Sentencia Social 336/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 1069/2022 de 30 de marzo del 2023

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social nº 42 de los de Madrid de 18 de abril de 2022, en el procedimiento nº 839/2021, ha estimado la demanda deducida por la empresa frente al trabajador condenando a este último abonar a aquella la cantidad de cinco mil doscientos setenta y nueve euros con dieciséis céntimos de euro (5.279,16 €) que se corresponde con lo que ha percibido por el concepto de pacto de no concurrencia en el periodo de abril de 2019 a marzo de 2021, que la empresa entiende ha incumplido conforme a la cláusula séptima del contrato de trabajo suscrito al comenzar a trabajar a los pocos días de su cese voluntario en otra empresa correspondiente al mismo sector de la actividad.

SEGUNDO.- Disconforme interpone recurso de suplicación el trabajador, que ha sido impugnado de contrario, destinando los dos primeros motivos a la revisión fáctica, y en concreto:

1.- Del hecho probado segundo, proponiendo este texto (en subrayado el añadido):

"SEGUNDO. Durante la vigencia de la relación laboral el actor había percibido el total de 11.262,49 € por el concepto de pacto de no concurrencia, ascendiendo dicha cantidad en el periodo de abril de 2019 a marzo de 2021 a 5.279,16 € (folios 67-116).

Asimismo, de la cantidad inicialmente asignada como pacto de no concurrencia, la empresa demandante detrajo determinadas cantidades de la misma, coincidiendo con los periodos de ERTE en que el trabajador estuvo incurso, minorando unilateralmente la suma pactada en dicho concepto y abonando menos cantidad de la pactada contractualmente. En concreto, la propia demandante determina que en el año 2020 se ve reducido el importe por aplicación de ERTE COVID, abonando la suma de 2.312,50€, es decir, 687,50€ menos de lo pactado."

2.- Suprimir el hecho probado cuarto, dado que no reconoció el documento nº 9 del ramo de prueba de empresa en que se sustenta, justificando la supresión en que no era técnico, sino mero empleado, en virtud de dicha clasificación profesional, y atendiendo al importe de su nómina de haberes. Esto, en su opinión, tiene relevancia por cuanto la cláusula de no competencia no podía ser superior a 6 meses, lo que conllevaría la nulidad de pleno derecho de dicha cláusula de no competencia por superar el plazo máximo establecido para el tipo de personal al que se impone la misma pues su duración se estableció en 9 meses.

TERCERO.- Ninguna de las modificaciones fácticas prospera.

Por lo que se refiere a la primera no es relevante, aparte de no tener sustento en prueba documental o pericial y no razonarse sobre su pertinencia y fundamentación, tal como exige el apartado 2 del art. 196 LRJS. Si el demandado percibió menor importe al que le podría corresponder ello fue debido a un hecho circunstancial, que el demandado aceptó, consintió y no reclamó. Si realmente hubo disconformidad con dicha reducción podría haber instado una demanda por modificación sustancial, o haber interpuesto reclamación de cantidad por diferencias salariales, lo que nunca se llegó a materializar.

Y, en todo caso, la reducción del importe del pacto fue proporcional a la reducción del salario que aconteció durante el 2020, tras verse la mercantil obligada a presentar ERTE (hecho no controvertido), siendo relevante que, en septiembre de 2020, se restablecieron todas y cada una de las condiciones contractuales al finalizar el periodo de ERTE, causando baja voluntaria el demandado en marzo de 2021, sin que constara reclamación alguna a la empresa por este motivo.

Por lo que se refiere a la segunda modificación olvida el recurrente que el recurso de suplicación no es una segunda instancia sino un recurso extraordinario de "cognitio limitada", lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia " a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas", art. 193 b) LRJS, lo que significa la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial objetiva y convincente que por sí misma, sin necesidad de hipótesis o conjeturas -ya que la prueba indiciaria no está citada en el precepto- y sin estar contradichos por otros medios probatorios -ya que el 193 b) de la LRJS, veda la técnica de apreciación global o conjunta- evidencien el error del juzgador.

No puede pretender pues el recurrente la supresión de un hecho probado por entenderlo huérfano de prueba -pues eso presupone la facultad de examinarla toda, lo que incluye los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del juicio oral, lo que no es posible- debe indicar el sentido de la corrección de modo individualizado -pues no es el Tribunal sino la parte la que recurre- y ésta debe tener transcendencia jurídica, aunque sea extraprocesal, pues de lo contrario no se tutelaría ningún "interés" con el recurso.

