PRIMERO.- La parte actora, que en su día fue declarado trabajador indefinido no fijo de la Comunidad de Madrid, presentó demanda en cuya súplica solicitaba ser nombrado trabajador fijo de plantilla de la Administración en las mismas condiciones que venía desempeñando como indefinido no fijo con los derechos inherentes a dicha declaración así como el derecho a percibir una indemnización en caso de despido equivalente al despido improcedente o una compensación por el abuso sufrido.
La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid dictó sentencia el 18 de febrero de 2.022 desestimando la demanda.
En síntesis aplicó la doctrina contenida en las Sentencia del TS de 26 de enero de 2.021, 30 septiembre de 2.020 y 3 de marzo de 2.020 que consideraban que la consecuencia de la utilización abusiva de la contratación temporal en el marco de la Administración era la declaración del trabajador como indefinido no fijo en atención a los principios de mérito, capacidad e igualdad de oportunidades que deben presidir el acceso al empleo público.
Disconforme con el sentido desestimatorio del fallo, la parte actora se alza en suplicación formulando el correspondiente recurso que vertebra en torno a en un total de cinco motivos.
A través del primero de ellos se solicita la nulidad de lo actuado al entender que le genera indefensión la denegación de la prueba documental solicitada mediante otrosí en su demanda y consistente en que ese requiriera a la demandada para que emitiera certificado que acreditara el número de empleados públicos fijos o de carrera y el número de empleados públicos temporales o interinos/eventuales que prestan servicios en la Dirección General de Emergencias de la Comunidad de Madrid, así como que acreditara los procesos de selección por oposición convocados desde el año 2009 a 2021 para el ingreso como personal laboral fijo.
Asimismo, se solicitó que se requiriera a la Administración demandada para que remitiera certificación que acreditara si el personal temporal de esa Administración, y el trabajador aquí reclamante en particular, tenían derecho a la consolidación de grado; si tenía derecho a la carrera profesional y a la movilidad horizontal y vertical; si tenía derecho a la misma protección social que los trabajadores laborales fijos comparables.
Justifica esta petición y la injusticia de su denegación en que así podría verse que la empresa ha incumplido su obligación de incluir las plazas cubiertas por temporales e interinos en las ofertas públicas de empleo correspondientes al ejercicio correspondiente así como el alto grado de temporalidad que asume funciones estructurales desconectadas con el objeto de sus contratos.
En definitiva, la prueba pretendía, por un lado, acreditar un hecho negativo y por otro probar que la contratación temporal efectuada con carácter general en la CAM encubre la necesidad de dotar los puestos con personal fijo.
Dos consideraciones previas: los hechos negativos están excluidos de la necesidad de prueba y el elevado porcentaje de temporalidad es público y notorio lo que ha determinado que en muchos casos se haya declarado que los trabajadores como en el caso del actor, tiene la condición de indefinidos no fijos.
La nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter extremo y excepcional al que solo debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha venido declarando (por ejemplo, en sentencias SSTC 70/1984, 48/1986, 89/1986, 98/1987 y 140/1996) que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas.
Por ello no existe indefensión cuando no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ni cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, por lo que no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986; 98/1987; 41/1989, de 16 febrero; 207/1989; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993).
De lo expuesto se desprende que para dar una respuesta hemos de examinar no solo la infracción que se dice cometida, sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad, entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, si se da una situación en la que el órgano judicial impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa privándola de su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el uso del indispensable principio de contradicción.
De esta forma, para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario:
a) Que se haya infringido una norma procesal;
b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia;
c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida;
d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y
e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE) .
O como ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Sección en nuestra Sentencia de 26 de mayo de 2.023 rec 1245/2022:
Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional la relativa a que: a) la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión, por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal"; b) que "la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos" ( Ss. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/91 y ATC 190/83 ; c) que "el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos" ( Ss TC 215/89 y 15.2.93 ) y que "para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso" ( STC 124/94 ).
Ya hemos avanzado que la prueba solicitada es absolutamente irrelevante a la hora de abordar la naturaleza del vínculo del actor con la administración, ya sea porque se pretende la prueba de un hecho negativo ya sea porque lo que se busca es probar un hecho notorio y que además ha sido reflejado en la sentencia en la que por primera vez se le declaró como trabajador indefinido no fijo.
SEGUNDO.- el segundo motivo ha quedado sin contenido ya que se centraba en la petición de suspensión en tanto el TJUE se pronunciaba en relación a la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo social nº 3 de Barcelona sobre el concepto de indefinido no fijo.
Comoquiera que en este TSJ se planteó cuestión prejudicial con un contenido más amplio y que durante su tramitación se ha mantenido la suspensión solicitada, una vez resuelta se ha alzado la suspensión sin que la parte haya opuesto ningún motivo para no continuar con la misma.
TERCERO.- Los motivos tercero, cuarto y quinto y en sede de la letra c) del artículo 193 de la LRJS denuncian la vulneración de normativa sustantiva y la jurisprudencia que la interpreta.
Así, se considera que la sentencia ha infringido:
1. Los artículos 14, 23 y 103 de la Constitución Española, el artículo 15 del real decreto legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley del Estatuto de los Trabajadores, así como de la Directiva Europea 1999/70/CE, acuerdo marco cláusulas 4 y 5.
