PRIMERO.- La parte actora presentó demanda solicitando que se declarase su derecho a lucrar el complemento NPE acumulándolo a la cantidad correspondiente al período que se indica en demanda.
La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 48 de fecha 8 de septiembre de 2.023 estimó en parte la demanda declarando el derecho de la actora a percibir el complemento NPE en cuantía de 354,75 € mensuales y condenado a la empresa al pago de dicho complemento por el período junio de 2.018 a agosto de 2.023 más el 10 % de interés en concepto de mora.
Disconforme con el sentido estimatorio del fallo, la empresa formula el oportuno recurso de suplicación que vertebra en torno a siete motivos, cinco de ellos con carácter principal y los dos finales con carácter subsidiario.
Tras un motivo que se denomina "`previo" y que no tiene encaje en ninguno de los apartados delartículo 193 de la LRJS por lo que omitimos cualquier pronunciamiento al respecto, solicita bajo la cobertura de la letra b) del artículo 193 de la LRJS la modificación del hecho probado tercero de forma que su párrafo cuarto quede redactado de la siguiente forma: En fecha 2 de agosto de 2018 La representación de los trabajadores interpuso papeleta de conflicto colectivo, en la que se hace constar que la empresa no abona los atrasos del convenio porque considera que la empresa ha compensado determinados pluses con dichos atrasos derivados del carácter retroactivo de los incrementos salariales contenidos en el convenio de 2018.
En apoyo a su petición cita el documento número 5 de su ramo de prueba que es consistente en la demanda de conflicto colectivo.
Como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de marzo de 2.016 (recurso 153/2015), para que prospere el motivo por el que se busca la modificación del relato fáctico es preciso:
1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).
2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.
3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.
4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. No cabe apreciarlo si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgador de instancia.
5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.
6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.
7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.
8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia 5ªrequisito de tener indubitado soporte.
No puede darse lugar a la modificación planteada puesto que el día 2 de agosto de 2.018 lo que se presentó fue una papeleta de conflicto colectivo y el documento 5 es una demanda de conflicto colectivo de enero de 2.020.
En cualquier caso, y si lo que se pretende es que tenga entrada en la relación de probanzas el contenido de la demanda de conflicto colectivo presentada en enero de 2.020, el hecho probado cuarto recoge las incidencias relativas a la misma y se remite al contenido de la Sentencia dictada por la Sección 5ª de este TSJ en la que se fija el objeto de la controversia tras el examen de la demanda formulada en enero y de las ampliaciones/aclaraciones efectuadas a la misma.
SEGUNDO .- El segundo motivo se enfoca en el hecho probado segundo que tiene el siguiente tenor:
SEGUNDO. - Desde el inicio de la relación laboral con la mercantil demandada, y con la empresa previa a la subrogación, CAPRABO, la actora ha venido percibiendo un complemento salarial NPE de 354,75 euros mensuales.
El complemento NPE se redujo en septiembre de 2021 y enero de 2022 y se deja de abonar en junio de 2022.
El complemento salarial a pagas se reduce sucesivamente en los meses de julio de 2018, enero de 2019, enjero de 2020, septiembre de 2020, diciembre de 2021 y enero de 2022, en las cuantías que se exponen en el escrito de demanda (no controvertido).
Se solicita como redacción alternativa:
SEGUNDO. - Desde el inicio de la relación laboral con la mercantil demandada, y con la empresa previa a la subrogación, CAPRABO, la actora ha venido percibiendo un complemento salarial NPE de 354,75 euros mensuales.
El complemento NPE se compensó y absorbió desde 2016, reduciéndose sucesivamente en los meses de agosto de 2017, julio de 2018, enero de 2019, enero de 2020, agosto de 2020, noviembre de 2021 y enero de 2022
Para apoyar se petición se remite a las nóminas de la trabajadora que obran unidas como documento número 12 constando a los folios 277 a 366 y consistente en todas las nóminas de la trabajadora desde 2.016 a abril de 2.023.