La Ley encomienda la fijación de los hechos probados al Juez "a quo" ( art. 97.2 LRJS) en coherencia con la circunstancia de que ante él se practican las pruebas y que en él se residencian competencias para indagar la verdad material sin sujeción o con sujeción relativa a la actividad de las partes ( art. 88, 92.1, 93.2, 95, etc. LRJS).

Por si esto fuera poco, es reiterado el criterio jurisprudencial que declara que " el documento privado no reconocido legalmente no carece de valor probatorio, lo que supondría dejar al arbitrio de una parte la eficacia probatoria del documento, y puede valorarse mediante su apreciación conjunta con otros elementos de juicio, pues en definitiva los documentos privados, aún impugnados, poseen un valor probatorio deducido de las circunstancias del debate" ( SSTS de 27 de enero de 1.987 , 25 de marzo de 1.988 , 10 de febrero de 1.995 y 22 de octubre de 2.002).

En fin, no se demuestra el error de valoración en la prueba, una cosa es que no se reconozca un determinado documento y otro que no tenga eficacia probatoria, más aún a la vista de conjunto de pruebas propuestas y practicadas en el juicio.

En palabras de la sentencia de esta misma Sección 1ª del TSJ de Madrid de de 22 Sep. 2008, rec. 2645/2008:

" Como nos recuerda con precisión la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1.999 :"(...) Se sostiene que dicho documento privado carece de validez por haber sido impugnado en el proceso. Una cosa es desconocer el documento -no reconocido- y, por tanto, impugnarlo, y otra la demostración necesaria de ser ineficaz, pues, al estar firmado por la recurrente y no demostrar que la firma fuera falsa o no le correspondiera, hace prueba en contra, conforme al artículo 1.225 y doctrina jurisprudencial reiterada. El principio de la carga probatoria (...) permite a los juzgadores la apreciación en conjunto del material probatorio incorporado al proceso por cada parte y su valoración en conjunto, con lo cual la prueba documental, por ser instrumento probatorio, entra en esta facultad juzgadora en relación con las demás practicadas. Los documentos privados no reconocidos, no por eso han de ser marginados por completo del pleito, ya que tienen su propio valor y cabe ser tomado en consideración ponderando su grado de credibilidad atendidas las circunstancias del debate ( SS. de 27-1 , 8-3 y 8-5-1996 ), máxime cuando, como sucede en este caso, el hecho impeditivo, es decir, la inautenticidad de la carta no se demostró de manera alguna". Por tanto, teniendo en cuenta que el artículo 326.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ordena la valoración judicial según las reglas de la sana crítica y, por tanto, de la razonabilidad, de los documentos privados cuya autenticidad fuere impugnada por la contraparte, siempre que la misma no quedase, a la postre, cabalmente establecida, la resolución combatida no cometió las infracciones jurídicas que se le imputan, máxime cuando en este caso ni siquiera se impugnó formalmente la autenticidad del documento en cuestión, por lo que este submotivo tiene que claudicar".

Y, a mayor abundamiento, en el fundamento de derecho primero, la iudex a quo deja meridianamente claro que el hecho probado cuarto, que el demandado intenta suprimir, "consta acreditado con el contrato del trabajador, sin que en el acto de la vista articule prueba que acredite su alegación relativa a que sus funciones eran exclusivamente comerciales y no eran las de Director, sin que tuviera ni los objetivos ni ostentara las facultades recogidas a los folios 117-118 de las actuaciones, que son las que se desprenden de la categoría indicada en su contrato de trabajo".

A ello añadiremos nosotros que el hecho probado primero, cuya revisión no pide el recurrente, expresa que su categoría profesional era la de director de oficina, extremo irrefutable si se examina su contrato de trabajo por lo que el demandante era plenamente conocedor de las estrategias de la compañía, clientes, responsabilidad comercial, control de las gestiones económicas y dirección de equipos

El documento que se pone en entredicho, el documento 9 del ramo de prueba de empresa, no deja de ser la descripción del puesto de trabajo claramente detallada, anexa al contrato y que no viene sino a marcar las aptitudes y responsabilidades del demandado. Consta además el detalle documental de Linkedln, donde el demandante se ha venido postulando en Nortempo como Director de Oficina Coslada y Alcalá de Henares (abr. de 2017 - abr. de 2021); 4 años 1 mes, (pantallazo) documental n° 13 del ramo de prueba de empresa.

