Sentencia Social 329/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 1062/2022 de 30 de marzo del 2023

PRIMERO.- I.- La actora en el proceso, desde el 17 de enero de 2011, desarrolló su actividad profesional como monitora polivalente de fitness en las instalaciones del Ayuntamiento de Las Rozas por cuenta de las sucesivas empresas adjudicatarias del servicio de enseñanza de disciplinas deportivas, siendo la última de ellas Sima Deporte y Ocio, S.L, que mediante carta de 2 de noviembre de 2021 le comunicó que con efectos del último día del mes anterior causaba baja en su plantilla y que la nueva concesionaria, Osventos Innovación en Servizos, S.L. estaba obligada a hacerse cargo de su situación, lo que no hizo, por lo que interpuso la demanda de despido que ha dado origen a las presentes actuaciones, a la que el Juzgado de lo Social núm. 19 de Madrid acumuló la promovida por la trabajadora el 17 de junio de 2021 con la finalidad de que se declarara que desde el inicio de la relación laboral la entidad local fue su empleadora real.

II.- La sentencia de instancia, datada el 6 de abril de 2022, declaró la improcedencia del despido operado por SIMA, al no haberse producido una transmisión patrimonial a favor de la nueva adjudicataria ni una sucesión de plantilla y no resultar de aplicación la norma convencional sectorial reguladora de la subrogación al haber estado suspendidos los contratos de trabajo del personal de su antecesora durante un período superior a un año. En lo que respecta al prestamismo aducido, apreció la falta de acción por haber finalizado la contrata el 31 de mayo de 2020, y no concurrir en todo caso las circunstancias determinantes de esa figura. Absolvió, por consiguiente, a la Corporación Municipal y a las adjudicatarias del servicio que precedieron a SIMA, al igual que a la actual.

SEGUNDO.- I.- Frente a la resolución que acabamos de sintetizar se alzan dos partes: la actora lo hace con la pretensión de que se constate la cesión ilegal y se reconozca su derecho a integrarse en la plantilla de la Corporación Municipal como trabajadora indefinida, articulando a tal fin dos motivos amparados respectivamente en las letras b) y c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, cita que debemos entender hecha al art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en vigor desde el 11 de diciembre de 2011, a los que se ha opuesto la representación letrada del Ayuntamiento codemandado.

Por otro lado, SIMA acude a esta Sala para que revoquemos su condena y, en su lugar, atribuyamos la responsabilidad del despido enjuiciado a la codemandada Osventos, con las consecuencias inherentes. Funda su recurso en dos motivos de revisión fáctica y otros dos dedicados al examen del Derecho aplicado, que han impugnados por la demandante, Osvento y la Administración Local.

II.- Los recursos antedichos aparecen configurados como compartimentos estancos, sin elementos de conexión entre ellos, lo que permite el examen separado de los dos temas de debate que proponen, referidos a los fenómenos jurídicos del tráfico ilícito y de la subrogación, sin perjuicio de las conclusiones que debamos extraer, en su caso, de la decisión adoptada en cuanto al primero, respecto del cual cabe señalar que la actora se limita a recabar que acojamos la acción declarativa ejercitada en su día sin efectuar consideración alguna sobre la repercusión que la eventual estimación de su recurso podría tener en el pronunciamiento relativo al acto extintivo enjuiciado.

TERCERO.- I.- Comenzando por el análisis de la cuestión relativa a la cesión de mano de obra, el Letrado de la demandante solicita, de entrada, que en la declaración de hechos probados de la sentencia combatida se introduzca uno nuevo, del siguiente tenor literal:

"Desde el inicio de la relación, la demandante no recibe ni ha recibido órdenes ni instrucciones de servicio por parte de la empresa Arasti Barca M.A., S.L., tampoco de la empresa Elitesport Gestión y Servicios, S.A. y no las recibe ahora de la empresa cedente Sima Deporte y Ocio, S.L. Las órdenes de trabajo le eran dadas por el responsable del cesionario Ayuntamiento de Las Rozas, y más concretamente, por el responsable del Ayuntamiento y directora de escuelas deportivas de la concejalía de deportes de Las Rozas.