2. La Directiva europea 1999/70/CE. cláusulas 4 y 5 del Acuerdo Marco anexo A la directiva, sobre trabajo temporal
3. El artículo 10.4 EBEP en relación con los artículos 55, 62 y concordantes con el EBEP.
La reciente Sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2.024 dictada con motivo del recurso de prejudicialidad planteado por la Sección 2 de este Tribunal Superior de Justicia ha venido a examinar tanto el contenido de la directiva 1.999/70 , el Acuerdo Marco de 18 de marzo de 1.999 que figura como anexo de la Directiva, haciendo especial hincapié en la cláusula 5 del mismo, los artículos 23.2 y 103.3 de la CE, artículo 15 del ET, EBEP y las leyes de presupuestos generales del Estado para los años 2.017 y 2018.
Tras exponer el contenido de la cuestión presentada y que afectaba a tres asuntos tramitados ante el TSJ de Madrid, el TJUE llega a las siguientes conclusiones.
1.- En relación con la naturaleza de los contratos considerados como indefinidos no fijos, el TJUE concluye que son trabajadores con contrato de duración determinada de acuerdo con la definición contenida en la cláusula 3 del Acuerdo Marco y, por tanto, incluidos dentro del ámbito de aplicación del mismo.
2.-Se entiende que existe "utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada" en aquellos casos en los que la Administración no ha convocado en el plazo establecido un proceso selectivo para la cobertura definitiva de la plaza cubierta por un trabajador indefinido no fijo.
3.- La Cláusula 5 del Acuerdo impone a los Estados la necesidad de establecer límites al empleo de la contratación sucesiva. Estos límites vendrían referidos a tres tipos de medidas:
* Razones objetivas que justifiquen esta contratación.
* Duración máxima total de los sucesivos contratos
* Número de renovaciones.
No se considera materia propia de su competencia el fijar si las medidas establecidas en el derecho interno son una medida apropiada sino que es competencia del Tribunal remitente, pero realiza una serie de precisiones que pretenden, orientar en la aplicación al Tribunal Nacional.
Sobre la necesidad objetiva de aplicación de esta modalidad contractual, examina las razones dadas por los demandados en el litigio y que resumen en 3: Garantía de acceso al empleo público, duración máxima de la convocatoria de la vacante y falta de renovación de los contratos indefinidos no fijos.
Respecto de la primera, el TJUE señala que las razones objetivas a las que se refiere el Acuerdo son las de renovación de los contratos de duración determinada, no las razones objetivas la aplicación del contrato de indefinidos no fijos.
La convocatoria de los procesos de cobertura de plaza dentro del plazo previsto en la normativa al efecto se considera como una medida adecuada para evitar el abuso, sin embargo, si la normativa prevé el plazo pero no garantiza que el mismo se cumpla la eficacia como medida efectiva y disuasoria decae, siendo competencia del remitente examinar si es eficaz su aplicación.
4.- A continuación, se aborda la cuestión de si es una medida eficaz y disuasoria el que el empleador deba abonar una indemnización tasada de veinte días de salario por año trabajado a los efectos de la repetida cláusula 5 del Acuerdo.
Tras recordar que las medidas de la cláusula 5 corresponde fijarlas al Estado bajo las premisas de ser proporcionadas, efectivas y disuasorias.
Entiende el Tribunal Europeo que una indemnización que se corresponde con supuestos en los que empresario ha actuado conforme a la norma (despidos por causa objetiva), no tiene el carácter de medida efectiva en tanto que desconoce la utilización abusiva de este tipo de contratos.
5.- A continuación se examina si la exigencia de responsabilidad de las Administraciones públicas que han llevado a cabo la utilización abusiva de contratación temporal resulta una medida adecuada.
El TJUE pone en la balanza la normativa española que no fija un mecanismo de responsabilidad concreto como sí se hace en Italia y concluye que estas medidas de exigencia de responsabilidad deben ser efectivas y disuasorias.
6.- En el siguiente punto se aborda el intento de reducir la contratación temporal que puede suponer el llevar a cabo procesos de estabilización del empleo como una forma de garantizar los principios de acceso de mérito, capacidad e igualdad de oportunidades.
Se hace alusión a la diferente interpretación que de los preceptos constitucionales sobre el acceso a la función pública que se realizan por parte del TS (Sala cuarta) y el TC. Mientras que en el primer caso se estima que afectan también al acceso al empleo público, el TC ha señalado que únicamente puede predicarse su aplicación en los supuestos de acceso como funcionario.
Se concluye que, si esas convocatorias son independientes de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la contratación temporal, la medida se opone al Acuerdo marco.
7.- Este último punto es que el que la resolución de la cuestión prejudicial planteada tiene mayor trascendencia a la hora de fijar la resolución del caso que nos ocupa puesto que la pregunta formulada es clarísima: estos contratos temporales, ¿se deben convertirse en fijos, aun cuando tal conversión sea contraria a los artículos 23, apartado 2, y 103, apartado 3, de la Constitución, tal como han sido interpretados por el Tribunal Supremo?
Y es que el choque de la medida (declaración de fijeza) con la Constitución tal ya como se ha venido interpretando por el Tribunal supremo se ha alzado como uno de los obstáculos clave de las pretensiones que, de forma recurrente, se han venido planteando ante los Juzgados de lo Social.
Es importante destacar la primera aseveración que se hace por el TJUE:
la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros la obligación de convertir en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada ni, como se menciona en el apartado 103 de la presente sentencia, enuncia sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos .
Esta afirmación se reitera señalando que, en el caso de que, tras un uso abusivo de la contratación temporal, no se procede a la conversión de los contratos así suscritos en contratos indefinidos, debe haber alguna otra medida, pero insta al Tribunal remitente a llevar a cabo una interpretación de la normativa nacional, incluyendo el texto Constitucional a la luz de las normas Europeas.
La conversión de los contratos temporales o indefinidos no fijos en contratos indefinidos o fijos no es una consecuencia automática sino una consecuencia de la ausencia de medidas eficaces y, debemos añadir, siempre que esa conversión sea eficaz a los efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco.
Este es el contenido de la Sentencia del TJUE y sobre él debemos construir la resolución del supuesto que se trae a nuestra consideración.
Ya hemos indicado que el Tribunal Europeo no presenta la indefinición o fijeza de la relación laboral de las personas que han sido sometidas a un empleo abusivo de la contratación temporal como una consecuencia insoslayable, sino que la presenta como una solución considerándola que podría ser una medida adecuada.
Esto no nos puede hacer omitir el hecho de que la medida debe ser adecuada , razonable, sancionadora y disuasoria y, además responder a la interpretación de la Constitución que sea respetuosa con las normas europeas que se incorporan al ordenamiento nacional como fuente del derecho.
La primera pregunta que debemos plantearnos es si la medida que se propone en el recurso planteado goza de esas características y la respuesta es negativa.
Se parte de una consideración no probada de que la "Administración" resulta sancionada por el hecho de que miles de personas que no superado un proceso selectivo queden incorporados con carácter de empleados públicos fijos, olvidando que esta situación ha sido propiciada por su resistencia a llevar a cabo las oportunas convocatorias de empleo público. Es decir, la Administración no ha querido cumplir con esta obligación por razones que se escapan a nuestro conocimiento.
La declaración de un trabajador como fijo, sin mayores tramites, no solo no sanciona a la Administración sino que ratifica esa reticencia y le ahorra los costes propios de estas convocatorias, propiciando la entrada, no solo de trabajadores que sin duda son eficientes y llevan cabo su funciones con plena profesionalidad y capacidad, sino también a otros trabajadores que no han sido testados, cuyos méritos no han sido avalados por un proceso selectivo o que han sido nombrados con libertad de designación.
Se crea de esta forma dos categorías de empleados públicos: aquellos que han seguido el proceso de ingreso pactado legalmente y aquellos otros que no lo han hecho.
Esta circunstancia no vulnera el artículo 103 de la CE sino el artículo 14 de la como señala la Sentencia del TSJ de Andalucía/ Sevilla en su Sentencia de 14 de marzo de 2024, o el voto concurrente de la Sentencia del pleno de este TSJ de 10 de abril de 2.024
Ahora bien, como señaló esa misma Corte en la sentencia 236/2015, de 19 de noviembre , la jurisprudencia constitucional reconoce que el art. 14 de la Norma Fundamental garantiza a los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso al empleo público no funcionarial, por lo que indica el Tribunal "ya sea a partir del art. 23.2 CE o del art. 14 CE resulta aplicable un canon parcialmente equivalente de enjuiciamiento, con independencia del carácter funcionarial o laboral del personal afectado, en la medida en que la igualdad que garantiza el art. 23.2 CE en el acceso a las funciones públicas que desempeña el personal estatutario constituye una especificación del principio de igualdad que garantiza el art. 14 en el conjunto de las funciones públicas".
Con esta perspectiva, debemos afrontar el reto al que nos enfrenta la sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2024, la cual, cabe resaltar, no contempla el problema desde el punto de vista del derecho fundamental a la igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución , omisión que resulta relevante dado que el art. 20 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea consagra el derecho de todas las personas a la igualdad ante la ley y el TJUE otorga al principio de igualdad el rango de principio fundamental del Derecho Comunitario.
Desde el prisma indicado analizó también el problema el Pleno del Tribunal Constitucional en el auto 122/2009, de 28 de abril , al precisar que "las irregularidades de la contratación tienen un alcance distinto en el sector privado y en el sector público. La contratación de personal para la Administración pública no puede verse sujeta, por imperativo del art. 14 CE , a las mismas reglas que la contratación entre particulares, pues el carácter de Administración pública del empleador es, por sí mismo, factor de diferenciación relevante, en atención, precisamente, a otros mandatos constitucionales".
El Tribunal añade que "los abusos o fraudes en la contratación en la empresa privada, en general, perjudican a los trabajadores en su derecho a la estabilidad en el empleo y benefician a los empleadores al permitirles configurar unas situaciones de precariedad en el empleo contrarias a la Ley. Pero en el sector público ha de apreciarse, además, la concurrencia de un interés general relevante y el riesgo de una posible colisión entre la Administración y el empleado, en cuanto que la creación de una situación de irregularidad puede ser una vía utilizada para dar lugar a un ingreso fraudulento en la Administración pública fuera de los cauces constitucional y legalmente correctos, sin respetar los principios de mérito y capacidad. Por esa razón los órganos judiciales han de tomar en consideración esos principios y evitar que el recurso a la defensa de la estabilidad en el empleo pueda ser utilizado para consolidar, en perjuicio de potenciales aspirantes legítimos, un acceso y una permanencia en la función pública desconocedores de la igualdad y vulneradores de los principios de mérito y capacidad".
