El objeto del contrato recoge en la cláusula 1 del Pliego de condiciones administrativistas y que reitera el pliego de prescripciones técnicas que los centros educativos de los 463 inmuebles ya tienen asignado un servicio de limpieza que actúa con carácter general fuera del horario lectivo y que lo que se pretende con el contrato es que los equipos directivos tengan a su disposición una ampliación del servicio de limpieza con el fin de atender las necesidades de protección e higiene del personal y el alumnado de los centros de acuerdo a las tareas encomendadas por la normativa de aplicación de las medidas para la lucha de los efectos ocasionados por la COVID-19. En el pliego de prescripciones técnicas se indica que el servicio de limpieza contratado lo es con carácter excepcional y temporal como medida prevención, higiene y protección de la salud frente a la COVID-19 en horario lectivo -documento 1 aportado por SAMYL, que se tiene por reproducido-.
Los lotes que se recogen expresamente con los inmuebles correspondientes son los mismos que aquellos que en el Expediente núm., NUM000 fueron adjudicados a empresa FISSA FINALIDAD SOCIAL SL.
El objeto del contrato recoge en la cláusula 1 del Pliego de condiciones administrativistas y que reitera el pliego de prescripciones técnicas indica que los centros educativos de los 460 inmuebles ya tienen asignado un servicio de limpieza que actúa con carácter general fuera del horario lectivo y que lo que se pretende con el contrato es que los equipos directivos tengan a su disposición una ampliación del servicio de limpieza con el fin de atender las necesidades de protección e higiene del personal y el alumnado de los centros de acuerdo a las tareas encomendadas por la normativa de aplicación de las medidas para la lucha de los efectos ocasionados por la COVID-19.
En el pliego de prescripciones técnicas se indica que el servicio de limpieza contratado lo es con carácter excepcional y temporal como medida prevención, higiene y protección de la salud frente a la COVID-19 en horario lectivo -documento 2 aportado por SAMYL, que se tiene por reproducido-.
PRIMERO. - Apreciación de los hechos probados.
En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de jurisdicción Social procede consignar los razonamientos que han llevado a las conclusiones fácticas precedentes. Los hechos probados se extraen de prueba documental no controvertida incorporada a los autos, en los folios que se recogen en cada uno de los correspondientes ordinales.
SEGUNDO. - Excepción de falta de legitimación activa del sindicato demandante.
Sostiene en síntesis la representación de la empresa SAMYL SERVICES SL -SAMYL- que el SINDICATO DE LIMPIEZAS, MANTENIMIENTO URBANO Y MEDIOAMBIENTE -SILMUMA-MADRID- carece de legitimación activa porque carece de implantación suficiente en el ámbito del conflicto colectivo, no contando con un nivel de afiliación adecuado en el ámbito del conflicto y no se trata de un sindicato más representativo en el sector.
El Tribunal Supremo en sentencia de 20 de julio de 2022 (Recurso: 111/202) al examinar la legitimación de los sindicatos en un despido colectivo en el que no existe representación unitaria y el sindicato demandante es uno de los más representativos en el sector señala: "...hemos reseñado que la legitimación activa en los procesos de despido colectivo regulados en el artículo 124 LRJS se concede, en el supuesto de que la impugnación sea formulada por los representantes sindicales, a aquéllos que tengan Implantación suficiente en el ámbito del conflicto colectivo, tal como expresa el aludido precepto que debe ser entendido acudiendo a la legitimación de las propias secciones sindicales para interponer conflictos colectivos. Igualmente, la Sala se ha pronunciado generalmente en ese mismo sentido y, de manera específica, sobre el alcance de tal indeterminada expresión en el sentido de que el artículo 124 LRJS no puede ser Interpretado al margen de otras normas procesales cuya integración sistemática es ineludible ( SSTS de 28 de enero de 2015, Recs. 16 y 35/2014 ).
La primera de ellas es el art. 17.2 LRJS que dice: "Los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales tendrán legitimación para la defensa de los Intereses económicos y sociales que le son propios", precepto que establece una regla general procesal que no es sino una traslación del art. 7 CE , utilizando Incluso hasta sus mismas palabras. Dando un paso más, el mismo precepto añade: "Los sindicatos con implantación suficiente en el ámbito del conflicto están legitimados para accionar en cualquier proceso en el que estén en juego Intereses colectivos de los trabajadores, siempre que exista un vínculo entre dicho sindicato y el objeto del pleito de que se trate; podrán Igualmente personarse y ser tenidos por parte en dichos procesos, sin que tal actuación haga detener o retroceder el curso de las actuaciones". Y, en tercer lugar, el art. 155 LRJS , denominado "Intervención de sindicatos, asociaciones empresariales y órganos de representación", aún situado dentro del Capítulo destinado a la regulación del proceso de conflictos colectivos, dice así: "En todo caso, los sindicatos representativos (...) podrán personarse como partes en el proceso, aun cuando no lo hayan promovido, siempre que su ámbito de actuación se corresponda o sea más amplio que el del conflicto". Todo lo cual coincide, además, con lo previsto en el artículo 13 LEC sobre "Intervención de sujetos originariamente no demandantes ni demandados", supletoriamente aplicable para los aspectos concretos que no estén contemplados en las normas laborales citadas, cuando dispone que "mientras se encuentre pendiente un proceso, podrá ser admitido como demandante o demandado quien acredite tener Interés directo y legítimo en el resultado del pleito".