Doña Fidela tenía el mismo horario de trabajo que el del resto de los trabajadores del Ayuntamiento de las Rozas, siendo efectivamente el personal del Ayuntamiento quien concede los permisos y vacaciones y no existiendo ninguna diferencia entre su actividad y la que realizan los trabajadores contratados por el Ayuntamiento, existiendo una clara confusión de plantillas.

Todo el material de trabajo que utiliza mi mandante como monitora de fitness es propiedad del Ayuntamiento, ello se demuestra con los numerosos correos electrónicos y mensajes instantáneos en los que el personal del Ayuntamiento requiere la opinión de mi representada sobre máquinas y elementos deportivos, así como por las numerosas instrucciones que se dan por el personal del Ayuntamiento respecto de este material".

II.- Antes de analizar la adición postulada debemos poner de manifiesto una vez más que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única y posteriores recursos extraordinarios de suplicación o casación, los cuales sólo se pueden basar en los motivos tasados recogidos en la normativa procesal laboral, y que según disponen los arts. 193 b) y 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, los dirigidos a revisar la conclusión probatoria plasmada en la sentencia de primer grado, no posibilitan una nueva valoración de la prueba en su conjunto, como si de una nueva instancia se tratase, sino tan sólo corregir los errores cometidos por el juez "a quo" en la valoración de la prueba documental y/o pericial practicada, siempre que, como señala una reiterada y notoria doctrina jurisprudencial en la materia, su existencia se desprenda de manera clara, directa e inequívoca de los elementos designados al efecto y que éstos no resulten desvirtuados por otros medios de convicción.

Lo expuesto significa que la Sala de suplicación debe rechazar de plano los motivos que formalmente amparados en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora del orden social persigan una nueva valoración global del material probatorio. Puede la parte recurrente disentir de la ponderación de los concretos medios de prueba a los que aluden los preceptos mencionados y propugnar otra alternativa, pero lo que no puede pretender es que el Tribunal Superior revise todo el acervo probatorio, sin límite alguno, como si fuese un órgano de instancia.

III.- Es preciso este recordatorio, porque el Letrado de la demandante olvida que la ordenación legal del motivo orientado a la modificación de la premisa histórica de la resolución recurrida lo somete a indeclinables requisitos y lo que hace en el desarrollo del motivo a estudio es citar diferentes correos electrónicos que le remitió la actora el 17 de mayo de 2021 en los que le reenviaba otros (folios 19 a 27 y 1061 a 1250), que ya fueron valorador por el juzgador que les negó eficacia probatoria, la transcripción de supuestos mensajes de wasap fechados entre 2018 y 2021 (folios 31 a 43), el listado de movimientos bancarios y determinadas fotografías aportadas en la vista, sin proceder al análisis concreto del contenido de los diferentes escritos aludidos, así como a las declaraciones del representante legal de la última empleadora en el acto de juicio, inhábil a efectos revisorios.

Una formalización tan deficiente es causa bastante para desestimar el motivo, pues no estamos ante una mera irregularidad que pueda salvarse con una interpretación flexible y pro-recurso, sino ante la inobservancia absoluta e insubsanable de las exigencias básicas para la viabilidad de la revisión fáctica en suplicación, solución que no supone una interpretación rigurosa y desproporcionada de los requisitos legales y jurisprudenciales en la materia, contraria al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, sino la obligada consecuencia de la naturaleza extraordinaria de este medio de impugnación que impide a esta Sala asumir una competencia funcional que no le corresponde, cuál es la de proceder a una nueva valoración global de los medios de prueba, como si la suplicación fuese una libre apelación.

