cese", sin mayor alcance posterior.

La sentencia más reciente de las citadas añade que " De tales normas se infiere únicamente que el nuevo contratista tiene la obligación de respetar las condiciones laborales que tenían fijadas los trabajadores con el contratista anterior, no que se garantice una responsabilidad solidaria para la satisfacción de las deudas contraídas por el empresario anterior. Y en la regla final transcrita se regula la liquidación completa de retribuciones, partes proporcionales de pagas extraordinarias, vacaciones y descansos en relación con los trabajadores, entre la empresa saliente y la que vaya a realizar el servicio, estableciendo que los devengos retributivos producidos antes de la transmisión serán responsabilidad únicamente de la empresa saliente, en ningún caso de la entrante".

SEXTO.- Análisis de la STJUE 11 julio 2018 ( C-60/17 ).

A) La STJUE de 11 de julio de 2018 ( C-60/17 ), Somoza Hermo e Ilunion Seguridad, resuelve la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia. El supuesto litigioso es similar al presente. Un Vigilante del Museo compostelano de las Peregrinaciones reclama ciertas cantidades que la empresa saliente le adeuda y que la entrante no asume. Ha existido lo que venimos denominando una sucesión convencional.

B) La sentencia reitera dogmas tan conocidos como relevantes sobre la materia: 1) La subrogación no exige que existan relaciones contractuales directas entre cedente y cesionario. 2) La transmisión debe tener por objeto una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados. 3) La apreciación de si existe un conjunto de medios organizados debe llevarse a cabo evaluando el conjunto de circunstancias concurrentes, incluyendo actividad ejercida y medios de producción activados. 4) En ciertas actividades un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una actividad económica.

C) Respecto del sector de vigilancia de edificios y locales, la STJUE de 11 julio 2018 (partiendo de que se trata de actividad "que no requiere el uso de materiales específicos"), manifiesta lo siguiente:

(& 36): A este respecto, en la resolución de remisión se indica que, para desempeñar las actividades de vigilancia del Museo de las Peregrinaciones de Santiago de Compostela, antes confiadas a Esabe Vigilancia, VINSA se hizo cargo de los trabajadores que esta última destinaba a esas actividades.

(& 35): Puede considerarse una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra y, por consiguiente, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común de vigilancia puede, a falta de otros factores de producción, constituir una entidad económica. No obstante, en este supuesto es preciso además que dicha entidad mantenga su identidad aun después de la operación de que se trate.

(& 37): La identidad de una entidad económica como la controvertida en el litigio principal, que descansa fundamentalmente en la mano de obra, puede mantenerse si el supuesto cesionario se ha hecho cargo de una parte esencial del personal de esa entidad.

(& 38): Que la asunción de personal venga impuesta por convenio colectivo no afecta al hecho de que la transmisión se refiere a una entidad económica.

(& 38): El objetivo perseguido por el Convenio colectivo de las empresas de seguridad es el mismo que el de la Directiva 2001/23 y que este Convenio colectivo regula expresamente, en lo que atañe a la asunción de una parte del personal, el caso de una nueva adjudicación como la que es objeto del litigio principal.

D) A la vista de cuanto antecede, el fallo de la sentencia enlaza los condicionantes y los efectos de su doctrina:

El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001 , sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de [transmisiones] de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, debe interpretarse en el sentido de que esta Directiva se aplica a una situación en la que un arrendatario de servicios ha resuelto el contrato de prestación de servicios de vigilancia de instalaciones celebrado con una empresa y, a efectos de la ejecución de la prestación, ha celebrado un nuevo contrato con otra empresa que se hace cargo, en virtud de un convenio colectivo, de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que la primera empresa destinaba a la ejecución de dicha prestación, siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas.

SÉPTIMO. Revisión de nuestra doctrina.

1. Recapitulación.

Hasta ahora, nuestra doctrina viene admitiendo la validez de la regulación convencional conforme a la cual puede existir una subrogación empresarial que no posea el régimen jurídico de la prototípica (o legal) sino el negociado por los agentes sociales. Resaltemos diversos aspectos de lo ya expuesto:

A) La exclusión del régimen subrogatorio común ( art. 44 ET ) por parte del convenio colectivo únicamente es válida cuando no se transmite una unidad productiva con autonomía funcional.