Parece claro, pues, que el legislador tiene una actitud "proactiva" respecto a la Intervención procesal de los sindicatos, cuando de intereses colectivos se trata, para favorecer el cumplimiento de su función constitucional ( STS de 20 de julio de 2016, Rcud. 323/2014 ).
TERCERO.- 1.- A la vista de la doctrina expuesta, la Sala entiende que, en este caso concreto, atendidas las circunstancias que, de inmediato, se expondrán y valorarán, es posible reconocer que los sindicatos demandantes estaban activamente legitimados para impugnar el despido colectivo de hecho a que se refiere el presente procedimiento, en la medida en que, por un lado, cumplen con el denominado "principio de correspondencia", que implica realizar la finalidad legal de que la representación que se exige en el proceso es la que corresponde a los trabajadores afectados por el mismo; y, por otro, es posible reconocer que se cumple la exigencia legal de la "implantación suficiente" que los propios sindicatos poseen en el ámbito del despido colectivo.
2.- Varias son las consideraciones que permiten llegar a la conclusión expuesta. La primera y fundamental que, en el ámbito de un despido colectivo de hecho que puede afectar a personas que venían prestando servicios en la empresa demandada respecto de las que podría ponerse en duda su condición de trabajadores por cuenta ajena y en la que no consta la existencia de representación legal de los trabajadores, parece lógico concluir que los sindicatos más representativos en el sector a que pertenece la empresa poseen legitimación para demandar y sostener la ilegalidad de la decisión empresarial, so pena de impedir de hecho la impugnación de la decisión empresarial de extinguir las relaciones de las personas que en ella prestaban servicios. En efecto, reconocer legitimación a los aludidos sindicatos implica conjurar un peligro cierto de indefensión de las personas afectadas, ya que la negativa a admitir tal legitimación haría imposible una impugnación de la decisión colectiva empresarial que podría calificarse como constitutiva de un despido colectivo llevado a cabo sin seguir los trámites del artículo 51 ET .
Ocurre, además, que los sindicatos, cuya legitimación activa niega la sentencia recurrida, resultan ser los llamados por la ley ( artículo 51.2 ET en relación al artículo 41.4 ET ), en último término, ante la ausencia de representantes legales o sindicales en la empresa, para poder ser nombrados a la constitución de la comisión ad hoc para negociar durante el período de consultas, al disponer las referidas normas que los miembros de dicha comisión podrían ser designados por los sindicatos más representativos o representativos del sector a que pertenezca la empresa. Resultaría, por tanto, disfuncional que, si la demandada hubiese seguido el procedimiento legalmente establecido para el despido colectivo, la comisión ad hoc designada por los sindicatos aquí demandantes tendría legitimación activa para impugnar el despido colectivo ( STS de 18 de marzo de 2014, Rec. 114/2013 ); y que, precisamente, en el caso de que el procedimiento hubiese sido ignorado, los mismos sindicatos que hubieran podido designar la comisión ad hoc negociadora de las consultas, se les negase legitimación para impugnar la decisión empresarial, llevada a cabo, al margen de las previsiones legales, en un supuesto como el presente en el que no consta la existencia de representantes unitarios ni sindicales de los trabajadores ni ha existido la posibilidad de designar una comisión ad hoc que hubiera podido participar en las consultas y, lo que resulta más relevante, tener legitimación para la impugnación de la decisión empresarial.
3.- No cabe duda de que los trabajadores individualmente considerados están excluidos de la acción que hace nacer el proceso del artículo 124 LRJS y ello porque se trata de un procedimiento de carácter colectivo que, como tal, busca obtener una solución judicial homogénea para todos los afectados por la actuación empresarial objeto de la impugnación. Pero negarles legitimación a los sindicatos más representativos de carácter estatal y que, a su vez, ostentan tal carácter en el sector, en un supuesto como el presente de ausencia de representación legal o sindical y de imposibilidad de constituir una comisión ad hoc en los términos del artículo 41.1 ET , impediría la impugnación de la actuación empresarial extintiva de carácter colectivo aquí cuestionada. Ello supondría, no solo vaciar de contenido el derecho a la tutela judicial efectiva que los trabajadores pueden tener desde la perspectiva colectiva, sino desvirtuar por completo las exigencias legales derivadas del artículo 51 ET , pues la decisión de la empresa devendría irrevocable, sólo pendiente de las eventuales acciones individuales de los trabajadores afectados, las cuales tienen una finalidad distinta y sirven a la tutela de intereses no comparables con los que el proceso colectivo trata de satisfacer.