No podemos dar lugar a la petición efectuada puesto que, en lugar de centrar su reproche en el examen de las nóminas en las que suceden los hitos cuya inclusión solicita, se remite en bloque a todas las nóminas aportadas para que sea la Sala la que proceda al examen del conjunto de la prueba para desechar la consecuencia a la que llega el magistrado que, examinando todo el bagaje probatorio llega a la conclusión de que las fechas en las que se reduce el complemento son las que de forma detallada se fijan en la Sentencia.
El relato de hechos probados del magistrado cuida de forma exquisita no introducir conceptos predeterminantes del fallo o conceptos jurídicos que no pueden tener cabida en la relación fáctica, lo que sí hace el recurrente ("se compenso y absorbió desde 2.016").
Consecuencia de lo expuesto es que debemos rechazar el segundo motivo de suplicación.
TERCERO.- A través del tercer motivo y nuevamente bajo la cubierta de la letra b) del artículo 193 de la LRJS se solicita la modificación del hecho probado cuarto para que el párrafo segundo quede redactado de la siguiente forma:
En dicha sentencia se hace constar que la empresa no ha acreditado que con el salario abonado se rebase en su conjunto y en cómputo anual el mínimo del convenio, ni que dichos complementos sean mejoras convencionales. En este caso, la demandante percibe un salario (15.592,08 euros brutos anuales) superior al estipulado en el convenio colectivo aplicable para los trabajadores de su categoría (15.131,40 euros brutos anuales).
Dos consideraciones nos hacen tener que rechazar la alteración postulada.
La primera coincide con lo motivado en fundamentos anteriores: la parte se remite a un bloque de casi 100 documentos debiendo ser la Sala la que valore dentro de dicha documental qué debe sumarse o si los resultados se refieren a todas las anualidades (recordemos desde 2.016 a 2023) o solo a alguna de ellas, o qué conceptos integran el concepto "salario" (Salario base; Salario base y pagas extra; salario base, pagas y complementos).
Por otro lado, como puede apreciarse por la fundamentación de la Sentencia, la cuestión es si es compensable y absorbible el complemento NPE con las mejoras de convenio y si es posible negar a trabajador los atrasos devengados por la aplicación de un nuevo convenio por la percepción del complemento controvertido.
CUARTO.- A través del cuarto motivo se denuncia la infracción del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores sobre la base de la letra c) del artículo 193 de la LRJS.
La parte sostienen que el conflicto colectivo tuvo por objeto determinar si determinados atrasos derivados de la aplicación del convenio podían ser compensados y absorbidos con el complemento NPE y otros complementos que se describen en dicha sentencia.
Afirma que desde el año 2.016 se ha llevado a cabo esa compensación y, en todo caso desde el año 2.018, por lo que el conflicto colectivo no puede tener efectos interruptivos sobre la práctica de compensar ya que, el objeto era diferente.
Partimos del inmodificado relato de hechos probados en cuanto a los decrementos sufridos en las nóminas de la parte actora por el concepto controvertido, lo que nos obliga a acudir a la fuente de la controversia que no es otra que la Sentencia de conflicto.
En la misma se fija el objeto del debate en dos fundamentos.
En el fundamento primero se señala:
En lo que atañe al ámbito del presente conflicto, su delimitación en la presente sentencia obedece a la petición contenida en el escrito de ampliación de la demanda presentado por la parte actora (a requerimiento de esta Sala, tras la vista inicialmente suspendida de fecha 3 de marzo de 2020, en la que reiteramos el realizado en su día por la Sección Tercera de este Tribunal al conocer del mismo conflicto) el cual, aun cuando en su epígrafe b) refiere que la empresa también compensa y absorbe atrasos con complementos de naturaleza salarial compensables y absorbibles, tanto de trabajadores de nueva contratación, como de empleados subrogados de las empresas Picabo S.L.U. y Cecosa S.L., expresa, en su epígrafe a), literalmente, que el procedimiento afecta a "... todos los trabajadores de la empresa Caprabo subrogados en el Grupo El Árbol Distribución y Supermercados S.A. (en adelante, GEA) que disponen en su nómina de complementos salariales de naturaleza compensable y absorbible (NPE, Salarial a Pagas, Ajuste de Sala, Diferencia de Puesto, Plus Picker) en cumplimiento de lo establecido en el citado Convenio de Comercio de Alimentación de la Comunidad de Madrid...".
