Sentencia Social 701/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 231/2023 de 04 de diciembre del 2023

PRIMERO.- En la demanda de CONFLICTO COLECTIVO POR MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO, rectora de la presente litis, la FEDERACIÓNDE INDUSTRIA DE CCOO DE MADRID postulaba que se declarase nula o subsidiariamente injustificada la modificación operada por la empresa con efectos de 1-11-22, y se repusiera a las personas trabajadoras en las condiciones anteriores, considerándose como tiempo de trabajo efectivo el empleado por los trabajadores en el baño durante su jornada laboral, con los demás pronunciamientos legales a ello inherentes.

La sentencia de instancia estimó íntegramente la petición, y frente a la misma se alza en suplicación la empresa demandada, ELECTRÓNICA DESARROLLO INGNIERÍA YSISTEMAS S.L., articulando su recurso a través de tres motivos de revisión fáctica, amparados procesalmente en el apartado b) del art. 193 LRJS y un motivo de censura jurídica, con apoyo en el apartado c) del indicado precepto.

Dicho recurso fue impugnado por la parte actora, oponiéndose a la estimación del mismo, y postulando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS, se interesa en el primer motivo, la revisión del hecho probado cuarto, para el que propone, con apoyo en la documental invocada, la siguiente redacción (lo adicionado, en negrita):

" CUARTO.- Acceder a los aseos desde el taller supone acudir a una planta superior en la que se ubica también una zona para descanso. Para la utilización de aseo femenino se cuenta con una única instalación habiendo sido requerida la empleadora con carácter posterior a la implementación de la medida, en reunión de 18 de febrero de 2023, a fin de que incrementara las opciones para las personas con género femenino. La empleadora asumió la problemática y se comprometió a resolverla en un corto plazo."

Revisión que amén de carecer de trascendencia para alterar el fallo, lo cierto es que el citado hecho probado se apoyó en pruebas testificales, y la valoración de tales pruebas no se puede revisar salvo a través de un prueba documental fehaciente e idónea, pues su práctica va acompañada de unos elementos de convicción que también tienen eficacia probatoria y que permite al Magistrado tener en cuenta no sólo las declaraciones concretas de los testigos y las partes, sino también cualidades como la credibilidad, claridad, contundencia, vacilación, certidumbre o precisión, aspectos de las declaraciones que no pueden ser valoradas por la Sala por ser el trámite del recurso de suplicación esencialmente escrito, situación que no ha variado porque actualmente las actas de juicio se documenten en un soporte videográfico, ya que no ha existido una modificación legislativa que atribuya a la prueba testifical efectos revisores, manteniéndose esta limitación en los medios probatorios que puedan justificar una revisión en los actuales artículos 193 b) y 196.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social . Por lo que el motivo fracasa.

- En el segundo motivo se interesa la revisión del hecho probado séptimo, para que con apoyo en el documento invocado, propone esta redacción:

"SÉPTIMO. La contabilización del tiempo invertido en acudir al cuarto de baño se realiza mediante unos tornos mecanizados que se pasan para acceder a la zona de aseo y otros usos. Este tiempo invertido llega a superar las 5 horas en un mes por algunos trabajadores."

Nos remitimos a lo expuesto en el motivo anterior, habida cuenta que la plasmación del hecho probado séptimo cuya revisión se interesa, estaba igualmente apoyado en las declaraciones testificales indicadas, y en la documental aportada como diligencia final, y su contenido no se desvirtúa con el documento aquí invocado; por lo que se desestima dicho motivo.

-En el tercero y último de los motivos de revisión fáctica, se interesa la revisión del hecho probado octavo, y ofrece, con apoyo en los documentos invocados, esta redacción:

"OCTAVO.- La medida de contabilización del tiempo invertido en acudir al cuarto de baño aplica a la totalidad de la plantilla,no obstante, aún no se ha llevado a cabo para las personas que prestan servicios en la oficina (personal de administración) ya que se está valorando qué fórmula es la indicada para este colectivo".

El citado ordinal se ampara igualmente en las testificales practicadas, de exclusiva valoración en la instancia, señalando a mayor abundamiento que ningún error se evidencia con los documentos invocados, de los que se infiere, como bien indica el relato de probanzas, que la contabilización de ese tipo no se ha llevado a cabo para el personal de oficina, lo que es coincidente con el texto propuesto por el recurrente, que reconoce que tal medida no se ha llevado a cabo "aún" para el personal de oficina; lo que implica la desestimación del motivo.

TERCERO.- En sede de censura jurídica, con expreso amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS, se denuncia la infracción del art. 48.2 del Convenio Colectivo Convenio Colectivo del sector de Industria, Servicios e Instalaciones del Metal de la Comunidad De Madrid, así como la Doctrina Judicial y Jurisprudencial aplicable.

Sostiene el recurrente básicamente que estamos ante un ejercicio del ius variandi, ya que si bien es cierto que se venía tolerando que no se llevase un control sobre el tiempo que los trabajadores usan el baño, no cabe deducir de tal circunstancia, que la empresa reputase dichas interrupciones de la prestación de servicios como de trabajo efectivo y teniendo estos tiempos, además, la calificación jurídica de descanso.

Invoca el contenido del art. 48.2 del Convenio colectivo, y considera que la equiparación que hace la empresa entre tiempos de descanso y tiempos de uso del baño es acertada y ha sido así considerada en alguna ocasión, invocando la STSJ de Andalucía de 30-01-14, con lo que argumenta que lo dispuesto en ese apartado convencional, afecta a los tiempos que los trabajadores emplean en sus necesidades fisiológicas, de forma que no tienen la consideración como tiempo efectivo de trabajo. Aduce que la medida adoptada no supone un incremento de la jornada de la plantilla, y hace referencia a la STS de 13-07-17, Rec. 2235/2015, señalando que lo único que ha habido aquí es un cese en la tolerancia de la consideración de estos descansos como de tiempo de trabajo efectivo.

