Sentencia Social 459/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 933/2022 de 30 de junio del 2023

PRIMERO. - La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid de fecha 16 de septiembre de 2022, acoge parcialmente la demanda y declara la nulidad de la sanción impuesta al actor por vulnerar su derecho fundamental a la libertad sindical en relación con la libertad de expresión, dejando la misma sin efecto, condenando a la empresa a estar y pasar por tal declaración y a que abone al trabajador los salarios correspondientes a los siete días de suspensión de empleo y sueldo así como que le pague una indemnización de 3.126,00 euros por los daños morales derivados de dicha vulneración.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la Letrada de la Comunidad de Madrid en nombre y representación de la demandada AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCION SOCIAL, habiéndose presentado escrito de impugnación, como contraparte, por el demandante DON Demetrio.

SEGUNDO.- Se formula como motivo del Recurso de Suplicación el que se indica seguidamente:

MOTIVO PRIMERO (y realmente UNICO). - Que se formula al amparo de lo prevenido en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entendiéndose vulnerado el artículo 196. d) del Convenio Colectivo aplicable al personal laboral de la Comunidad de Madrid en relación con los artículos 20 y 28 de la Constitución Española relativos al derecho a la Libertad de Expresión y Libertad Sindical.

En este sentido, se indica por la parte recurrente que el actor, al difundir vía WhatsApp el mensaje que consta en las actuaciones ha incurrido en la falta grave del artículo 196 del Convenio Colectivo aplicable al personal de la Comunidad de Madrid, donde en su apartado 3 d) se define como tal "La grave desconsideración con los superiores, compañeros y subordinados, así como con los ciudadanos con los que se relacionen en el ejercicio de sus funciones, incluidas las actitudes agresivas o violentas y los comportamientos o manifestaciones irrespetuosos por razón de género, orientación sexual o cualquier otra causa personal, siempre que no constituyan falta muy grave."

Sigue indicando que en la residencia solo hay un Director, D. Feliciano al que se imputa situaciones de acoso lo que supone que es un acosador y de maltrato psicológico que atenta contra la dignidad y la salud mental de las personas trabajadoras lo que supone que es un maltratador, produciéndose por parte del actor un exceso en su derecho de libertad sindical, con cita de diversas sentencias tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, manteniendo que de la protección constitucional que otorga el art. 20.1 a) CE están excluidas las expresiones absolutamente vejatorias, es decir, aquellas que, dadas las concretas circunstancias del caso, y al margen de su veracidad o inveracidad, sean ofensivas u oprobiosas y resulten impertinentes para expresar las opiniones o informaciones de que se trate.

Para finalizar, recoge en su escrito de formalización del recurso que en lo referente a los daños morales, se considera que en el acto del juicio no ha quedado acreditado ningún daño por lo que no procede indemnización alguna.

Inmodificado el relato fáctico, conviene recordar el contenido de la comunicación que es la causa de la sanción, que figura en el hecho probado segundo, cuya autoría por el actor no se cuestiona, y que es el siguiente:

"A finales de 2020, el actor remitió un mensaje vía "whatsapp" a un grupo de trabajadores de Residencia Infantil deChamberí, afiliados a CCOO con el siguiente contenido:

"Consulta personal de Chamberí. Desde hace unos años venimos percibiendo con preocupación cómo trabajadoras y trabajadores de la residencia, nos denuncian el trato indecente que sufren por la dirección del centro. En los relatos que hemos recibido, nos encontramos ante situaciones de trato vejatorio, que supone un maltrato psicológico que atenta contra la dignidad y la salud mental de las personas trabajadoras.

Esta situación se ha venido dando de una forma más o menos continua observando casos de diversa gravedad. Los casos más graves, han sido denunciados ante el AMAS por acoso, sin investigación alguna, como establece el protocolo, han sido archivados, generando si cabe más angustia en el personal afectado.

Hace unos días, el PSOE de Madrid pidió en la comisión de políticas sociales a la Directora General de Infancia que investigara estos casos, por si procedía tomar alguna decisión al respecto. Sabemos que se ha abierto una investigación de cuyos resultados, no tenemos información.