Por último, el Grupo 5 al que pertenecía el demandado comprende igualmente: Jefes/as de Agencia, Jefe/a Técnico/a y Formadores/as de personal, y, en fin, ha quedado sobradamente acreditado sus funciones no eran la de un simple comercial, por lo que la cláusula de no competencia podía durar más de seis meses.

CUARTO.- Denuncia en el tercer motivo, con correcto amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS, infracción del artículo 21.1 del Estatuto de los Trabajadores, así como jurisprudencia asociada, haciendo valer, en esencia, después de recordar cuáles son los requisitos del pacto de no competencia una vez extinguido el contrato, en el caso enjuiciado :

A).- La empresa no ha negociado con él la cláusula del pacto de no competencia, sino que utilizó un modelo preconfigurado que viene utilizando con la mayoría, si no con todos sus empleados.

B).- La empresa no ha acreditado el efectivo interés industrial, que no puede confundirse con la concurrencia en el mismo sector de actividad.

C).- El pacto de no competencia supera el plazo máximo de seis meses para el tipo de personal (empleado y no técnico).

D).- La compensación fijada dista mucho de ser adecuada para el trabajador.

QUINTO.- El pacto de no competencia postcontractual aparece contemplado por el artículo 21.2 ET en los siguientes términos: a) No podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores; b) Es necesario que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello; la exigencia deriva de la propia naturaleza del pacto, que implica una restricción de la libertad en el trabajo consagrado en la Constitución c) Requiere asimismo que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada. La compensación económica ha de resultar adecuada, seria y proporcional, a fin de que el pacto sea válido y pueda entenderse que el sacrificio está compensado por el empresario. El empresario debe satisfacer al trabajador una compensación económica adecuada que no tiene una naturaleza salarial, sino indemnizatoria pues no retribuye una prestación de servicios ( STSJ Madrid 21-4-09, nº 356/2009, rec. 218/2009). Se ha considerado por sentencia del órgano de casación social de 18 de octubre de 2021, recurso 3769/2018, que es nulo el pacto de no competencia postcontractual que establece una compensación económica manifiestamente insuficiente (1,76% del salario mensual) para compensar el sacrificio que le supone al trabajador no poder dedicarse a su actividad profesional durante 2 años a partir de la extinción del contrato, y desproporcionada en cuanto a la indemnización que ha de abonar en caso de incumplimiento (salario de los últimos 6 meses).

Para determinar si la compensación económica ha sido adecuada han de ponderarse los factores concurrentes, en concreto:

-1º.-La duración a la que se extiende el pacto de no competencia.

-2º.-La compensación económica que se abona al trabajador.

-3º.-El importe de la indemnización que ha de abonar el trabajador a la empresa en caso de incumplimiento.

SEXTO.- Según se infiere del firme relato fáctico:

1.- El trabajador demandado y aquí recurrente en suplicación prestaba servicios con la categoría profesional de director de oficina, nivel 5, en el centro de trabajo sito en la localidad de Coslada, con unas percepciones brutas anuales de 24.000 €, que incluían 3.000 € anuales por concepto de pacto de no competencia post contractual.

En la cláusula adicional séptima del contrato se establecía que " El trabajador se compromete para el supuesto de cesación de la relación laboral por motivo de baja voluntaria a no trabajar durante el plazo de nueve meses tras el cese, por cuenta propia o ajena, en actividades que impliquen competencia directa con esta empresa o empresa del grupo percibiendo en contraprestación un plus de 3000 euros anuales. En caso de incumplimiento de dicha cláusula se descontará la cantidad percibida en los dos últimos años, además de las cantidades que se deriven de daños y perjuicios. En caso de no ser suficiente el trabajador abonará la cantidad restante directa e inmediatamente a la empresa. En caso de que la empresa tuviera conocimiento del incumplimiento de la cláusula en fechas posteriores a la baja del trabajador en la empresa tendrá derecho a reclamarle judicialmente dichas cantidades".

2.- El recurrente prestó sus servicios a la empresa demandante desde el 03.04.17 hasta el 26.03.2021, fecha esta última en la que causó baja voluntaria. El trabajador, que desempeñaba sus funciones de director en las oficinas de Coslada y Alcalá de Henares, tenía como objetivo alcanzar el cumplimiento de los objetivos cualitativos y cuantitativos establecidos para su oficina desarrollando actividades comerciales y de control de gestión y gestionando RRHH y materiales disponibles.

3.- Durante la vigencia de la relación laboral el actor había percibido el total de 11.262,49 € por el concepto de pacto de no concurrencia, ascendiendo dicha cantidad en el periodo de abril de 2019 a marzo de 2021 a 5.279,16 € .