Continúa diciendo el Tribunal que, a evitar esos efectos se orienta precisamente la doctrina que el Tribunal Supremo ha sentado sobre la figura del indefinido no fijo impidiendo que el recurso a la estabilidad en el empleo pueda ser utilizado para consolidar, en perjuicio de potenciales aspirantes legítimos, un acceso y una permanencia en el empleo público al margen de las exigencias derivadas de la Constitución.
Por otra parte, la voluntad del Tribunal Constitucional de adoptar un enfoque común y una respuesta coordinada para abordar la problemática que suscita la contratación temporal abusiva por parte de las Administraciones Públicas a la luz de la cláusula 5 de la Directiva 1999/70 , sea en régimen administrativo o laboral, se aprecia con claridad en el auto 427/2023, de 11 de septiembre .
La conclusión que se obtiene de lo expuesto en este epígrafe es que la transformación automática y en cualquier caso de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente es incompatible con el derecho de acceso al empleo público en condiciones de igualdad ínsito en el art. 14 de la Constitución y que no existen argumentos consistentes que permitan transgredir la doctrina fijada en esta materia por el órgano de casación social, validada por el Tribunal Constitucional, teniendo además en cuenta que el precepto constitucional mencionado podría ser interpretado de una forma flexible, conciliable con la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en aquellos casos en que se haya satisfecho mínimamente el principio de igualdad, así como los de mérito y capacidad, al haber brindado la Administración empleadora a otras personas la oportunidad de acceder a la plaza desempeñada por el trabajador indefinido no fijo, supuesto que no se corresponde con el aquí enjuiciado a la vista de los hechos declarados probados, lo que hace innecesarias mayores disquisiciones al respecto,
La parte actora señala que este obstáculo que afectaría al principio de igualdad como hemos expuesto, estaría soslayado porque se ha demostrado la capacidad a lo largo de una vasta trayectoria laboral y por haber superado las pruebas de acceso oportunas.
Señalaba este TSJ en Sentencia de Pleno de 24 de abril de 2.024 (recurso 830/21):
Señalábamos en la repetida sentencia del pleno de este Tribunal: Así, en el supuesto de autos nos encontramos ante el insalvable obstáculo de que el acceso a esa situación de fijeza ha de hacerse necesariamente respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad recogidos en los artículos 23.2 y 103.3 de nuestra Constitución , por lo que se habría de rechazar esta primera petición de la demandante, dado que de lo contrario se podría hacer de mejor derecho a quien obtiene la fijeza por esta vía frente al que accede a tal situación mediante los procesos de selección correspondientes.
Cuestión distinta sería que el trabajador que demanda esa relación laboral fija haya participado en el proceso de selección oportuno y lo haya superado aprobando la convocatoria aunque sin obtener plaza, pues en tal caso ese óbice desaparecería y no existiría impedimento alguno para que, incluso sin haber prestado servicios durante un período de tiempo tan inusitadamente largo (con lo que podría servir el de 5, 6 ó 7 años, según las circunstancias), obtuviera la fijeza pretendida.
Pero no es este el caso que nos ocupa, en que, según la posición mayoritaria de esta Sala, nos estaría vetado acoger la pretensión de la demandante por la razón apuntada, pese a esa dilatada duración de su prestación de servicios para la demandada con carácter temporal, y en consecuencia habría de desestimarse en este punto la demanda presentada, si bien poniendo de relieve la llamada de atención que se hace en la sentencia del TJUE en el sentido de que han de adoptarse las medidas legislativas adecuadas para sancionar los abusos de referencia, así como que en la convocatoria de los procesos de consolidación no pueden obviarse, sino que han de considerarse en todo caso, los supuestos de utilización abusiva de los contratos temporales. Siendo sumamente importante que en casos como el presente se actúe conforme a lo establecido en la Disposición Adicional Decimoséptima del EBEP , a la que hemos hecho referencia anteriormente y que ha de utilizarse en las Administraciones y entidades públicas con profusión y de manera generalizada y efectiva, actualizándose la correspondiente RPT con arreglo a las necesidades reales de la empleadora y con la vista puesta en la legislación laboral y en la que regula el empleo público, impidiendo que, en flagrante incumplimiento de la ley, haya un porcentaje desorbitado de trabajadores temporales por un uso abusivo de esta modalidad de contratación.
Efectivamente se dejaba a salvo la posibilidad de valorar la superación de un proceso selectivo sin haber obtenido plaza.
La parte afirma que ha pasado pruebas selectivas para poder acceder a su puesto, pero ni en la sentencia que ahora se recurre ni en la sentencia que le declaró como trabajador indefinido no fijo se señala qué proceso se siguió, en qué condiciones o cómo se superó. En definitiva, falta el supuesto de hecho que nos permita valorar la concurrencia de datos que evidencien que efectivamente accedería en condiciones de igualdad al puesto con otros trabajadores.
Finalmente, la Jurisprudencia que se entiende vulnerada ( Sentencia del TS de 8 de noviembre de 2.016, recurso 310/2015), tenía por objeto decidir el tiempo de servicios computables para el cálculo de la indemnización por despido improcedente cuando se han producido diversas contrataciones laborales con alguna solución de continuidad entre ellas y, más exactamente, si cabe la llamada unidad esencial del vínculo contractual. En ningún momento se califica al trabajador como fijo, lo que, por otro lado, habría quedado superado por la Sentencias que cita la resolución recurrida más recientes.