Y se concluye: Siendo así, el abono de los citados complementos no se puede neutralizar con la percepción de atrasos, porque aquellos aparecen vinculados al concreto puesto, centro y funciones en cada caso realizadas. Su percepción no dimana de un acuerdo alcanzado por las partes o que se hubiese trasladado al propio convenio, ni tiene como destinatario a todo el colectivo subrogado por no depender de las concretas circunstancias de su puesto de trabajo ( STS 8- 1-19, Rec. nº 1066/17 ; STS 13-5-20, Rec. nº 3514/2017 ), sino que se relaciona con las condiciones en las que se presta el trabajo en cada caso y siendo así, la demanda, debe estimarse.
La parte recurrente pretende desvincular el concepto de "atrasos" de su origen que no es sino los incrementos derivados de la aplicación del convenio.
El núcleo del debate es el mismo: posibilidad de compensación y absorción de los complementos a los que se alude en la sentencia de conflicto con las cantidades que se abonan por la aplicación de las mejoras derivadas del convenio.
Incluso de haberse admitido que en 2.016 se hizo algún tipo de compensación o absorción, lo que no ha tenido cabida en la relación fáctica, el que en un momento determinado se haya efectuado una acción de compensación no obsta para que la parte afectada por dicha decisión, si se reitera en otro momento en el tiempo, pueda impugnar la decisión de la empresa por los períodos no prescritos.
Como ha mantenido esta sección, entre otras, en la Sentencia de 20 de octubre de 2.023 (recurso 176/23)
"El concepto de "atrasos de convenio" no es un complemento salarial especial sino que se corresponde con las cantidades previstas por el Convenio de nueva publicación y que fija una fecha de efectos económicos previos a su publicación. Esas sumas son salario, o complementos, o cantidades de naturaleza extrasalarial. Por ello si en un conflicto colectivo se señala que no se pueden absorber las subidas salariales de convenio (atrasos) con las sumas percibidas por complementos que retribuyen cosas distintas (por ejemplo, por puesto de trabajo), eso implica que se está resolviendo la posibilidad de compensar y absorber los mismos con las subidas de salario y por tanto, el conflicto colectivo, por mor de lo establecido en el artículo 1.973 del Código Civil en relación con el 160.6 de la LRJS (6. La iniciación del proceso de conflicto colectivo interrumpirá la prescripción de las acciones individuales en igual relación con el objeto del referido conflicto), el plazo de un año quedó paralizado y, por tanto, no concurre la excepción invocada".
Sobre esta particular este Tribunal se ha pronunciado respecto de las cuestiones planteadas en la sentencia número 532/2023, de 31 de mayo, recurso 197/2023, de la Sección Segunda, y en las de la Sección Primera de 1-12-23, recurso 399/2023, 20-10-23, recurso 176/20 y de 12-4-24, recurso 842/23. En esta última indicábamos:
La razón de nuestra decisión estimatoria, la basamos en la aplicación, a sensu contrario, de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2020, Rec. nº 4439/2017 , en la que se analizó la posibilidad de compensar y absorber con el incremento del salario base y pagas extraordinarias, una serie de pluses establecidos por acuerdo de empresa que, al contrario de lo que cabía inferior de sus respectivas denominaciones (penosidad, toxicidad o peligrosidad), se abonaban con independencia de las circunstancias en las que, en cada caso, se desarrollara el trabajo.Y el Tribunal Supremo, con cita de las sentencias de 14 de abril de 2010, Rec. nº 2721/2009 y 8 de enero de 2019, Rec. nº 1066/2017 confirma esa tesis, razonando lo siguiente:"... 1) la compensación y absorción debe operar sobre retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad...; 2) esta interpretación restrictiva tiene su fundamento en que la finalidad de la norma es evitar la superposición de mejoras salariales originadas en diversas fuentes reguladoras ..., superposición que no se produce cuando los conceptos salariales son heterogéneos; 3) las posibilidades de compensación y absorción deben valorarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso, atendiendo siempre a "los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas" las remuneraciones salariales implicadas...; 4) la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo ...; y 5) ... no cabe la compensación y absorción en el salario base de un complemento personal percibido con ocasión de la fusión de determinadas