La expresada apreciación ya ha sido acordada por la Sala en supuestos similares. En concreto, en la STS de 17 de enero de 2017, Rec. 171/2017 en un asunto en el que, al no existir representación legal o sindical de los trabajadores en la empresa, consideramos que estaba legitimado activamente el sindicato actor con fuerte implantación nacional en todos los sectores.
En consecuencia, el motivo debe ser admitido y la legitimación activa de los sindicatos demandantes expresamente reconocida con las consecuencias legales que corresponden, especialmente, la desestimación de la excepción formulada de contrario y la necesidad de que la sentencia de instancia entre a resolver los pedimentos de la demanda.".
En la sentencia de mismo Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2017 (Recurso: 40/2017), examina un supuesto de legitimación activa para formular una demanda de despido colectivo en el que se desconoce el número de afiliados del sindicato y solo se sabe que en su momento fue constituida una sección sindical por 5 trabajadores y se indica "...Contra lo que se sostiene en el recurso, el art. 53 del Convenio Colectivo de aplicación no reconoce el derecho de la sección sindical recurrente a intervenir en las negociaciones del despido colectivo, ni a ser oída o recibir información al respecto, y derivadamente, tampoco otorga por sí mismo legitimación activa para impugnar el despido colectivo.
Dicho precepto convencional viene a ser una reproducción del art. 10 LOLS y específicamente se refiere a las "secciones sindicales que puedan constituirse por los trabajadores afiliados a sindicatos con presencia en el Comité de empresa..." , lo que no es el caso de la sección sindical de CNT que carece de dicha presencia, y debido a su modelo de actuación sindical, que se caracteriza por no presentarse a las elecciones sindicales, tampoco cabe siquiera la posibilidad de tener en cuenta el número de votos obtenidos a efectos de valorar la aplicación de los porcentajes a los que se refiere ese mismo artículo.
En consecuencia, la sección sindical solo puede exigir los derechos que le reconoce el art. 8.1 LOLS , entre los que no se encuentra ninguno de los reclamados por la recurrente y cuya infracción, a su juicio, daría lugar a la nulidad del despido colectivo.
Es cierto que la sentencia no alude singularmente al art. 53 del Convenio Colectivo que invoca reiteradamente el recurso, pero no lo es menos que dicho precepto convencional se limita simplemente a reproducir el régimen legal previsto en la LOLS y no viene en reconocer ninguna mejora o derecho adicional que pudiere resultar aplicable a la sección sindical recurrente, siendo que la sentencia analiza y resuelve correctamente sobre la aplicación al caso de dicha normativa legal para dar acertada respuesta negativa a las pretensiones de la recurrente, que pretende sostenerse en una disposición del convenio colectivo que no genera ningún derecho distinto y diferente a los ordinarios de la LOLS .
Ese conjunto de derechos no puede ser reconocido a la sección sindical de " una organización sindical que carece de representación en el Comité de empresa tras haberse autoexcluido en el procedimiento electoral, por lo que resulta claro que, a tenor de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (art. 10.3) y el XIII Convenio colectivo..., el actor no ostenta la condición de delegado sindical con las competencias y garantías de la Ley Orgánica de Libertad Sindical que reproduce el citado convenio colectivo "( STC 132/2000, de 16 de mayo ), puesto que: " si un Sindicato se autoexcluye de la participación en los órganos de representación, lo que desde luego es perfectamente legítimo y no se le puede impedir ( STC 23/1983 de 25 marzo ), ello significa que queda igualmente autoexcluido de las consecuencias que la audiencia en dichos órganos lleva aparejadas ( STC 37/1983 de 11 mayo )." ( STC, nº 84/1989, de 10 de mayo ).
Sin que esto suponga que el sindicato que se autoexcluye de la participación en los órganos de representación - y con ello, de las consecuencias que la representatividad lleva aparejadas-, pierda la cualidad que como fuerza sindical le corresponde, ni conlleve tampoco una reducción de los derechos en tal sentido que forman parte del contenido esencial de la libertad sindical, pues aunque no tenga presencia en los órganos de representación unitaria de los trabajadores, puede perfectamente acreditar un nivel de implantación suficiente en el ámbito al que afecta el litigio, en razón del número de afiliados, o de cualquier otro elemento que conduzca a esa misma consideración ( STS 10-3-2003, rec.33/2002 ).
En definitiva: a) el art. 53 del Convenio Colectivo no reconoce en favor de la sección sindical recurrente unos derechos distintos a los que recogen los arts. 8 y 10 de la LOLS ; b) de ese régimen legal no se desprende la legitimación de dicha sección sindical para ser parte en el proceso de negociación del despido colectivo; c) no incurre por lo tanto en incongruencia omisiva la sentencia de instancia, que desestima las pretensiones del sindicato recurrente con base en la aplicación de los antedichos preceptos legales de la LOLS; d) ni actúa la sentencia contra derecho, al no aceptar la legitimación activa que la recurrente pretende sustentar en las disposiciones del convenio colectivo.