4.- La mercantil Nortempo es una ETT que tiene como objeto social poner a disposición de una empresa usuaria, con carácter temporal, trabajadores por ella contratados, actuar como agencia de colocación, así como actividades relacionadas con la búsqueda de empleo, orientación y formación profesional, y selección profesional. Tiene CNAE 7820 y SIC 7361 de agencias de colocación.

5.- En fecha 06.04.2021 el trabajador recurrente comenzó a prestar servicios para la mercantil Iman Temporing ETT, dedicada a actividades de empresas de trabajo temporal, CNAE 7820, que tiene hasta 11 establecimientos en la Comunidad de Madrid, incluidas las localidades de Coslada y de Alcalá de Henares.

SEPTIMO.- La sentencia recurrida ha estimado la demanda básicamente con esta argumentación:

"Son dos las alegaciones realizadas por el actor en su oposición en la demanda, la primera, la nulidad del pacto de no competencia, la segunda, que la empresa no acredita ningún interés comercial ni estratégico, siendo lo cierto que el trabajador realizaba una actividad puramente comercial y que de realizar esta actividad en Coslada y Alcalá de Henares ha pasado a hacerla en Alcobendas.

En cuanto a la nulidad del pacto de no competencia cuestiona su validez al afectar éste al salario bruto que se pactó entre las partes, del que no se puede deducir cantidad alguna. No se aporta por el actor, que es al que corresponde pues él lo alega, la oferta de trabajo que permita tener por acreditada tal alegación. En el contrato, desde un primer momento, se identifica la cuantía del pacto de no concurrencia y su inclusión en la retribución anual.

En relación a la segunda alegación, la cuantía adecuada y el interés comercial y estratégico, son requisitos exigidos en el artículo 21.2 ET para considerar válido el pacto de no concurrencia.

En relación a la cuantía adecuada es doctrina judicial consolidada (por todas, la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid -Sección 2ª- de 17 de marzo de 2021. -rec. 899/2020 -), la que señala que incluso en aquéllos supuestos en los que se cuestionase la adecuación de la compensación económica, deberían valorarse a los efectos de determinar una eventual nulidad parcial de la cláusula, las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, y en este caso la baja voluntaria del trabajador con el inicio de la relación laboral para empresa de la competencia sin solución de continuidad con el cese en la demandante impediría considerar inadecuada aquélla compensación económica.

Por su parte, la STS 18-10-2021 ha señalado que no es válido el pacto de no competencia postcontractual que establece una compensación económica manifiestamente insuficiente (1,76% del salario mensual) para compensar el sacrificio que le supone al trabajador no poder dedicarse a su actividad profesional durante 2 años a partir de la extinción del contrato, y desproporcionada en cuanto a la indemnización que ha de abonar en caso de incumplimiento (salario de los últimos 6 meses).

En el presente caso la compensación económica representa un 12,5 % del salario, limitándose al trabajador la libre prestación de servicios en la competencia durante 9 meses, y ascendiendo la cuantía que el actor tendrá que devolver en caso de incumpliendo a 5.279,16 €, parámetros que no permiten concluir con la invalidez del pacto.

En cuanto al interés comercial y estratégico, es preciso recordar que la finalidad de este pacto es evitar que el trabajador aproveche las relaciones con la clientela y con proveedores puestos a su disposición por la empresa ( STSJ Madrid 5-10- 04 ) y que pueda perjudicar la posición de la empresa en el mercado.

La STSJ de Madrid de 15.10.2021 (rec. 456/2021 ) ha señalado que lo relevante no es solo la realización de la misma o similar actividad, sin la concurrencia en el mismo sector de la actividad de las dos empresas, y en este caso esa similitud es evidente, sin que reste interés el dato de la distinta ubicación de oficinas, cuando lo cierto es que en el mismo lugar en el que desempeñaba funciones como Director el trabajador demandado existen oficinas de la empresa de la competencia, pues con independencia de donde estén físicamente ubicadas las oficinas de cada una de las empresas, lo cierto es que ambas operan en todo el ámbito de la Comunidad de Madrid, sin que la clientela esté circunscrita a oficinas determinadas.

Por último, ninguna prueba se ha articulado que permita concluir que no se ha producido un incumplimiento de la clausula de no competencia post contractual. Atendiendo al objeto social de la demandante y al de la demandada, y a la categoría profesional que el actor ostentaba en la primera, pues el contrato con la segunda no se ha facilitado, debe considerarse incumplida la clausula adicional 7ª del contrato del actor, procediendo la devolución de las cantidades percibidas por dicho concepto durante la vigencia del contrato, que son concretamente las pretendidas en la demanda."