cajas ... o la compensación y absorción en el sueldo de convenio de un complemento de cantidad y calidad del trabajo que no se satisface a todos los empleados ...".De modo que: "... procede lacompensación y absorción de los pluses de trabajos penosos tóxicos o peligrosos con el incremento del salario base y pagas extraordinarias efectuado por la demandada mediante Acuerdo de empresa, al tratarse de conceptos homogéneos. En efecto, si bien la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo, en este supuesto el plus no retribuye las especiales características de un puesto de trabajo sino que se abona a todos los trabajadores que ostentan una determinada categoría, con independencia de las circunstancias concretas en que desarrollen su trabajo...".Esta doctrina es, desde nuestro punto de vista, perfectamente extrapolable, a sensu contrario, reiteramos, al asunto enjuiciado, en el que, además, no se ha acreditado tampoco por la empresa, ni que los trabajadores que perciben los cinco complementos y a los que no se abonan atrasos, ya rebasen con su salario conjunto y en cómputo anual el mínimo de convenio, ni tampoco que los complementos citados sean mejoras convencionales. Siendo así, el abono de los citados complementos no se puede neutralizar con la percepción de atrasos, porque aquellos aparecen vinculados al concreto puesto, centro y funciones en cada caso realizadas. Su percepción no dimana de un acuerdo alcanzado por las partes o que se hubiese trasladado al propio convenio, ni tiene como destinatario a todo el colectivo subrogado por no depender de las concretas circunstancias de su puesto de trabajo ( STS 8-1- 19, Rec.nº 1066/17 ; STS 13-5-20,Rec.nº 3514/2017 ), sino que se relaciona con las condiciones en las que se presta el trabajo en cada caso y siendo así, la demanda, debe estimarse".El convenio colectivo del Sector de Comercio de Alimentación fue publicado en el BOCM de 26 de mayo de 2018. En su artículo 3 (vigencia y denuncia) se dice:"El presente Convenio Colectivo entrará en vigor el día 1 de enero de 2016, excepto en aquellas materias en las que expresamente se disponga otra cosa, y su vigencia se extenderá hasta el día 31 de diciembre de 2020".Y el artículo 26 (conceptos retributivos) dice:"La tabla salarial pactada en el presente Convenio Colectivo será de aplicación desde el día 1 de enero de 2016. Los atrasos que se hayan devengado a la firma del presente convenio, sólo afectarán a los conceptos retributivos reflejados en la tabla salarial anexa y sus conceptos dependientes".Por tanto en el contexto de dicho convenio el concepto atrasos se refiere a los salarios anteriores al 26 de mayo de 2018, fecha de su publicación, que las empresas afectadas por el mismo deben abonar como consecuencia de la retroacción de sus efectos económicos pactada. Las retribuciones posteriores a la publicación (por tanto las relativas a los meses de 2018 en adelante) ya no se pueden conceptuar como atrasos y por tanto no fueron parte del objeto de aquel conflicto colectivo.
Ahora bien, en este motivo de recurso no se plantea la prescripción de unas concretas mensualidades de los complementos reclamados, sino del "derecho de la demandante a reclamar unas cantidades derivadas de la aplicación de la compensación y absorción realizada desde 2016 y, en todo caso, desde 2017, momento en el que se señala el inicio de la reclamación por parte de la demandante; puesto que, a la vista de lo expuesto, debería entenderse transcurrido el plazo de 1 año previsto en la normativa vigente para poder reclamar el reconocimiento del derecho al cobro de una determinada cantidad".Esto es se plantea la prescripción del derecho en sí, no de concretas mensualidades, que por otra parte no se identifican. Pues bien, esta forma de aplicar la prescripción debe ser rechazada, porque si los trabajadores tenían derecho a una determinada cuantía salarial y la empresa no se la abonó íntegramente, sin seguir ningún procedimiento formal y materialmente amparado en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores para modificar el salario, el derecho no se ha visto alterado y no prescribe, con independencia de que la prescripción pueda afectar a los salarios correspondientes a mensualidades concretas, cuestión que no se plantea ni se fundamenta. En este sentido se ha pronunciado recientemente la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 13 de junio de 2022, RCUD 297/2020 , según la cual cuando no se ha seguido el