A mayor abundamiento, y en conexión con lo anterior, cabe añadir que la redacción del texto cuya inclusión postula la parte recurrente adolece de afirmaciones absolutamente genéricas, como que desde el mes de enero de 2011 recibía órdenes del responsable del Ayuntamiento y de la directora de escuelas deportivas de la concejalía de deportes, sin especificar de qué tipo de instrucciones se trataba ni las fechas en que se produjeron, que son las circunstancias fácticas que deberían figurar, de haberse acreditado, en la relación de probanzas. De la misma imprecisión participan las referencias al horario de trabajo, a la concesión de los permisos y vacaciones y al material empleado. Por último, la indicación de que no existe ninguna diferencia entre la actividad que llevaba a cabo la demandante y el personal municipal, y a que existía "una clara confusión de plantillas" no constituyen datos de la realidad, sino juicios de valor impropios de figurar en la narración histórica.

IV.- Partiendo de la certeza de los extremos cuya inclusión postula en el motivo inicial, el Letrado de la actora razona en el que resta por analizar que en este caso se cumplen los requisitos exigidos por el art. 43.2 del Estatuto de los Trabajadores para apreciar la existencia de una cesión ilegal de mano de obra, dado que las sucesivas adjudicatarias del servicio de enseñanzas deportivas se limitaban a poner los trabajadores a disposición del Ayuntamiento, que era quien les facilitaba el vestuario o los materiales, les impartía las órdenes de trabajo y les facilitaba las instrucciones, los horarios de trabajo y las vacaciones.

El motivo se desestima, porque la censura que a su través se formula presupone el éxito de la revisión fáctica propugnada, lo que no ha acaecido y priva de todo sustento a la queja de la actora, si bien no es ocioso añadir, a mayor abundamiento, dos argumentos adicionales que llevan a la misma solución. De un lado, la trabajadora no ha impugnado en el recurso la primera y fundamental causa esgrimida por el juzgadora para rechazar su pretensión referida a la falta de acción. De otro, en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia no figuran datos que permitan colegir que las condiciones en las que la actora prestó sus servicios para SIMA a partir del mes de junio de 2019 denotasen la existencia de una cesión ilegal y tampoco en lo que respecta a los anteriores empleadores.

El único particular que podría apuntar en esa dirección sería el recogido en el ordinal decimoquinto, al que la demandante ni siquiera hace mención en el recurso. Además, en el escrito de impugnación, la Letrada del Ayuntamiento codemandado aduce que el pago de los salarios de los meses de mayo 2018 a mayo de 2019 (este último ingresado en la cuenta corriente de la actora el 13 de junio de 2019) lo fue en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores. Repárese, finalmente, en que el abono corresponde a un período anterior a la asunción de la contrata por parte de SIMA.

V.- El Tribunal es consciente de que con fecha 17 de diciembre de 2021 dictó sentencia en el recurso 618/2021, confirmando la proferida por el Juzgado de lo Social núm. 30 de Madrid, estimatoria de la demanda de cesión ilegal formulada por otro empleado de SIMA, pero en trámite de suplicación se debatió exclusivamente el problema de la falta de acción y no consta que el allí demandante prestase servicios en las mismas dependencia del Ayuntamiento de Las Rozas y las condiciones acreditadas en que lo hizo no han quedado probadas en este procedimiento. La misma consideración resulta aplicable respecto de los 14 trabajadores que vieron estimada su demanda declarativa por el Juzgado de lo Social núm. 9 de Madrid mediante sentencia de 28 de marzo de 2022, ratificada por la de este Tribunal de 18 de enero de 2023 (Rec. 837/2022), que se encuentra recurrida en casación para la unificación de doctrina. Es de notar, además, que en ese caso la acción de fijeza en el Ayuntamiento se ejercitó el 30 de mayo de 2020.

CUARTO.- I.- Pasando al examen del recurso interpuesto por SIMA, nos encontramos con que en el primer motivo solicita la modificación del importe del salario anual de la actora consignado en el hecho probado quinto de la sentencia de instancia, de forma que la suma de 21.795,48 euros que figura en el mismo se sustituya por la de 16.401,99 euros.