5.- La legitimación activa no surge tampoco de lo dispuesto en el art. 124.1 LRJS , en el que se establece " Cuando la impugnación sea formulada por los representantes sindicales, éstos deberán tener implantación suficiente en el ámbito del despido colectivo" .
Como bien razona la sentencia de instancia, siendo la demandante la sección sindical de CNT en el centro de trabajo de Madrid, eso supone que carece de implantación en cualesquiera de los otros 16 centros de trabajo de la empresa a los que se extiende el ámbito del despido colectivo.
No obstante, y puesto que en el centro de Madrid prestan servicio 152 trabajadores del total de 309 trabajadores de la empresa, lo que representa el 50% de su plantilla, entre los que hay un número muy elevado de afectados por el despido, cabría la posibilidad de admitir su legitimación si dicha sección sindical dispone realmente de un suficiente nivel de implantación en dicho centro de trabajo, que por extensión, pudiere a su vez considerarse como de implantación a nivel de empresa, atendida la singular relevancia del centro en el conjunto de la actividad empresarial.
Pero ya adelantamos, que eso tampoco ha resultado acreditado, a la vista de la muy escasa e irrelevante implantación que la sección sindical tiene en el centro de trabajo de Madrid.
6. - Para resolver sobre esta cuestión, hemos de estar la doctrina jurisprudencial en esta materia que recuerda la STS 7/6/2017, rec. 166/2016 .
Como en la misma decimos, deberemos partir de " lo establecido bajo el título "legitimación" en el art. 17. 2 LRJS , cuando dispone que: "Los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales tendrán legitimación para la defensa de los intereses económicos y sociales que les son propios", y seguidamente establece que "Los sindicatos con implantación suficiente en el ámbito del conflicto están legitimados para accionar en cualquier proceso en el que estén en juego intereses colectivos de los trabajadores, siempre que exista un vínculo entre dicho sindicato y el objeto del pleito de que se trate"; lo que para el procedimiento de conflicto colectivo se plasma en el art. 154 letra b) LRJS , con la atribución de legitimación activa a los sindicatos "cuyo ámbito de actuación se corresponda o sea más amplio que el del conflicto", en lo que no es sino trasunto de lo dispuesto en el art. 2.2. letra d) LOLS , que nos dice que las organizaciones sindicales en el ejercicio de la libertad sindical tienen derecho: "Al ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella, que comprenderá, en todo caso, el derecho a la negociación colectiva, al ejercicio del derecho de huelga, el planteamiento de conflictos individuales y colectivos y a la presentación de candidaturas para la elección de Comités de empresa y Delegados de personal, y de los correspondientes órganos de las Administraciones públicas, en los términos previstos en las normas correspondientes".
De manera análoga y bajo esos mismos principios, el art. 124 LRJS , en materia de impugnación de despidos colectivos, atribuye legitimación activa a los representante sindicales que tengan " implantación suficiente" en el ámbito del despido colectivo, viniendo de esta forma a reiterar como elemento esencial al efecto de reconocer a los sindicatos la capacidad para el ejercicio de acciones colectivas, la concurrencia del requisito de adecuada y suficiente implantación en el ámbito al que en cada caso afecte la pretensión colectivo objeto del litigio.
En la interpretación de todos estos preceptos, la Sala IV del Tribunal Supremo ya ha elaborado un consolidado cuerpo doctrinal relativo a la legitimación de los sindicatos para formular acciones de conflicto colectivo, que recuerda, por todas, la STS de 11 de enero de 2017, rec. 11/2016 , que se remite a la de 21 de octubre de 2014, recurso 11/2014 , en la que decimos: "La doctrina de esta Sala, respecto a la legitimación de los Sindicatos aparece recogida, entre otras, en la sentencia de 12 de mayo de 2009, recurso 121/2008 si bien referida a la legitimación de los sindicatos para promover procesos sobre conflicto colectivo, en los términos siguientes: "SÉPTIMO.- En definitiva cabe sintetizar como doctrina, que: a) en virtud del principio "pro actione" y sin que sea necesario ni siquiera la implantación de un Sindicato en todo el ámbito del Convenio, debe reconocerse su legitimación para defender el cumplimiento de la normativa pactada en Convenio Colectivo; b) debe distinguirse entre la legitimación para impugnar o para plantear un conflicto sobre la aplicación e interpretación de un Convenio Colectivo cualquiera que sea su eficacia, y la legitimación para negociarlo, por lo que no puede negarse la legitimación activa para defender su cumplimiento por el hecho de que el Sindicato no tenga legitimación para recabar su entrada en la Comisión Negociadora; c) deben considerarse legitimados a los Sindicatos para accionar en los procesos en el que estén en juego intereses colectivos de los trabajadores, siempre que tengan implantación suficiente en el ámbito del conflicto (vínculo acreditado de conexión entre la organización que acciona y la pretensión ejercitada); d) la implantación suficiente también existe cuando posea nivel de afiliación adecuado en el ámbito de afectación del conflicto; y, e) un Sindicato con la necesaria implantación tiene un interés real y directo en que todos los trabajadores que se encuentren en las condiciones legal y convencionalmente previstas puedan acceder a los derechos que le reconozca un convenio colectivo y que el Sindicato pueda, por tanto, defender el cumplimiento de la normativa pactada en Convenio Colectivo, pues, en definitiva, una decisión estimatoria de la pretensión formulada, caso de tener éxito, reportaría una ventaja o utilidad con una innegable trascendencia colectiva por su proyección o alcance general y de evidente conexión con la función institucional del sindicato ( art. 7 CE )."; doctrina ésta reiterada en la posterior y más reciente sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 2012 (recurso 289/2011 ), sobre legitimación de los Sindicatos para promover los procesos sobre conflicto colectivo" [...]