B) El convenio colectivo puede mejorar la regulación del ET y de la Directiva 2001/23/CE , no preterirla o empeorarla. Las previsiones convencionales solo rigen "siempre y cuando no conculquen ningún precepto de Derecho necesario".

C) Cuando el convenio obliga a la asunción de la plantilla preexistente en supuestos adicionales a los legales, aunque materialmente haya una "sucesión de plantilla" no debe acudirse a la regulación común, puesto que lo pactado opera como mejora de las previsiones heterónomas.

D) Siempre que haya transmisión de medios materiales o infraestructura productiva lo que procede es aplicar el régimen general de la transmisión de empresa con subrogación laboral.

2. Alineamiento de nuestra doctrina con la doctrina del TJUE.

A) Digamos que tiempo atrás el Tribunal de Luxemburgo ya había sentado una doctrina similar a la del caso Somoza Hermo ( STJUE 24 de enero de 2002, Temco, C-51/00 ), conocida y tenida en cuenta por nuestras sentencias. Pero las razones antes expuestas nos habían llevado a pensar que la misma no afectaba a la validez de un convenio colectivo negociado con las exigentes mayorías representativas que nuestro legislador reclama ( arts. 87 y 88 ET ) y que convenios como el aplicado en el presente supuesto respetaban y mejoraban las previsiones heterónomas. Pensábamos que el deseo de los agentes sociales de otorgar estabilidad laboral en casos adicionales a los subsumibles en la transmisión legal de empresas justificaba esa peculiar regulación. En ese sentido, nuestra doctrina partía de una premisa distinta a la que refleja la STJUE 11 julio 2018 cuando subraya (& 38) que los convenios como el ahora examinado persiguen el mismo objetivo que la Directiva 2001/23 .

A la vista de lo expuesto debemos modificar una de las premisas de nuestra doctrina. En contra de lo que hemos venido entendiendo, el hecho de que la subrogación de plantilla (la asunción de una parte cuantitativa o cualitativamente relevante) sea consecuencia de lo previsto en el convenio colectivo no afecta al modo en que deba resolverse el problema. Que la empresa entrante se subrogue en los contratos de trabajo de una parte significativa del personal adscrito por mandato del convenio no afecta al hecho de que la transmisión pueda referirse a una entidad económica.

B) El concepto de "entidad económica", de este modo, es el único que puede erigirse en definidor de la existencia de una transmisión empresarial con efectos subrogatorios. Y la determinación de si eso sucede ha de hacerse ponderando el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso.

En este aspecto consideramos que lo sustancial de nuestra doctrina viene ajustándose a lo que el TJUE exige: siempre que haya transmisión de un conjunto de medios organizados impera el régimen legal de transmisión y subrogación laboral, debiendo considerarse ilegal el convenio que lo desconozca.

Lo que no debemos hacer es seguir abordando el problema atendiendo a la causa de esa continuidad significativa de contratos de trabajo (el mandato convencional). Por el contrario, son los efectos derivados de la previsión del convenio (asunción de una parte significativa de la plantilla) los que deben valorarse para determinar si hay sucesión de empresa.

C) En sectores donde la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial es posible que el conjunto de personas adscritas a la actividad equivalga a la unidad económica cuyo cambio de titularidad activa la subrogación.

Pero esa subrogación no es automática e incondicionada. Ni nuestra doctrina ni la del TJUE sostienen que la mera asunción de un conjunto de personas equivale a la transmisión de una unidad productiva en todos los casos. Hay que ponderar el conjunto de circunstancias concurrentes.

Por eso la sucesión en la contrata (de vigilancia, de limpieza, de cualquier otra actividad de características similares) activa la subrogación empresarial " siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas" (parte dispositiva de la STJUE de 11 julio 2018 ).

D) En principio, y siempre por referencia a estos supuestos en que lo relevante no es la infraestructura productiva puesta en juego, la adjudicación de una nueva contrata a empleador diverso del saliente nos sitúa ante la transmisión de la "entidad económica" recién aludida.

Pero no se trata de algo que pertenezca al terreno de lo abstracto o dogmático sino al de los hechos y de su prueba. Es decir, el examen de las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esa incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación.

Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda.

A partir de ahí, dados los términos en que el convenio colectivo disciplina la subrogación, será lógico que quien sostenga que no se ha producido la asunción suficientemente relevante de la mano de obra así lo acredite ( art. 217 LEC ) y que se produzca el debate correspondiente cuando la cuestión sea controvertida.

OCTAVO.- Resolución.

Aunque, ciertamente, el giro doctrinal que imprimimos es lo más relevante de nuestra sentencia (y lo que justifica su deliberación en Pleno por esta Sala; art. 227.2 LRJS ) no debemos olvidar que los pronunciamientos de la sentencia resolviendo el recurso de casación unificadora "en ningún caso alcanzarán a las situaciones jurídicas creadas por las resoluciones precedentes a la impugnada" ( art. 228.1 LRJS ) pero sí "a las situaciones jurídicas creadas por la sentencia impugnada" ( art. 228.2 LRJS ). Apliquemos, pues, la doctrina recién acuñada al presente caso.

1. Las doctrinas enfrentadas.

A) La sentencia de contraste, en sintonía con cuanto hemos venido manteniendo en ocasiones precedentes, considera que no existe posible subrogación con los efectos comunes porque todo lo acaecido deriva de las previsiones del convenio colectivo.

Como hemos expuesto, se trata de doctrina que debemos abandonar. El origen convencional de la asunción de una parte significativa de la plantilla no puede servir para obviar los efectos de la subrogación empresarial (con asunción de los derechos y obligaciones del empleador saliente).

B) La sentencia recurrida, por el contrario, considera que la aplicación de lo previsto en el convenio colectivo comporta una sucesión de plantilla subsumible en el art. 44 ET , por lo que la nueva contratista debe responder solidariamente del pago de las deudas salariales contraídas por su antecesora.

C) Antes de resolver el caso interesa recordar la función doctrinal que el recurso de casación unificadora posee.

Las doctrinas contrapuestas no constituyen un dilema puro que obligue a optar entre las posiciones comparadas. Cuando no coincidamos exactamente con la tesis mantenida en las sentencias contrastadas, es posible que apliquemos la doctrina correcta, pues "superado el requisito de la contradicción, es evidente que esta Sala no queda obligada a aceptar una de las dos doctrinas formuladas por las sentencias comparadas", sino que "debe pronunciarse sobre la solución más ajustada a Derecho para el caso controvertido, que [...] establezca como doctrina unificada". Así se dice, por ejemplo, en SSTS 14 julio 1992 (rec. 2273/1991 ), 11 febrero 2014 (rec. 323/2013 ) o 23 junio 2014 (rec. 1257/2013 , Pleno).

Esta interpretación del papel que nos corresponde al resolver el recurso de casación unificadora ha sido considerada correcta por el Tribunal Constitucional, al destacar que tal proceder en manera alguna supone incongruencia, dada la naturaleza peculiar del recurso de casación para la unificación de doctrina. "Resulta claro que el Tribunal Supremo no tiene la carga de tener que optar por una de las dos opciones contrarias, pudiendo recrear una doctrina propia totalmente diferente de las mantenidas por los Tribunales inferiores", siempre que resuelva "el debate planteado en suplicación" ( STC 172/1994, de 7/Junio , FJ 3).

2. Doctrina que debemos aplicar.

El resumen de cuanto hemos expuesto en el Fundamento anterior nos permite sentar las siguientes premisas:

Primera.- Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante.

Segunda.- En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET .

Tercero.- Cuando (como en el caso) lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal.

Cuarto.- El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina.

3. Consideraciones finales.

La aplicación de la doctrina que acabamos de compendiar aboca a la desestimación del recurso de CLECE. Para una más adecuada tutela judicial y explicación de nuestras razones de decidir conviene añadir alguna precisión adicional.

A) Aquí se discute al hilo de las consecuencias del cambio en una contrata de limpieza. Puesto que nada se ha afirmado respecto de la transmisión de infraestructura relevante para llevar a cabo los servicios concertados (máquinas barredoras o limpiadoras, plataformas elevadoras, vehículos autopropulsados, cisternas desinfectantes, etc.) hemos de operar en el entendido de que lo esencial del caso, como suele suceder en el sector, radica en la mano de obra puesta en juego para desarrollar las tareas de limpieza.