Ante esta situación el sindicato no puede permanecer más tiempo a la espera del próximo episodio desafortunado, y estamos valorando pedir el cese del director del centro, por entender que no reúne todas las capacidades necesarias para ostentar este puesto, fundamentalmente en lo relacionado a trato al personal, que des nuestro punto de vista es algo irrenunciable.

Antes de dar el paso, queremos conocer tu opinión, como persona afiliada a CC.OO. que trabaja en este centro, y te agradecería que respondieras a esta encuesta anónima.

Gracias por adelantado."

El Pleno del Tribunal Constitucional en sentencia 89/2018, de 6 de septiembre trata precisamente el tema de la vulneración del derecho a la libertad sindical en relación con la libertad de expresión, en los siguientes términos:

"La invocación del artículo 20.1 a) CE no es escindible de la que se efectúa del derecho a la libertad sindical ( art. 28.1 CE ) y será, en consecuencia, desde esta perspectiva desde la que abordaremos nuestro análisis.... Siguiendo el orden indicado procede señalar:

a) Según jurisprudencia consolidada, el derecho a la libertad de expresión tiene por objeto la libre expresión de pensamientos, ideas y opiniones, concepto amplio dentro del cual deben incluirse las creencias y juicios de valor. Según hemos dicho con reiteración, este derecho comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige ( SSTC 6/2000, de 17 de enero, FJ 5 ; 49/2001, de 26 de febrero, FJ 4 , y 204/2001, de 15 de octubre , FJ 4), pues "así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe "sociedad democrática" ( SSTEDH de 23 de abril de 1992, Castells c. España, § 42 , y de 29 de febrero de 2000, Fuentes Bobo c. España , § 43).

Fuera del ámbito de protección de dicho derecho se sitúan las frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y por tanto, innecesarias a este propósito, dado que el artículo 20.1 a) CE no reconoce un pretendido derecho al insulto, que sería, por lo demás incompatible con la norma fundamental" ( SSTC 204/1997, de 25 de noviembre ; 134/1999, de 15 de julio, FJ 3 ; 6/2000, de 17 de enero, FJ 5 ; 11/2000, de 17 de enero, FJ 7 ; 110/2000, de 5 de mayo, FJ 8 ; 297/2000, de 11 de diciembre, FJ 7 ; 49/2001, de 26 de febrero, FJ 5 ; y 148/2001, de 15 de octubre , FJ 4).

En el presente caso se plantea ante este Tribunal la cuestión relativa a la protección del derecho fundamental a la libertad de expresión frente al ejercicio del poder disciplinario empresarial en el seno de una relación de trabajo, si bien con los... matices ya indicados: el sancionado es representante de los trabajadores...

Se hace preciso, como punto de partida, exponer nuestra doctrina y recordar que la celebración de un contrato de trabajo no implica, en modo alguno, la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano, así como también que la libertad de empresa ( art. 38 CE ) no legitima que los trabajadores hayan de soportar limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas (por todas, STC 80/2001, de 26 de marzo , FJ 3, con cita de la STC 88/1985, de 19 de julio , FJ 2).

Es cierto que el ejercicio del derecho a la libertad de expresión [ art. 20.1 a) CE ] reviste matices específicos cuando su ejercicio se realiza en el ámbito de las relaciones laborales, pues la relación contractual laboral genera un complejo de derechos y obligaciones recíprocas que pueden modular el ejercicio de los derechos fundamentales, de manera que manifestaciones de los mismos que en otro contexto pudieran ser legítimas no tienen por qué serlo necesariamente dentro del ámbito de esa relación contractual ( SSTC 106/1996, de 12 de junio, FJ 5 ; 1/1998, de 12 de enero, FJ 3 ; 90/1999, de 26 de mayo, FJ 3 , y 241/1999, de 20 de diciembre , FJ 4).

De este modo, nos hemos referido al principio de buena fe entre las partes en el contrato de trabajo como "condicionamiento" impuesto por la relación laboral en el ejercicio del derecho constitucional ( SSTC 106/1996, de 12 de junio ; 1/1998, de 12 de enero ; 90/1999, de 26 de mayo ; 241/1999, de 20 de diciembre ; 20/2002, de 28 de enero , o 56/2008, de 14 de abril , FJ 6).