3.- El concepto que conforme a esa doctrina se revela por lo tanto como fundamental para determinar si un sindicado dispone de legitimación activa a la hora de interponer acciones colectivas es el de " implantación suficiente", en el ámbito del conflicto en términos de los arts. 17.2 y 124 LRJS , y que el art. 154 LRJS relaciona con la exigencia de que el "ámbito de actuación" del sindicato se corresponda o sea más amplio que el del conflicto.
Estamos de esta forma ante un concepto jurídico indeterminado, "que requiere una concreción que viene dada por la correspondencia entre el ámbito en que se produce el despido colectivo y el marco de actuación de los sujetos legitimados" ( STS 21/10/2015, rec. 126/2015 ).
Como señala la STS de 20 de julio de 2016, rec. 323/2014 ,, la Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente sobre el alcance de tal indeterminada expresión, significando que su correcta aplicación debe sustentarse en una interpretación sistemática e integradora de todos los preceptos legales en liza, conforme al principio de que "el legislador tiene una actitud "proactiva" respecto a la intervención procesal de los sindicatos, cuando de Intereses colectivos se trata, para favorecer el cumplimiento de su función constitucional".
En la específica aplicación de la exigencia de implantación suficiente en el ámbito del conflicto, se ha admitido la legitimación activa del sindicato cuando su implantación deriva "del nivel de afiliaciones, el cual, aún no concretado, resultaría notorio" ( STS de 10 de febrero de 1997, rec. 1225/1996 ); e incluso cuando siendo un sindicato de ámbito nacional solo cuenta con representantes unitarios en uno de los comité de centro de trabajo, "pues no es la representatividad del sindicato la que ha de medirse, sino simplemente si la implantación en la es empresa es suficiente o no" ( STS de 31 de enero de 2003, rec. 1260/2001 ); situaciones en la que se ha reconocido al sindicato que acredita un representatividad en su ámbito de "un 5,08% de la misma al pertenecen al mismo 45 representantes de un total de 886" ( STS de 12 de mayo de 2009, rec. 121/2008 ).
En sentido contrario, por ser irrelevante el nivel de afiliación, se ha negado legitimación a un sindicado que solo cuenta con 0,3% de trabajadores afiliados en la empresa ( STS de 6 de junio de 2011, rec. 162/2010 ); o incluso se ha considerado insuficiente a estos efectos la simple circunstancia de contar con una sección sindical en la empresa, cuando su constitución solo evidencia que el sindicato "cuenta con algún afiliado en la plantilla de la empresa, pero no su número ni el alcance del porcentaje de afiliación" ( STS de 29 de abril de 2010, rec. 128/2009 ; STS de 20 de marzo de 2012, rec. 71/2010 ); tampoco se ha reconocido cuando no se demuestra adecuadamente el nivel de afiliación ( STS de 21 de octubre de 2015, rec. 126/2015 ).
Para valorar entonces la concurrencia de implantación suficiente en el ámbito del conflicto, no hay una norma única y general que pueda actuar como regla inequívoca y cuasi matemática a tal efecto, sino que habrá de estarse a las específicas circunstancias de cada caso y a los hechos y elementos de juicio que hayan sido acreditados en orden a demostrar el efectivo nivel de implantación del sindicato en el ámbito del que se trate, para lo que tanto puede valer su nivel de afiliación, como la constatación del número de miembros de los que disponga en los órganos de representación unitaria de los trabajadores".
7. - La aplicación de estos mismos parámetros al presente supuesto, conduce a la conclusión de que la sección sindical recurrente carece de implantación suficiente en el centro de trabajo, y con más razón, en la empresa demandada.