La rectificación postulada no merece favorable acogida, pues la conclusión alcanzada por el juzgador encuentra sustento en el listado elaborado por la propia empleadora a efectos de la subrogación de su personal, elemento probatorio que le mereció total credibilidad por las razones que expone en el último párrafo del fundamento de derecho tercero de la sentencia. Frente a ello, las nóminas que hace valer SIMA en este trámite - junio de 2019 a mayo de 2020 - corresponden a un período más alejado de la fecha del cese, durante parte del cual el contrato de la actora permaneció suspendido por estar afectada al ERTE por fuerza mayor COVID aplicado por la empresa. Por lo demás, las consideraciones que vierte la entidad recurrente en torno al supuesto error cometido por la persona que confeccionó el documento en el que se basa el magistrado, no dejan de constituir meras alegaciones de parte carentes de idoneidad a efectos de alterar la convicción judicial.

II.- En el motivo segundo, formalizado por la misma vía que sigue el inicial, el Letrado de SIMA propone una redacción alternativa al hecho probado vigésimo primero, a un triple efecto:

A) De un lado, pretende que se deje constancia de que Osventos se subrogó en el contrato de 24 trabajadores de los 55 que prestaban servicios para SIMA, a lo que se accede en parte, pues aun cuando el juzgador valoró los documentos designados por la recurrente, llegando a la conclusión, expresada en el fundamento de derecho sexto con valor fáctico, de que los empleados de los que Osventos se hizo cargo fueron 19, tal conclusión no se corresponde con su contenido del que se desprende que fueron 21, incluidos los dos que después de la subrogación pasaron a la situación de excedencia. Por el contrario, no cabe tener en cuenta a otros dos trabajadores de nueva contratación cuyo cómputo se propugna al no haberse incorporado por el mecanismo de la subrogación y tampoco a aquél al que a continuación se hace referencia.

B) De otro, se recoge que Osventos reconoció la improcedencia del despido de un empleado de SIMA, lo que se admite pues así se deduce del documento obrante al folio 1520 de las actuaciones.

C) Por último, se consigna que el número de horas realizadas por el personal de SIMA del que se hizo cargo Osventos representaban el 53 % de las efectuadas en el marco de esa contrata y el 82 % de la actual, lo que asimismo se acoge pues así se desprende del cotejo de los documentos invocados.

QUINTO.- I.- Ya desde la perspectiva de fondo, el defensor de la empresa SIMA plantea dos motivos de corte jurídico, debiendo abordarse en primer lugar, siguiendo un orden lógico en su estudio y resolución, el que denuncia la infracción del art. 44.2 del Estatuto de los Trabajadores, al concurrir el supuesto de hecho regulado en dicho precepto en la modalidad de sucesión de plantilla. Sostiene la recurrente que el hecho de los trabajadores de la contrata en los que se subrogó Osventos es suficiente en términos cuantitativos y cualitativos para apreciar la existencia de una sucesión de empresa en la versión indicada.

II.- Según dispone el precepto cuya vulneración se denuncia existe sucesión de empresa "cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad", entendiéndose por entidad económica el "conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria". Este precepto traspone al ordenamiento interno el art. 1.1.b) de la Directiva 2001/23/CEE, que a su vez incorpora la doctrina comunitaria recaída en interpretación del art. 1.1 de la Directiva 77/187/CEE. En lo que aquí interesa, esto es, en casos como el de autos en los que la actividad desarrollada en el marco de una contrata de servicios descansa exclusivamente en la mano de obra, y en los que la empresa, en cuanto entidad económica organizada se identifica con el elemento personal, resulta de aplicación la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la sentencia de 11 de marzo de 1997 ( Süzen), reiterada en otras posteriores, seguida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a partir de la sentencia de 27 de octubre de 2004 (Rec. 899/2022), cabiendo citar entre las más recientes las fechadas el 15 de diciembre de 2021 (Rec. 4236/2019) y el 23 de octubre de 2022 (Rec. 3117/2020).

Conforme a ese criterio jurisprudencial, la sucesión de contratas para la cobertura de un mismo servicio puede determinar una transmisión de empresa en la modalidad de sucesión de plantilla, con la consiguiente obligación de subrogación contractual, cuando la nueva adjudicataria no se limite a proseguir la actividad de que se trate, sino que, además, se haga cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesora destinaba especialmente a dicha tarea. De ser así, se entenderá que la empresa entrante adquiere un conjunto organizado de elementos que le permite proseguir la actividad del anterior de forma estable, con la consecuencia de estar obligada a mantener los contratos de todos los trabajadores adscritos a la contrata y a respetar sus derechos. En otro caso, la identidad de la entidad económica no se mantendrá y no le resultará exigible tal deber.