Ahora bien, ni dicho principio, ni tampoco el ejercicio de las facultades organizativas y disciplinarias del empleador pueden servir en ningún caso para limitar indebidamente derechos fundamentales (por todas, STC 181/2006, de 19 de junio , FJ 6), dada su posición preeminente en nuestro ordenamiento jurídico, que, en cuanto "proyecciones de los núcleos esenciales de la dignidad de la persona" ( art. 10.1 CE ) y fundamento del propio Estado democrático proclamado en el art. 1 CE (entre otras, STC 56/2008, de 14 de abril , FJ 4), operan como límites infranqueables que el empresario no puede rebasar en ejercicio de su poder de dirección.

De modo que, frente al ejercicio de un derecho fundamental, solo otro derecho fundamental o interés constitucionalmente relevante puede ser opuesto como límite.

b) Como hemos adelantado, los términos del debate constitucional suscitado en la demanda obligan a abordar la libertad de expresión en el ámbito de la acción sindical, y centrándonos en la eventual vulneración del artículo 28.1 CE , conviene precisar que los derechos y obligaciones recíprocos generados por la relación contractual laboral, cuando se residencian en representantes de los trabajadores, también delimitan el ejercicio de los derechos fundamentales. De manera que manifestaciones de los mismos que en otro ámbito pudieran ser ilegítimas no tienen por qué serlo cuando su actuación se concreta en el ejercicio de las facultades que específicamente se asigna a estos cuando actúan en la defensa de los derechos de los trabajadores a quienes representan. En tales casos, el logro de la efectividad de los derechos del trabajador en el interior de las organizaciones productivas conlleva necesariamente el reconocimiento de un mayor ámbito de libertad y protección en la actuación de los representantes de los trabajadores.

De este modo, este Tribunal ha venido reiterando, desde la temprana STC 38/1981, de 23 de noviembre , que la legítima actuación en el seno de la empresa, para defender los intereses a cuyo fin se articulan las representaciones de los trabajadores, necesitan de garantías frente a todo acto de injerencia, impeditivo u obstante del ejercicio de esa libertad.

Y entre ellas figura la de la indemnidad, esto es, el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa, "lo que veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación o actividad sindical de los trabajadores y sus representantes, en relación con el resto de los trabajadores" (por todas, SSTC 200/2007, de 24 de septiembre, FJ 2 ; y 257/2007, de 17 de diciembre , FJ 2).

El derecho a la libertad sindical queda así menoscabado si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza, lo que no solo repercute en el representante que soporta dicho menoscabo sino que, por su potencial efecto disuasorio para la decisión de realizar funciones sindicales, se proyecta asimismo sobre la organización correspondiente, afectando, en su caso, a las tareas de defensa y promoción de los intereses de los trabajadores que la Constitución encomienda a los sindicatos ( STC 191/1998, de 29 de septiembre , FJ 5)...."

Y bajo tales parámetros se ha de valorar si el recurrido hizo un uso legítimo de su derecho fundamental a la libertad sindical cuando remitió un mensaje vía WhatsApp en los términos antes expuestos.

Y esta Sección de Sala coincide con el juicio de ponderación que se ha realizado por el Juzgador a quo considerando correcta la conclusión alcanzada en la instancia de que la conducta del demandante no traspasó los límites inherentes que impone el respeto al derecho al honor y a la propia imagen del director de la Residencia Infantil de Chamberí, siendo de destacar:

-La condición del actor, quien era miembro del Comité de empresa conjunto de la Agencia Madrileña de Atención Social y delegado sindical por CCOO y bajo este último nombramiento actuaba (dado que el mensaje iba dirigido exclusivamente a los afiliados a dicho sindicato), y en protección e enteres de cierto colectivo de trabajadores.

-La vía utilizada y los destinatarios del mensaje supone evitar una publicidad abierta a todo el colectivo de la empresa o incluso a terceros, siendo dirigido el mensaje exclusivamente a los afiliados a CCOO de dicha empresa.