B) Es verdad que el escueto relato fáctico de la sentencia del Juzgado de lo Social (inalterado en suplicación) no afirma que CLECE haya asumido una parte relevante de la plantilla que venía adscrita precedentemente a la limpieza del aeródromo leonés. Tampoco ha acreditado lo contrario, como le correspondía haber hecho si considerase que es lo acaecido.

Además, no cabe duda de que estamos sentando doctrina para un caso en que la empresa entrante sí ha asumido esa parte relevante (cuando no la totalidad) del personal adscrito. Y es que cuando CLECE formaliza el recurso que ahora resolvemos invoca para el contraste una sentencia (la del TSJ de la Comunidad Valenciana) en la que sí aparece como hecho probado que la empresa entrante ha asumido a cuantas personas venían adscritas a la importante contrata de limpieza del Hospital Universitario y Politécnico de Valencia excepto tres.

Por tanto, al igual que sucede en el supuesto de la citada STJUE 11 julio 2018 (Somoza Hermo), debemos partir de que el empleador entrante (Clece, en nuestro caso) asume una parte esencial (en términos de número y competencias) del personal que la primera empresa (Cleanet Empresarial) destinaba a la ejecución de la contrata.

C) Concluyamos: la entrada en juego de las reglas sobre carga de la prueba ( art. 217 LEC y concordantes) aboca a considerar que CLECE ha asumido, de acuerdo con el convenio, una parte significativa de la plantilla adscrita a la contrata de que venimos hablando".

Aplicando esta sentencia al caso controvertido tenemos que el trabajador prestaba servicios de vigilancia en virtud de sucesivos contratos desde enero de 2020 hasta febrero de 2022 en la Asamblea de Madrid, sin que existan interrupciones entre los distintos contratos y coincidiendo con las comunicaciones del cambio de contratista suscribe contrato con el demandante y le destina a la contrata de CALLE000 nº NUM000.

El día 11 de marzo de 2022 Ariete Seguridad envía un email a Sasegur comunicando que ha sido adjudicataria del servicio de seguridad y vigilancia de la Consejería situada en CALLE000 nº NUM000.

El 14-3-2022 firma el actor con la empresa Sasegur un contrato de interinidad hasta el fin de la sustitución de D. Mario y presta servicios los días 14 y 15 de marzo de 2022 en la consejería situada en CALLE000.

El día 15 de marzo Sasegur envía a ARIETE SEGURIDAD la relación de los trabajadores afectados por la subrogación y relaciona al actor, al Sr. Mario y al Sr. Raúl.

Sasegur comunica al demandante que pasa a la nueva adjudicataria del servicio y Ariete procede a la subrogación de todo el personal excepto el demandante.

En el presente caso, el actor estaba sustituyendo los días 14 y 15 de marzo al Sr. Mario, quien ha sido subrogado, por lo tanto no puede obligarse a la entrante a que se subrogue en el sustituido y en el sustituto,

No estamos ante un trabajador de nuevo ingreso para prestar servicios en la Consejería, porque si bien se firma este contrato el 14 de marzo el demandante ya venía prestando servicios desde enero de 2020 y siempre en la Asamblea de Madrid.

Por ello teniendo en cuenta las circunstancias particulares el motivo y el recurso deben estimarse. Y revocando la sentencia la condena debe ser para la empresa saliente, que ha sido la empleadora del demandante siempre salvo dos días cuando ya sabía que no era la nueva adjudicataria y no puede obligarse a que se haga cargo de la persona sustituida y el sustituto.

TERCERO.- La recurrente alega que como tenía contratos temporales, entre ellos el primero y el último de interinidad se suponen todos los contratos extinguidos válidamente y no puede considerarse la antigüedad tenida en cuenta en la sentencia para fijar la indemnización. Y esta debe ser la del último contrato de fecha 14 de marzo y se extingue el 16 de marzo por ello la indemnización seria 122.55 euros.

Al estimarse el anterior motivo de recurso no le afecta la antigüedad pero en todo caso de los hechos probados no podemos considerar que exista ruptura esencial del vínculo, los contratos se han sucedido desde 13-1-2020 y a esta antigüedad debemos estar.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,