procedimiento de modificación sustancial para reducir el salario, sino que la reducción se produce por una actuación unilateral de la empresa que supone una vulneración del derecho a recibir la remuneración pactada, ese derecho no prescribe, porque es una obligación de tracto sucesivo, sino que solamente prescribe el derecho a reclamar las cantidades vencidas y no cobradas ni exigidas".Solo a mayor abundamiento indicar que la sentencia dictada en el proceso de conflicto colectivo despliega un efecto positivo de cosa juzgada del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al tratarse de las mismas partes, dado que la premisa con la que se resolvió el tema de la compensación de los complementos debatidos con los atrasos de convenio no sufre ninguna alteración en relación con los salarios posteriores a la publicación del convenio colectivo. Es decir, si se reconocieron los complementos correspondientes a las mensualidades anteriores a la publicación del convenio colectivo negando su compensación o absorción fue por la aplicación de un criterio sobre la necesaria homogeneidad de los conceptos, de manera que aunque un determinado concepto salarial sea compensable o absorbible, la compensación o absorción solamente puede producirse con concepto salariales que reúnan una analogía u homogeneidad suficiente, lo que en este caso no se cumple. Dicha cuestión ya ha quedado resuelta entre las partes y el mismo razonamiento se puede proyectar hacia los salarios posteriores a la publicación del convenio colectivo en el BOCM de 26 de mayo de 2018, de manera que es una cuestión que, como premisa común a ambos litigios, ya está resuelta en sentencia firme, desplegando por ello la eficacia de cosa juzgada materia
En el motivo sexto se reitera la infracción del artículo 59 del ET en relación con el artículo 160 de la LRJS y artículo 1973 del Código Civil reiterando lo que acabamos de exponer y sobre lo que ya hemos resuelto como lo hizo la sentencia de instancia cuando, al rechazar la excepción de prescripción indicó:
La prescripción queda así interrumpida con el planteamiento del conflicto colectivo, y por tanto el cómputo volvía a iniciarse de nuevo a partir de la fecha de notificación de la sentencia firme que resuelve el conflicto colectivo. Por ello el dies a quo para interponer demandas individuales posteriores a la colectiva es la fecha en que se notifica la sentencia firme del último conflicto colectivo. Presentada la papeleta de conflicto colectivo en fecha 2 de agosto de 2018 pueden los trabajadores reclamar las cantidades anteriores al 2 de agosto de 2017, y pueden hacerlo en el plazo de un año desde la notificación de la STS de 7 de abril de 2022 . Presentada papeleta de conciliación el 4 de noviembre de 2022 se desestima la excepción. Para alcanzar tal conclusión debe a su vez entrar de manera inicial en el fondo del asunto y entender, con la parte actora, que el objeto del presente procedimiento y el de conflicto colectivo es el mismo, a saber, que la valoración como debidos de los atrasos por incrementos salariales de convenio es igual que valorar como debidos los incrementos salariales de convenio, aún posteriores.
QUINTO.- Nuevamente al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS se denuncia la infracción del artículo 5 del Convenio Colectivo y del 26.5 del Estatuto de los Trabajadores.
El artículo 5 del Convenio del Comercio de alimentación de la Comunidad de Madrid publicado en el BOCM de 22 de octubre de 2.021 señala en su artículo 5: Artículo 5. Vinculación a la totalidad, condiciones más beneficiosas, compensación y absorción Las condiciones pactadas en este Convenio forman un todo o unidad indivisible y, a efectos de su aplicación práctica, serán consideradas globalmente en su cómputo anual. Todas las condiciones económicas contenidas en el presente Convenio se establecen en el carácter de mínimas, por lo que las situaciones más favorables, con respecto a lo contenido en el presente Convenio, subsistirán para aquellos trabajadores que vinieran disfrutándolas.
Los beneficios otorgados por el presente Convenio podrán ser compensados y absorbidos con respecto a situaciones que anteriormente rigieran por voluntaria concesión de las empresas.
La compensación salarial que permite el convenio solo afecta a los conceptos que anteriormente rigieran por la concesión de la empresa. Es decir, con aquellas cantidades que la empresaha decido abonar a los trabajadores por los motivos que crea oportunos.