CUARTO.- En cuanto a la petición subsidiaria, no se articula ningún motivo concreto que pueda justificar que se haga un pronunciamiento anticipado para situaciones como hipotéticos despidos que desconocemos si tendrán lugar.
Respecto de la indemnización por el abuso sufrido por el mantenimiento de una relación temporal desde el año 2.011 en cuantía equivalente a un despido improcedente, la Sentencia del pleno que se ha citado en varias ocasiones ha señalado:
Se ha planteado en el debate de la Sala la discusión sobre si la medida que deba adoptarse ante el incumplimiento de la cláusula quinta de la Directiva 1999/70/CE debe ser el reconocimiento al trabajador de una indemnización en lugar de la fijeza. En concreto esa opción interpretativa implicaría el reconocimiento de una indemnización durante la vigencia de la relación laboral temporal, una vez alcanzada la duración anormalmente larga. Se trata de una tesis que tiene su precedente en la sentencia de la sección primera de esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de octubre de 2023, recurso 304/2023 . Sin embargo los firmantes del voto pensamos mayoritariamente que lo que debe ser es la fijeza y no es posible sustituir la misma por la imposición de una indemnización. Solamente en el caso de que se rechace la declaración de fijeza podría plantearse la posibilidad de aplicar una indemnización suficientemente disuasoria para que la vulneración de la cláusula quinta del acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE no se quede sin consecuencia jurídica alguna y alguno de los firmantes de este voto así lo entienden, aunque en ese punto no existe coincidencia de criterio entre todos. Esto es así por lo siguiente:
En primer lugar debemos recordar la doctrina del TJUE que resume en la sentencia del TJUE de 7 de marzo de 2018, C-494/16 , Santoro:
" 31. De ello se desprende que, cuando se ha producido una utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada sucesivos, es indispensable poder aplicar alguna medida que ofrezca garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión ( sentencia de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, C 22/13 , C 61/13 a C 63/13 y C 418/13 , EU:C:2014:2401 , apartado 79 y jurisprudencia citada).
32 El Tribunal de Justicia ha señalado que, como quiera que la cláusula 5, apartado 2, del Acuerdo marco no impone a los Estados miembros una obligación general de prever la transformación de los contratos de trabajo de duración determinada en contratos por tiempo indefinido, así como tampoco determina las condiciones específicas en las que pueden utilizarse los primeros, deja a los Estados miembros cierto margen de apreciación en la materia ( sentencia de 7 de septiembre de 2006, Marrosu y Sardino, C 53/04 , EU:C:2006:517 , apartado 47).
33 De ello se deduce que la cláusula 5 del Acuerdo marco no se opone, como tal, a que el uso abusivo de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada corra suertes diferentes en un Estado miembro según estos contratos o relaciones hayan sido celebrados con un empleador del sector privado o del sector público ( sentencia de 7 de septiembre de 2006, Marrosu y Sardino, C 53/04 , EU:C:2006:517 , apartado 48).
34 Sin embargo, para que pueda considerarse conforme con el Acuerdo marco una normativa nacional, como la controvertida en el asunto principal, que solo en el sector público prohíbe transformar en contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contratos de duración determinada, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contener, en dicho sector, otra medida efectiva para evitar y sancionar, en su caso, la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada ( sentencia de 7 de septiembre de 2006, Marrosu y Sardino, C 53/04 , EU:C:2006:517 , apartado 49)"
De esta sentencia se desprende que el Estado puede decidir que en el sector público quede prohibido transformar en contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contratos de duración determinada vulneradora de la cláusula quinta del acuerdo marco, pero para que esa decisión normativa sea compatible con el Derecho de la Unión Europea " el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contener, en dicho sector, otra medida efectiva para evitar y sancionar, en su caso, la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada".
En dicha sentencia el TJUE, además de examinar los requisitos que deben cumplir las indemnizaciones, dice lo siguiente:
" 52. A este respecto, se desprende de los autos en poder del Tribunal de Justicia que la normativa nacional incluye otras medidas destinadas a prevenir y sancionar el recurso abusivo a contratos de duración determinada. Por ejemplo, el artículo 36, apartado 5, del Decreto Legislativo n.o 165/2001 establece que las administraciones están obligadas a recuperar de los directivos responsables los importes abonados a los trabajadores en concepto de reparación del perjuicio sufrido debido a la infracción de las disposiciones relativas a la selección o a la contratación, cuando esta infracción es intencional o resultado de una falta grave. Además, esta infracción se tiene en cuenta en la evaluación del desempeño de estos directivos, quienes, debido a ella, no pueden obtener complementos salariales vinculados al resultado. A mayor abundamiento, el artículo 36, apartado 6, de este Decreto Legislativo dispone que las administraciones públicas que hayan infringido disposiciones relativas a la selección o a la contratación no pueden llevar a cabo procesos selectivos de ningún tipo durante los tres años posteriores a la infracción.
53 Incumbe al tribunal remitente comprobar si estos elementos, relativos a las sanciones que pueden adoptarse contra las administraciones públicas y sus directivos en caso de recurso abusivo a los contratos de duración determinada, tienen carácter efectivo y disuasorio para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo marco".