Y esto es así, porque ya hemos dicho que en este centro prestan servicios 152 trabajadores, mientras que lo único que consta respecto a la implantación de la sección sindical es que fue constituida en el año 2014 por cinco integrantes y que solicitó a la empresa el uso de un local, sin que ni tan siquiera se haya demostrado que se hubiere celebrado reunión alguna, ni desarrollado algún tipo de actividad sindical mínimamente relevante, más allá de los diferentes comunicados que reflejan los hechos probados que hemos transcrito en los antecedentes de esta resolución, y que únicamente evidencian una importante actuación epistolar, que no se traduce realmente en el desempeño de una efectiva actividad sindical que demuestre una suficiente implantación entre el colectivo de trabajadores del centro.
Con posterioridad a la apertura del periodo de consultas del despido colectivo, convoca una huelga que tiene un seguimiento testimonial de entre 6 y 16 trabajadores, con algunos días en los que ni tan solo participaron los 10 integrantes del comité de huelga - teniendo en cuenta que no tienen que ser legalmente afiliados al sindicato convocante-, lo que es igualmente muy revelador de su escasa implantación, que ni tan siquiera en esas extremas circunstancias demuestra un nivel de intensidad relevante.
Y, finalmente, en lo más importante a estos efectos, se desconoce absolutamente el número de afiliados que integran la sección sindical, de lo que tan solo se sabe que fueron 5 trabajadores los que participaron en su constitución en el año 2014, y ya hemos resuelto que carece de eficacia para modificar los hechos probados, aquel acta notarial- preconstituida después del despido colectivo-, que se limita simplemente a recoger las manifestaciones extrajudiciales de 24 trabajadores, que dicen estar afiliados a un sindicato, sin que ni tan siquiera conste que se la CNT."
Lo primero que debemos resaltar es que el presente conflicto colectivo afecta a los trabajadores incluidos en los lotes 3, 4, 5, 6, 7, 9, 11, 13, 19, 20, 22, 24, 29, 31, 40 , 41 42, 44, 46, 47 y 49 del contrato denominado "Servicio de limpieza de diferentes inmuebles de la Consejería de Educación, Universidades, Ciencia y Portavocía de la COMUNIDAD DE MADRID", dividido en 49 lotes -463 inmuebles-, para atender las contingencias surgidas por la Covid-19 -Expediente num, NUM000-, durante el periodo comprendido entre el 1 de septiembre y 31 de diciembre de 2021, y prorrogado hasta el 30 de junio de 2021 adjudicados a FISSA FINALIDAD SOCIAL SL y que no fueron objeto de subrogación al finalizar el contrato y adjudicarse los mismos lotes en el nuevo contrato denominado "Servicio de limpieza de diferentes inmuebles de la Consejería de Educación, Universidades, Ciencia y Portavocía de la COMUNIDAD DE MADRID", dividido en 49 lotes - 460 inmuebles-, para atender las contingencias surgidas por la Covid-19 -Expediente num, NUM001-, durante el periodo comprendido entre el 1 de septiembre y 31 de diciembre de 2022, a la empresa SAMYL SERVICES SL -SAMYL- , es decir no comprendería a los empleados que prestan servicios en otros lotes, ni tampoco a los empleados de los centros educativos de los inmuebles que se corresponden con los lotes que desarrollan la actividad en el servicio de limpieza que actúa con carácter general fuera del horario lectivo y que no tienen como objeto la lucha de los efectos ocasionados por la COVID-19 y que pueden estar empleados o no en alguna de las empresas demandadas.
En segundo lugar, como se ha visto los trabajadores afectados son limpiadores y por ello no habiéndose alegado que exista convenio de empresa les es aplicable el convenio del Sector de Limpieza de Edificios y Locales, que por parte de los trabajadores fue suscrito por la Federación de CCOO de Construcción y Servicios de Madrid y la Federación Regional de Servicios, Movilidad y Consumo de Madrid de la UGT -Resolución de 26 de febrero de 2019, de la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda (BOCM 23 de marzo de 2019)-, siendo el Convenio colectivo sectorial nacional de limpieza de edificios y locales -Resolución de 8 de mayo de 2013 (BOE 23 de mayo de 2013)- suscrito por los mismos sindicatos reseñados y como se puede comprobar entre ellos no se encuentra el sindicato demandante, SINDICATO DE LIMPIEZAS, MANTENIMIENTO URBANO Y MEDIO AMBIENTE -SILMUMA-MADRID-, que por tanto no es uno de los sindicatos más representativos en el sector a diferencia de lo que ocurre en el caso de la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2022.