Esto nos lleva a lo que ha señalado el TSJ de Madrid en la Sentencia de Conflicto Colectivo de 10 de julio de 2.020 y referido a la naturaleza de los complementos: no son conceptos de naturaleza homogénea respecto de las subidas de convenio puesto que están vinculados al concreto puesto, centro o funciones y además, y como resalta el TS en la Sentencia de confirmatoria de 7 de abril de 2.022, ni se prueba que las sumas percibidas sean superiores a las fijadas en convenio ni el complemento de "ajuste de Sala" no es producto de una concesión efectuada por la empresa.
Sobre este particular también se ha pronunciado esta sección en la Sentencia de 18 de abril de 2.024, recurso 932/23
En atención a lo expuesto no puede considerarse que la Sentencia de instancia haya vulnerado los preceptos indicados y debe desestimarse el recurso.
SEXTO.- Finalmente se niega la procedencia de la imposición de interés por mora ya que considera que no estamos ante una reclamación vencida, líquida y exigible sido objeto de controversia, no solo el montante sino la procedencia del mismo.
Lo cierto es que se trata de una cuestión que es objeto de alegación por primera vez en sede de recurso.
Como señala el TS en su Sentencia 860/2019 del 12 de diciembre de 2019 Recurso: 2189/2017 esas circunstancias determinan que nos encontremos en fase casacional ante un debate novedoso al que resulta de aplicación nuestra doctrina. Así, lo recuerda la STS IV 28.02.2019, rcud 2768/2017 : "constituye jurisprudencia constante que la alegación de una cuestión nueva es incompatible con el carácter extraordinario que tiene el recurso de casación (....) ha suscitado en casación una cuestión nueva, que no había sido objeto de planteamiento anteriormente, con lo cual la parte recurrente ha desconocido lo dispuesto en los citados arts. 481 y 483.2 nº 2º de la vigente LEC " ( STS de 8 de febrero de 2011, Recurso: 3721/2009 ).
Enjuiciando un supuesto paralelo al actual, en STS IV 20.11.2018, rcud 3396/2016 expresábamos: "...el motivo de casación examinado ha de considerarse una cuestión nueva, pues en absoluto la consideración de cosa juzgada respecto de dicha sentencia integró el debate de suplicación que, en efecto, únicamente la nombra.
La doctrina expuesta tiene plena aplicación al recurso de suplicación que también goza de carácter extraordinario al configurarse el proceso laboral como un proceso de única instancia y solo recurrible por motivos tasados.
Indicia la STSJ de Andalucía/ Málaga aplicando la doctrina expuesta en su sentencia del 30 de septiembre de 2020 Recurso: 311/2020.
sobre las denominadas "cuestiones nuevas", se ha dicho que fuera de los momentos iniciales en donde ha de quedar delimitado el objeto del proceso, tanto en la que atañe a la pretensión del demandante, como a la "contraprestación" o "resistencia" del demandado -y salvo que se trate de temas apreciables de oficio-, no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones por primera vez en vía de recurso, regla que tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Y que la inadmisibilidad de cuestiones nuevas en todo tipo de recursos tiene su fundamento en el principio de justicia rogada ( artículo 216 de la LEC ), en la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y en el derecho de defensa que deriva del artículo 24 de la Constitución española [en adelante, CE], pues si conforme a aquel principio el órgano judicial sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin que quepa posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta; además, si conforme a aquella naturaleza extraordinaria del recurso de casación para la unificación de la doctrina, el objeto de la casación es revisar los posibles errores de enjuiciamiento de la sentencia recurrida, mal puede atenderse a tal finalidad sometiendo a revisión aquello que no pudo haber sido enjuiciado -en tanto que no planteado- por la decisión recurrida; y si, conforme al referido derecho fundamental de defensa, la tutela judicial impone audiencia bilateral y congruencia, las mismas claramente quedan impedidas al suscitarse en trámite de recurso pretensiones novedosas frente a las que ya no cabe articular defensa probatoria y se dificulta sustancialmente la propia argumentación.
SÉPTIMO.- Se imponen las costas del recurso consistentes en el pago de los honorarios del letrado de la parte actora a la empresa recurrente en una cuantía de 800 € más IVA. ( artículo 235 LRJS) .
Vistos los preceptos citados,