La pauta adoptada, que permite diferenciar la mera sucesión de contratas de la verdadera sucesión de empresa, descansa en una doble consideración. De una parte, en que el servicio objeto de una contrata no constituye en sí mismo una entidad económica, por lo que la mera sustitución de la empresa que lo gestiona no lleva aparejada la transmisión de una entidad de esa naturaleza que mantenga su identidad después del cambio de la empresa contratista. Y, de otra, en que la asunción por el nuevo contratista de una parte esencial de la plantilla que atendía el servicio implica la adquisición de un conjunto organizado de elementos que le permiten continuar la actividad de forma estable.

Al respecto, la jurisprudencia social más reciente anteriormente citada, advierte que, dado que en los sectores en que la mano de obra representa el elemento fundamental de la actividad transmitida, los parámetros a valorar a efectos de verificar el mantenimiento de la unidad económica objeto de transmisión, serán los atinentes al número y condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, atendiendo a las siguientes directrices.

1ª) Los componentes cuantitativo y cualitativo están íntimamente relacionados entre sí, por lo que no basta examinar de manera aislada el primero, salvo cuando el alcance de la plantilla incorporada sea tan sustancial o relevante que permita soslayar el análisis de sus competencias, como sucederá si el número de trabajadores acogidos supera el porcentaje del 50%.

2º) Aunque el porcentaje sea inferior a esa cifra, existirá sucesión de plantilla si los trabajadores subrogados son parte esencial para el desempeño del servicio objeto de la contrata en función de las condiciones en que los mismos se llevan a cabo.

III.- La aplicación de la anterior doctrina al supuesto que nos ocupa nos lleva a apreciar la existencia de una sucesión de plantilla, por varias razones confluyentes:

1ª) Osventos asumió 21 de los 55 trabajadores que empleaba SIMA en la contrata, lo que representa un porcentaje significativo del 38 %.

2ª) Osventos pasó a ejecutar el servicio con 37 trabajadores, de los que 21 provenían de SIMA, lo que implica que el 56,75 % del personal con el que lo atiende proceden de su antecesora.

3ª) El número de horas realizadas por el personal de SIMA del que se hizo cargo Osventos representaba el 53 % de las efectuadas en el marco de la anterior contrata y el 82 % de la actual.

4ª) Los actos propios de Osventos que en el acto de conciliación celebrado el 17 de febrero de 2022 reconoció que su decisión de no subrogar a un empleado de SIMA el 2 de noviembre de 2021 constituía un despido improcedente.

IV.- En consecuencia, lo que se produjo en esa última fecha fue una sucesión de empresa, en su modalidad de sucesión de plantilla, que encuentra encaje en el supuesto de hecho regulado en el art. 44.2 del Estatuto de los Trabajadores, lo que determina el éxito del motivo y hace innecesario analizar la segunda línea de argumentación de la empresa SIMA centrada en la existencia de una situación jurídica regulada en el art. 25 del convenio colectivo de ámbito estatal de instalaciones deportivas y gimnasios.

SEXTO.- I.- La estimación parcial del recurso de SIMA comporta que la decisión adoptada por la empresa Osvantos de no subrogar a la actora haya de calificarse como un despido, al carecer de fundamento legal y contrariar lo dispuesto en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, y, por ende, la revocación parcial de la sentencia de instancia, a fin de condenar a la empresa Osvantos a responder de la declaración de despido improcedente que se mantiene con las consecuencias establecidas en la instancia, absolviendo correlativamente a la empresa SIMA.

II.- Atendiendo a lo prevenido en los artículos 203 y 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la estimación del recurso de SIMA determina la devolución del depósito efectuado y de la cantidad consignada para recurrir, y que no proceda efectuar pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,