Y por eso concluye que la normativa nacional es compatible con el Derecho de la Unión si la indemnización al trabajador (en las condiciones que veremos) va unida a un " mecanismo de sanciones efectivo y disuasorio":
" Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que la cláusula 5 del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que... prevé la concesión de una indemnización... con la posibilidad que este tiene de obtener la reparación íntegra del daño..., siempre que dicha normativa vaya acompañada de un mecanismo de sanciones efectivo y disuasorio, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente ".
Y ese pronunciamiento se lleva al fallo: " siempre que dicha normativa vaya acompañada de un mecanismo de sanciones efectivo y disuasorio".
Por tanto la indemnización pudiera ser una alternativa a la fijeza pero para ser válida como tal debe estar " acompañada de un mecanismo de sanciones efectivo y disuasorio", que en nuestro Derecho está ausente según hemos visto antes. Esta configuración tiene una lógica que debemos explicitar.
Cuando se ha vulnerado la cláusula quinta del acuerdo marco en relación con un concreto trabajador, el reconocimiento de la fijeza implica dejar sin efecto la causa de temporalidad establecida en el último contrato, de manera que la entidad empleadora ya no puede dar por extinguido el contrato en base a la misma. Con ello se subsana hacia el futuro la vulneración de la citada cláusula quinta, si bien la vulneración no deja de haberse producido en tanto en cuanto se mantuvo la situación de duración anormalmente larga de la temporalidad. Por el contrario si se activa la causa de temporalidad y el contrato se extingue, la subsanación no se produce, sino que se perpetúa la vulneración de la cláusula quinta. En ambos casos la vulneración de la cláusula quinta se habrá producido, al prolongar indebidamente la situación de temporalidad, pero los daños derivados de esa vulneración son sustancialmente distintos:
-Si no se llega a activar la cláusula de temporalidad y se reconoce la fijeza estando el contrato vigente no aparece a priori ningún daño compensable. Solamente, por analogía con el supuesto resuelto en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2023, C-113/22 y en la sentencia de pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2023, RCUD 5547/2022 , puede pensarse que en el caso de que una vez establecido jurisprudencialmente el criterio aplicable, si la Administración empleadora obliga al interesado a acudir a los tribunales para el reconocimiento de su fijeza en casos en que claramente debiera haberlo hecho, haya de indemnizar al mismo los gastos objetivos causados por la necesidad de litigar.
-Si por el contrario se activa la cláusula de temporalidad y el contrato se extingue los daños que se producen son mayores, porque esa ilícita extinción implica la pérdida del empleo que no debiera haberse producido. Si tales daños no se cancelan mediante la readmisión, entonces los mismos tendrán una entidad mayor y aquí se aplica la doctrina fijada por el Tribunal de Justicia.
Esto significa que la compensación de daños por vulneración de la cláusula quinta siempre es aplicable, tanto si se reconoce la fijeza como si no se reconoce, puesto que toda vulneración individualizable del Derecho de la Unión conlleva la indemnización de los daños y perjuicios producidos, pero la existencia y cuantía de dicha compensación dependerá de los daños que se acrediten en cada caso. Esto significa que el derecho indemnizatorio no puede considerarse como una medida alternativa a la fijeza, ni como una medida disuasoria de la vulneración de la cláusula quinta y por ello es necesario que sea acompañada de otra medida sancionadora que efectivamente sea disuasoria. La alternativa por tanto se sitúa entre el reconocimiento de la fijeza o la aplicación de medidas disuasorias, estando siempre presente el derecho a indemnización, si bien condicionado a la acreditación de un daño y su valoración. Si entendiésemos la indemnización (en el sentido de compensación de los daños acreditados por la vulneración de la cláusula quinta) como medida alternativa de la fijeza nos encontraríamos ante una situación jurídicamente absurda:
En tanto en cuanto no se active la cláusula de temporalidad el contrato seguiría vigente y no se producirían daños ni indemnización. La necesidad de abonar una indemnización compensatoria de todos los daños producidos, no tasada, nacería con motivo de la activación de la causa de temporalidad, poniendo fin al contrato, porque entonces tal activación sería ilícita (en cuanto supone actualizar la vulneración de la cláusula quinta) y además generaría daños. Por tanto la indemnización compensatoria de daños no disuadiría realmente la vulneración de la cláusula quinta (ya que la misma se produce por la prolongación anormalmente larga de la temporalidad), sino de aplicar la causa de temporalidad. O sea que se trataría de conseguir la fijeza por otros medios, disuadiendo a la entidad empleadora de extinguir el contrato invocando la causa de temporalidad. La naturaleza efectivamente disuasoria de la indemnización se obtendría cuando se consiga que la Administración no extinga el contrato en base a su temporalidad. Pero en tal caso se estaría actuando en contra de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que exige es que se haga esa convocatoria para garantizar la cobertura de la plaza conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad. Llegaríamos al absurdo de que la indemnización serviría para disuadir a la Administración empleadora de cumplir con esa obligación de convocatoria de la plaza.
Para que la propia indemnización pudiera ser considerada una medida disuasoria de la vulneración de la cláusula quinta (esto es, de la perpetuación de la temporalidad, no de la activación extemporánea de la causa de temporalidad) debería ir más allá de la mera compensación de daños y adquirir una finalidad punitiva, esto es, tendría que ser utilizada como sanción, de manera que a la compensación de los daños acreditados en cada caso se le adicionara un componente punitivo que pudiera aplicarse durante la vigencia de la relación laboral con temporalidad anormalmente larga.