Por lo que se refiere a la representatividad que tiene el referido sindicato en los lotes reseñados, debemos destacar que el Secretario de Organización y Finanzas del mismo certifica que están afiliados al mismo y al corriente de pago de sus cuotas a 19 de abril de 2023, los siguientes 9 trabajadores a los que afectaría el presente conflicto colectivo: doña Hortensia, don Maximino, doña Josefa, doña Laura, doña Leticia, doña Paloma, doña Lucía y doña Macarena -documento 27 del ramo de prueba de la actora- y lo primero que se observa es que la certificación indica cuales son los afiliados al sindicato a fecha 19 de abril de 2023, cuando que la legitimación activa tendría que existir en el momento de la presentación de la demanda, pero es que además aunque admitiéramos que es suficiente que los afiliados al sindicato lo fueran en un momento posterior a la demanda, si tenemos en cuenta que el número de trabajadores afectados asciende a 350 y que los afiliados al sindicato son 9, el porcentaje de afiliación sería del 2, 57%, ni siquiera alcanzaría un 3%, por lo que entendemos conforme recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2016 ( Recurso: 268/2015), en que el porcentaje era de un 1,48%, que "... de tales cifras participativas no es posible inferir que exista un interés directo del sindicato demandante en un concreto ámbito de actuación para el que se le haya otorgado representación, o lo que es lo mismo, un nexo o vínculo (suficientemente) justificativo de la concreta acción ejercitada,... ", por lo que se debe apreciar la excepción invocada y, no es obstáculo el que el sindicato pudiera tener representación unitaria en alguno de los lotes que desarrollan la actividad en el servicio de limpieza que actúa con carácter general fuera del horario lectivo y que no tienen como objeto la lucha de los efectos ocasionados por la COVID-19, pues sus trabajadores no están afectados por el presente conflicto.
TERCERO. - Excepción de falta de legitimación activa de la empresa BALIMA SERVICIOS INTEGRALES SL.
Se admite que los trabajadores del lote 8 del contrato denominado "Servicio de limpieza de diferentes inmuebles de la Consejería de Educación, Universidades, Ciencia y Portavocía de la COMUNIDAD DE MADRID", dividido en 49 lotes -463 inmuebles-, para atender las contingencias surgidas por la Covid-19 -Expediente núm., NUM000-, durante el periodo comprendido entre el 1 de septiembre y 31 de diciembre de 2021 y que se prorrogó hasta el mes de julio de 2002, no fue adjudicado a la empresa SAMYL SERVICES SL -SAMYL- y sus empleados no están afectados por no haber sido subrogados por esta última y se ha admitido por el Sindicato demandante , no figurando ninguno de ellos entre los empleados que el sindicato indica que estarían afectados por el despido, por lo que se aprecia la referida excepción.
CUARTO. - Inadecuación de procedimiento.
Se sostiene por la representación de SAMYL SERVICES SL -SAMYL- que alguno de los empleados que están incluidos en el listado de afectados -6- no tendrían una antigüedad en la empresa de 4 meses que exige el convenio para que una empresa esté obligada a subrogarlos si concurren los requisitos convencionales que imponen la subrogación.
El artículo 153. 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone respecto a los procesos de conflicto colectivo que "Se tramitarán a través del presente proceso las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo, incluidas las que regulan el apartado 2 del artículo 40, el apartado 2 del artículo 41, y las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , o de una práctica de empresa y de los acuerdos de interés profesional de los trabajadores autónomos económicamente dependientes, así como la impugnación directa de los convenios o pactos colectivos no comprendidos en el artículo 163 de esta Ley . Las decisiones empresariales de despidos colectivos se tramitarán de conformidad con lo previsto en el artículo 124 de esta Ley .".
Tal y como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2023 (Recurso: 111/2021) "2.- Como recuerda la STS 172/2023, de 7 de marzo, (rec. 42/2021 ), por citar alguna de las más recientes: "Desde antiguo esta Sala viene recordando que, en el ámbito de los conflictos, la competencia jurisdiccional se caracteriza por la admisión de conflictos jurídicos o de interpretación y exclusión de los de intereses o de innovación ( SSTS de 24 de febrero de 1992, rec. 1074/1991 ; de 19 de mayo de 1997, rec. 2173/1996 ); de 7 de abril de 2003, rec. 148/2002 ; y de 12 de mayo de 2003, rec. 360/2001 , entre otras), explicando que el proceso resulta apto cuando no se intenta, en el mismo, modificar el orden preestablecido o implantar nuevas condiciones de trabajo, de empleo o de otra naturaleza, hurtando a las partes negociadoras del convenio lo que sólo a ellas compete regular, sino que lo pretendido por el demandante es la aplicación de una normativa existente sobre cuya interpretación difiere la demandada. El objeto de la pretensión debe de ser de naturaleza eminente jurídica pues lo que el actor puede pretender, en un conflicto jurídico, es una declaración judicial que concrete el significado y alcance de normas preestablecidas ( STS de 24 de febrero de 1992, rec. 1074/1991 )). El conflicto jurídico presupone controversia que puede ser solventada aplicando una norma jurídica, pues lo que se cuestiona es la existencia, el alcance, el contenido o los sujetos de una relación jurídica disciplinada por la ley o por el convenio colectivo, o afectada por decisión o práctica de empresa, en tanto que el conflicto de intereses o económico tiene como finalidad la modificación, bien a través de la supresión la adición, la reducción o la sustitución por otro del orden jurídico preestablecido, es decir, cambiando de alguna manera las condiciones de trabajo y, como es lógico, estas controversias no pueden encontrar solución en Derecho, ni el Juez puede suplantar la actividad negociadora de las partes, único procedimiento para pacificar la situación ( SSTS de 19 de abril de 2000, rec. 2980/99 )-; de 21 de octubre de 2014, rec. 308/13 y de 20 de enero de 2015, rec. 207/13 ).