OCTAVO.- No le acompaña la razón al trabajador en ninguno de sus alegatos.

En lo que hace al primero, el que empresa no ha negociado con él la cláusula del pacto de no competencia, sino que utilizó un modelo preconfigurado que viene utilizando con la mayoría, no es atendible. El contrato fue libremente suscrito, no denunciando el trabajador ningún vicio en el consentimiento, y fue leído, firmado y aceptado por él, y vino percibiendo el importe acordado sin ningún tipo de queja, lo cual lleva implícita la aceptación tácita del trabajador con el citado acuerdo, no siendo por tanto este supuesto causa inhabilitadora del pacto suscrito.

Respecto al segundo alegato, que la empresa no ha acreditado el efectivo interés industrial, y como ha puesto de relieve la STSJ de Madrid de 15.10.2021 (rec. 456/2021), examinando un caso muy similar al aquí enjuiciado, lo relevante no es solo la realización de la misma o similar actividad, sino la concurrencia en el mismo sector de la actividad de las dos empresas (Nortempo e Iman Temporing), y en este caso esa similitud es evidente, sin que reste interés el dato de la distinta ubicación de oficinas, cuando lo cierto es que en el mismo lugar en el que desempeñaba funciones como Director el trabajador demandado existen oficinas de la empresa de la competencia, pues con independencia de donde estén físicamente ubicadas las oficinas de cada una de las empresas, lo cierto es que ambas operan en todo el ámbito de la Comunidad de Madrid, sin que la clientela esté circunscrita a oficinas determinadas.

En el caso de autos pretende descartarse por la recurrente la legalidad del pacto, negando la existencia de un interés industrial o comercial efectivo a cargo de la empresa, con base a aquellas circunstancias, pero lo relevante a estos efectos es la experiencia y conocimientos adquiridos en la empresa en que ha causado baja voluntaria como Director de oficina, al consistir dicho interés en tratar de evitar que tras el cese en la empresa el trabajador pueda involucrarse en otra actividad empresarial que resulte claramente competitiva con la desempeñada por la misma por pertenecer al mismo ámbito de actuación dentro del mercado, valiéndose para ello de los conocimientos adquiridos en la primera, lo que constituye una ventaja competitiva para la nueva empresa, que trata así de remediarse o compensarse.

Respecto al tercer alegato, que el pacto de no competencia supera el plazo máximo de seis meses para un simple comercial, se hace supuesto de hecho de la cuestión incurriendo en una petición de principio, pues el recurrente no era un simple comercial sino un director en las oficinas de Coslada y Alcalá de Henares, teniendo como objetivo alcanzar el cumplimiento de los objetivos cualitativos y cuantitativos establecidos para su oficina desarrollando actividades comerciales y de control de gestión y gestionando RRHH y materiales disponibles, con funciones y responsabilidades que excedían de las de un mero comercial (folio117-118 de las actuaciones), por lo que el plazo pactado de duración del pacto de nueve meses está dentro de la legalidad.

Y en lo que hace al cuarto alegato, consideramos que la compensación económica era adecuada, para lo cual hemos de ponderar la duración a la que se extiende el pacto de no competencia es de nueve meses sin alcanzar el máximo legal de dos años, (no es lo mismo limitar 12/24 meses, que limitar 9 meses); que la compensación económica que se abona al trabajador es superior al 12% de su salario siendo el importe de lo reclamado no el total de lo percibido por ese concepto compensatorio en una relación laboral que dura cuatro años, sino solamente dos años. Nada que ver pues el caso aquí en sus presupuestos fácticos examinado con el estudiado por el órgano de casación social en su sentencia de 18 de octubre de 2021, recurso 3769/2018, al señalar que es nulo el pacto de no competencia postcontractual que establece una compensación económica manifiestamente insuficiente (1,76% del salario mensual) para compensar el sacrificio que le supone al trabajador no poder dedicarse a su actividad profesional durante 2 años a partir de la extinción del contrato.

NOVENO.- En méritos de lo razonado se impone desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida que no ha infringido la normativa y jurisprudencia denunciada, sin que haya lugar a la condena en costas, dada la condición con que litiga el recurrente ( art. 235 LRJS) y no ser la empresa parte vencida en el recurso, y sin que quepa imponer multa de temeridad a NORTEMPO, como pide el recurrente, al no actuar de mala fe en su reclamación que ha sido convalidada judicialmente.

Vistos los preceptos citados,