Pues bien, a nuestro juicio no es posible que un órgano judicial imponga una indemnización de naturaleza punitiva porque los "daños punitivos", aunque sea una institución conocida y aplicada generalmente en el Derecho anglosajón (incluso con cuantías que asombran a un jurista continental), no es propia del ordenamiento jurídico español ni tiene amparo jurídico en el mismo. En este sentido hay que recordar lo que dijo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 17 de diciembre de 2015, C-407/14 , Arjona Camacho c. Securitas Seguridad España S.A., al tratar el problema de las medidas disuasorias que debía establecer el Estado para garantizar el cumplimiento de otra Directiva (la 2006/54/CE ) y la posibilidad de fijar daños punitivos:
" 37. Por consiguiente, debe declararse que, al igual que el artículo 6 de la Directiva 76/207 y para que el perjuicio sufrido debido a una discriminación por razón de sexo tenga una indemnización o reparación efectiva de forma disuasoria y proporcionada, el artículo 18 de la Directiva 2006/54 obliga a los Estados miembros que elijan la forma pecuniaria a introducir en su ordenamiento jurídico interno medidas que prevean el abono de una indemnización que cubra íntegramente el perjuicio sufrido, según los procedimientos que determinen, a la persona que ha sufrido un perjuicio, pero no prevé el abono de daños punitivos.
38. Por otro lado, el artículo 25 de la Directiva 2006/54 dispone que los Estados miembros establecerán el régimen de sanciones aplicable en caso de incumplimiento de las disposiciones nacionales adoptadas en cumplimiento de esa Directiva y adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar su aplicación. Este artículo establece también que las sanciones, que "podrán incluir la indemnización a la víctima", serán efectivas, proporcionadas y disuasorias.
39. En consecuencia, mientras que el artículo 18 de la Directiva 2006/54 tiene por objeto imponer la reparación o la indemnización del perjuicio sufrido por una persona, se desprende del tenor del artículo 25 de dicha Directiva que éste confiere a los Estados miembros la facultad de adoptar medidas al objeto de sancionar la discriminación por razón de sexo en forma de indemnización concedida a la víctima.
40. De este modo, el artículo 25 de la Directiva 2006/54 permite a los Estados miembros adoptar medidas que establezcan el abono de daños punitivos a la víctima de una discriminación por razón de sexo, pero no lo impone.
41. En el mismo sentido, el artículo 27, apartado 1, de esta Directiva dispone que los Estados miembros podrán adoptar o mantener disposiciones más favorables para la protección del principio de igualdad de trato que las establecidas en dicha Directiva.
42. En el caso de autos, el tribunal remitente señala que el concepto de "daños punitivos" no existe en Derecho español.
43. En estas circunstancias, a falta de disposición del Derecho nacional que permita el abono de daños punitivos a la víctima de una discriminación por razón de sexo, el artículo 25 de la Directiva 2006/54 no prevé que el juez nacional pueda condenar por sí mismo al autor de esta discriminación al abono de tales daños.
44. Debe añadirse que, aun suponiendo que un Estado miembro decida adoptar medidas que permitan conceder daños punitivos a la persona discriminada, incumbe al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro fijar los criterios que permitan establecer el alcance de la sanción, siempre que se respeten los principios de equivalencia y efectividad (véanse, por analogía, las sentencias Manfredi y otros, C 295/04 a C 298/04 , EU:C:2006:461 , apartado 92; Donau Chemie y otrosC 536/11, EU:C:2013:366 , apartados 25 a 27, y Hirmann, C 174/12 , EU:C:2013:856 , apartado 40).
45. Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 18 de la Directiva 2006/54 debe interpretarse en el sentido de que, para que el perjuicio sufrido como consecuencia de una discriminación por razón de sexo sea efectivamente indemnizado o reparado de manera disuasoria y proporcionada, este artículo obliga a los Estados miembros que eligen la forma pecuniaria a introducir en su ordenamiento jurídico interno, según los procedimientos que determinen, medidas que establezcan el pago a la persona que ha sufrido un perjuicio de una indemnización que cubra íntegramente dicho perjuicio".
El Tribunal de Justicia reiteró dicha doctrina en relación específicamente con la cláusula quinta del acuerdo anexo a la Directiva 1999/70/CE en la sentencia de 8 de mayo de 2019, C-494/17 , Rossato:
" 42. Además, ni el principio de reparación integral del perjuicio sufrido ni el principio de proporcionalidad exigen el abono de una indemnización de carácter punitivo (véase en este sentido la sentencia de 17 de diciembre de 2015, Arjona Camacho, C 407/14 , EU:C:2015:831 , apartado 37).
43 En efecto, estos principios obligan a los Estados miembros a establecer una reparación adecuada, que no se limite a una indemnización meramente simbólica, sin sobrepasar, no obstante, la compensación íntegra (véanse en este sentido las sentencias de 10 de abril de 1984, von Colson y Kamann, 14/83, EU:C:1984:153 , apartado 28 ; de 2 de agosto de 1993 , Marshall , C 271/91 , EU:C:1993:335 , apartado 26, y de 17 de diciembre de 2015, Arjona Camacho, C 407/14 , EU:C:2015:831 , apartado 33)".