-Procede tomar también consideración que el Sr. Demetrio no identifica claramente en el mensaje, al menos en su primer párrafo, a persona alguna, aludiendo a la "dirección del centro", que según el recurrente debe ser interpretado como equivalente al Director de la Residencia D. Feliciano, lo cual no figura dentro de los hechos probados. Y cuando se alude ya expresamente, aunque por el cargo que se ostenta, en el párrafo cuarto, al "director del centro", respecto del mismo no se reiteran las afirmaciones iniciales (" trato indecente, trato vejatorio, maltrato psicológico que atenta contra la dignidad y salud mental de las personas trabajadoras"), sino que se alude a que se está "valorando pedir el cese el director del centro por entender que no reúne todas las capacidades necesarias para ostentar este puesto, fundamentalmente en lo relacionada a trato al personal.." que no puede considerarse como "grave desconsideración a un superior" a los efectos de incurrir en la falta grave que se imputa.

-El contexto en el que se realiza el envío del mensaje, de cierta conflictividad entre el personal de la Residencia Infantil Chamberí, existiendo, y así se declara probado (hecho probado 6º), quejas de afiliados a CCOO por el trato dispensado por el Director del Centro.

Tales indicios permiten mantener que el actor, mediante el mensaje remitido objeto de enjuiciamiento, no excedió los límites constitucionalmente admisibles y actuó dentro de los márgenes que delimitan el legítimo ejercicio de sus derechos fundamentales de libertad sindical ( art. 28.1 CE) en relación con el derecho a la libertad de expresión [(art. 20.1 a)]. Siendo esto así, la sanción impuesta por la empresa resultó constitucionalmente ilegítima, y por tanto nula, como correctamente se califica en la sentencia de instancia.

En segundo lugar, aunque dentro del mismo motivo de suplicación articulado bajo la cobertura del apartado c) del art. 193 de la LRJS, se denuncia -textualmente- por la parte recurrente lo siguiente:

"Por último, en todo lo referente a los daños morales:

El daño moral es aquel extra patrimonial que afecta a algún elemento de la personalidad, como puede ser el honor, la dignidad, la propia imagen u otros más abstractos como la pena, el miedo, la tristeza, el asco, la zozobra, la inquietud...

En STS 4290/2015 , se señalan como daños morales"aquellos no susceptibles de ser evaluados patrimonialmente por consistir en un menoscabo cuya sustancia puede recaer o no solo en el ámbito moral estricto, sino también en el ámbito psicofísico de la persona y consiste, paradigmáticamente, en los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados que no tienen directa o secuencialmente una traducción económica".

Considera esta parte que en el acto del juicio no ha quedado acreditado ninguno de estos daños alegados, por lo que no procedería indemnización alguna."

No existe cita de alguna norma sustantiva que se considere incumplida por la sentencia de instancia, y sí de jurisprudencia, centrada en la sentencia que se menciona en el recurso.

En este materia, deben tenerse en cuenta los criterios más actuales del Tribunal Supremo, contenidos entre otras en la sentencia de su Sala IV, de 20 de abril de 2022, especialmente lo relativo al apartado 3º, párrafo último del fundamento quinto, en el que se indica:

"QUINTO.-

1.- Por otro lado, como recientemente han recordado nuestras SSTS de 22 de febrero de 2022, Rcud. 4322/2019 y de 9 de marzo de 2022, Rcud. 2269/2019 , la STS de 5 de octubre de 2017, Rcud. 2497/2015 contiene un resumen de la doctrina actual de la Sala en la materia, con cita de sentencias anteriores de la Sala en las que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización.

Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y SSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01 -]" ( SSTS 21/09/09 - rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 )", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

2.-Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio ), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701 ; de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13 ; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13 ; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 y de 13 de diciembre de 2018 ; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental.

De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

3.- Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por si mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS ; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros.

Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización.."

En este supuesto, el recurrente cuestiona el derecho a la indemnización bajo el argumento de que "no ha quedado acreditado ninguno de los daños alegados", olvidando que, como se ha expuesto en la sentencia que se ha trascrito parcialmente, " los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental", y como tal vulneración se ha producido en la imposición de la sanción, se presume que existen daños morales los cuales deben ser indemnizados, no habiéndose impugnado el importe fijado por el Juzgado de lo Social, que debe ser ratificado.

Por todo lo expuesto, se considera que la sentencia de instancia no ha incurrido en las infracciones puestas de manifiesto en el recurso, por lo que procede su confirmación con la consiguiente desestimación del recurso.

TERCERO.- Procede la imposición de costas, conforme al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

CUARTO.- Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.