Y como asimismo señala la STS 220/2023, de 22 de marzo (rec. 137/2021 ), el art. 153.1 LRJS dispone que "Se tramitarán a través del presente proceso las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo...".
Tras lo que seguidamente señala que: "1º).- La modalidad procesal de Conflicto Colectivo implica: a) la existencia de un conflicto actual; b) el carácter jurídico del mismo, diferenciándose así del conflicto de intereses; y c) su índole colectiva.
2º).- Este último aspecto -índole colectiva- se define por la conjunción de dos elementos: a) uno subjetivo, integrado por la referencia a la afectación de un grupo genérico de trabajadores, "entendiendo por tal no la mera pluralidad, suma o agregado de trabajadores singularmente considerados, sino un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad"; y b) otro elemento objetivo, consistente en la presencia de un interés general, que se define como "indivisible, correspondiente al grupo en su conjunto y, por tanto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros", o como "un interés que, aunque pueda ser divisible, lo es de manera refleja en sus consecuencias, que han de ser objeto de la oportuna individualización, pero no en su propia configuración general".
3º).- Precisando el elemento objetivo, hemos mantenido que existe una clara diferencia entre el grupo como tal y los trabajadores individuales que en última instancia lo componen, y es que el grupo está configurado por rasgos y conceptos que "a priori" lo configuran y no están sujetos a prueba, mientras que los trabajadores individuales forman parte o no del grupo en atención a circunstancias personales que en cada caso han de probarse.
4º).- El hecho de que un litigio tenga por objeto un interés individualizable, que se concrete o pueda concretarse en un derecho de titularidad individual, no hace inadecuado el procedimiento especial de conflicto colectivo, siempre que el origen de la controversia sea la interpretación o aplicación de una regulación jurídicamente vinculante o de una práctica o decisión de empresa que afecte de manera homogénea e indiferenciada a un grupo de trabajadores; y ello es así, porque en los conflictos colectivos late un interés individual o plural, en la medida en que la interpretación general ha de afectar necesariamente a todos los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del conflicto.
5º).- En último término, la característica esencial del proceso de conflicto colectivo es la de que a través del mismo "se trata de establecer el sentido o el alcance de una regla general aplicable a un grupo de trabajadores y no de resolver la situación individualizada de cada uno de los miembros de ese grupo".
Doctrina que reiteran otros pronunciamientos más recientes, como la STS 708/2022, de 7 de septiembre (rec. 17/2021 ), en la que recordamos que en el conflicto colectivo se incluyen las demandas en que el reconocimiento del derecho no se solicita en función de unos determinados trabajadores individualmente considerados, sino en cuanto que constituyen un colectivo indivisible cualquiera que sea el número de trabajadores singulares comprendidos en el grupo, en tanto que "el hecho de que un litigio tenga por objeto un interés individualizable, que se concrete o pueda concretarse en un derecho de titularidad individual, no hace inadecuado el procedimiento especial de conflicto colectivo, siempre que el origen de la controversia sea la interpretación o aplicación de una regulación jurídicamente vinculante que afecte de manera homogénea e indiferenciada a un grupo de trabajadores".
En el supuesto de autos es evidente que concurre un elemento subjetivo, al afectar a de un grupo genérico de trabajadores de los lotes 3, 4, 5, 6, 7, 9, 11, 13, 19, 20, 22, 24, 29, 31, 40 , 41 42, 44, 46, 47 y 49 del contrato denominado "Servicio de limpieza de diferentes inmuebles de la Consejería de Educación, Universidades, Ciencia y Portavocía de la COMUNIDAD DE MADRID", dividido en 49 lotes -463 inmuebles-, para atender las contingencias surgidas por la Covid-19 - Expediente núm., NUM000-, durante el periodo comprendido entre el 1 de septiembre y 31 de diciembre de 2021, prorrogadas hasta el 31 de julio de 2022 que no fueron contratados por SAMYL SERVICES SL -SAMYL- , cuando le fueron adjudicados esos mismos lotes por contrato denominado "Servicio de limpieza de diferentes inmuebles de la Consejería de Educación, Universidades, Ciencia y Portavocía de la COMUNIDAD DE MADRID", dividido en 49 lotes -460 inmuebles-, para atender las contingencias surgidas por la Covid-19 -Expediente núm., NUM001-, durante el periodo comprendido entre el 1 de septiembre y 31 de diciembre de 2022 y el elemento objetivo, consistente en la presencia de un interés general, que la decisión de la empresa SAMYL SERVICES SL de no subrogarlos constituye un despido colectivo y ello aunque pueda ser divisible y hayan de ser objeto de la oportuna individualización, por lo que se rechaza esta excepción.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