Por tanto no debemos confundir la necesidad de una compensación íntegra del daño con una indemnización punitiva. El trabajador al servicio del sector público con contratos temporales renovados o encadenados de duración acumulada anormalmente larga es víctima de un incumplimiento de la cláusula quinta del acuerdo anexo a la Directiva 1999/70/CE y por ello tiene derecho a ser indemnizado por la Administración empleadora de los daños y perjuicios que pueda haber sufrido. En los términos de la sentencia del TJUE de 7 de marzo de 2018, C-494/16 , Santoro, la indemnización debe permitir " obtener la reparación íntegra del daño demostrando, mediante presunción, la pérdida de oportunidades de encontrar un empleo o que, si se hubiera organizado un proceso selectivo de manera regular, lo habría superado". Por ello en su sentencia de 22 de febrero de 2024 el Tribunal de Justicia ha dicho que " la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece el pago de una indemnización tasada, igual a veinte días de salario por cada año trabajado, con el límite de una anualidad, a todo trabajador cuyo empleador haya recurrido a una utilización abusiva de contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, cuando el abono de dicha indemnización por extinción de contrato es independiente de cualquier consideración relativa al carácter legítimo o abusivo de la utilización de dichos contratos".
Por tanto en caso de despido que suponga incumplimiento de la cláusula quinta del acuerdo marco, salvo que se produzca la readmisión en condiciones de fijeza, habrá de reconocerse una indemnización en los términos de la sentencia Santoro, esto es, que atienda a la pérdida de oportunidades de encontrar un empleo, lo que exigirá tener en cuenta la edad y formación del trabajador, la protección que le puedan dispensar las prestaciones sociales a las que puede acceder, el tiempo que estuvo empleado y la situación del mercado, entre otros factores, todo ello destinado a hacer una valoración completa del daño. Esa indemnización tendría la misma finalidad que la que es objeto de discusión en el ámbito del Comité Europeo de Derechos Sociales en base al Convenio 158 de la OIT y al artículo 24 de la Carta Social Europea ( sentencias de la Sala de lo Social de Cataluña de 23 de abril de 2021, rec 5233/2020 , 14 de julio de 2021, rec 1811/2021 , 13 de mayo de 2022, rec 500/2022 , 4 de julio de 2022, rec 3909/2022 , 11 de noviembre de 2022, rec 3368/2022 ó 30 de enero de 2023, rec 6219/2022 ), de manera que, en caso de ser aplicable finalmente en función de lo que pueda resolver el Comité Europeo de Derechos Sociales, se trata de dos fundamentos jurídicos distintos para la misma pretensión indemnizatoria, no de dos indemnizaciones distintas y compatibles.
Por el contrario si se reconoce la fijeza sin que la relación laboral se haya extinguido (o cuando se produce la readmisión, dejando así sin efecto la aplicación de la causa de temporalidad ilícita), igualmente existirá vulneración de la cláusula quinta del acuerdo marco y como consecuencia podrá nacer un derecho indemnizatorio, pero para que proceda alguna indemnización habrá de acreditarse cuál ha sido el daño producido. No estamos en materia de vulneración de derechos fundamentales, de manera que no es aplicable el artículo 183 de la Ley de la Jurisdicción Social y no puede presumirse iuris et de iure la existencia de un daño moral que haya que valorar. El daño indemnizable debe ser demostrado, efectivo y cuantificado. Por tanto en los términos antes mencionados por remisión a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2023, C-113/22 se podría llevar a considerar que la necesidad de litigar para el reconocimiento de la fijeza es lo que pudiera identificar los costes del litigio como daño compensable.
Reconocer en el caso de contratos vigentes daños no acreditados o punitivos, para darles una finalidad disuasoria, tendría un efecto singularmente perturbador. Para que cumpla esa finalidad disuasoria la indemnización punitiva tendría que tener carácter reiterativo en tanto se mantenga la situación ilícita de perpetuación de la temporalidad, con lo cual el trabajador temporal, a partir del momento en que su relación pueda ser considerada anormalmente larga, generaría, además de su salario, otro derecho económico indemnizatorio con finalidad disuasoria. Con ello se estaría haciendo de mejor condición económica durante su relación laboral a los empleados que no hayan pasado un proceso selectivo, a los que se deniega perpetuamente la fijeza y se le cambia por un pago económico (indemnización disuasoria), respecto de quienes sí lo hayan hecho, a los que sí se reconoce la fijeza y no tendrían derecho a dicho pago en concepto de indemnización disuasoria. Y ello en un contexto en el que los primeros pueden pasar muchos años en su puesto de trabajo sin garantía jurídica real y efectiva de que se llegue a convocar la plaza que ocupan. Por otra parte, aunque se estimara aconsejable la fijación de una indemnización punitiva como alternativa a la declaración de fijeza, el abanico de posibilidades de que dispone un órgano judicial no es igual que aquél del que dispone el legislador, porque el órgano judicial no puede innovar el ordenamiento jurídico, sino solamente aplicarlo y por tanto debe tener una base jurídica suficiente para la medida que adopte. El reconocimiento de la fijeza tiene una base jurídica clara y suficiente en el Estatuto de los Trabajadores, lo que no ocurre con la imposición de medidas sancionadoras o exigencias de responsabilidades o eventuales daños punitivos.
Nos atenemos por congruencia a lo resuelto y por tanto rechazamos la procedencia de fijar una indemnización por abuso en la temporalidad que no venga determinada por una extinción.
QUINTO.- Sin costas ( artículo 235 LRJS) .
Vistos los preceptos citados,