Ante ese simple ejercicio del ius variandi, entiende el recurrente que no debía la empresa seguir el cauce del art. 41.4 ET, y se invoca al efecto una STS de 22-02-23. Niega que la empresa limite el tiempo de uso de baño a los trabajadores, ya que lo único que hace es dejar de considerar ese tiempo como trabajo efectivo. Entiende que carece de lógica el argumento de que la medida afecta a la integridad física y psíquica de los trabajadores, o que pueda suponer una discriminación indirecta para las mujeres; y niega que en la normativa laboral existan mecanismos oportunos para encarar posibles fraudes de trabajadores en el uso de los tiempos de baño, ya que el empleador no está facultado para sancionar a un trabajador por tal motivo; negando igualmente la existencia de sesgo discriminatorio para los trabajadores de la fábrica, ya que aún cuando en el momento de la vista, la medida no se había implantado al personal de oficina, lo cierto es que es una medida dirigida sin distinción a toda la plantilla, aún cuando por inconvenientes impredecibles, aún no se ha implantado al personal de oficina.

Concluye señalando que la empresa venía tolerando por una política de confianza empresarial que no se llevase un control sobre el tiempo que los trabajadores usan el baño, pero no cabe deducir de ello, que la empresa reputase tales interrupciones como de trabajo efectivo. Y en vista de los abusos, se cesa en dicha confianza, y se comunica a los trabajadores que a partir del 1 de noviembre de 2022 estos tiempos de descanso tendrán la consideración de tiempo de trabajo efectivo.

Se resume el argumento discursivo del recurrente en tres ideas:

-que la medida colectiva impugnada no constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sino un acto de ius variandi empresarial

-que no supone un incremento de la jornada

-que carece de todo sesgo discriminatorio y

-que versa sobre tiempos de descanso, toda vez que esta es la consideración jurídica del tiempo destinado a las necesidades fisiológicas que, en este caso y conforme al artículo 48.2. del convenio aplicable, no se considera tiempo de trabajo efectivo.

Cuestión similar a la planteada aquí fue resuelta por la Sentencia de la Audiencia Nacional de 10-05-21, invocada por la juzgadora de instancia, en la que, en lo que aquí interesa, se decía:

"3.- Un principio general del derecho del trabajo es el que fijaba el Tratado de Versalles en su art. 427 proclamaba como un principio fundacional de la OIT que: "el trabajo no debe ser considerado simplemente como una mercancía o un artículo de comercio", y la razón se este principio es básica: la prestación laboral se realiza por seres humanos que no merecen ser tratados como simples máquinas y como sujetos de derechos fundamentales. De este principio emana la normativa de prevención riesgos laborales que consagra el art. 40.2 de la CE y desarrolla la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de prevención de riesgos laborales, así como lo dispuesto en el art. 4. 2 del Estatuto de los trabajadores que reconoce como derechos laboralesde todo trabajador: d) A su integridad física y a una adecuada política de prevención de riesgos laborales y e) Al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, y frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo."

4.- Hemos de señalar que todo ser humano tiene unas necesidades fisiológicas básicas que elementales razones de salubridad exigen que sean realizadas en el excusado y que en determinadas ocasiones pueden resultar incontrolables y no programables de forma que no se puede posponer su ejecución a un momento determinado posterior a aquel en el que empiezan a manifestarse y que obligan a quien la padece a acudir al aseo, resultando igualmente notorio que su forzosa contención puede causar a quien la ejercita daños en la salud. A ello debemos añadir que también resulta un hecho notorio el que la capacidad de contener tales necesidades a partir de la adolescencia es inversamente proporcional a la edad de las personas."

Dicha sentencia ha sido ratificada recientemente por la STS de 19-09-23, Recurso 260/2021.

En la misma, el Alto Tribunal entiende que en los tiempos de descanso fijados en el convenio colectivo que la empresa puede organizar en función de las necesidades del servicio, no pueden estar comprendido el tiempo que puede precisar el trabajador para atender sus necesidades fisiológicas, ya que estas no vienen determinadas por las del servicio.

Recuerda que todas las normas internacionales, europeas y nacionales vienen recogiendo el derecho de los trabajadores de atender sus necesidades fisiológicas durante la jornada laboral, y a la hora de determinar cómo ha de tratarse ese tiempo, señala que se trata de exigencias, no de la empresa sino del propio trabajador, que en determinados momentos se ve en la necesidad de acudir al aseo y ello no debe ser tratado como tiempo de descanso, pues "aunque ciertamente en los tiempos de descanso o de pausa de aquellos arts. pueden los trabajadores atender esas necesidades, lo cierto es que las mismas se pueden presentar en cualquier otro momento durante la propia atención del servicio sin que podamos considerar que el tiempo imprescindible para atenderla pueda identificarse como tiempo de aquellos preceptos del convenio que responden a otras situaciones"

Se reconoce por tanto el derecho de los trabajadores al uso del lavabo para atender sus necesidades fisiológicas por el tiempo imprescindible y la correlativa obligación de la empresa de registrar estas pausas de forma separada del resto de descansos y pausas contempladas en el Convenio Colectivo que allí se analizaba (contact center).

Tales argumentos son perfectamente extrapolables al supuesto que nos ocupa, en el que el artículo 48 del Convenio Colectivo, en el que la empresa ampara sus argumentos dispone:

" Jornada anual de trabajo

1. La jornada de trabajo para los años 2021, 2022 y 2023 será de 1.764 horas de trabajo efectivo en cómputo anual. Para los años 2021, 2022 y 2023 cada persona trabajadora dispondrá, dentro de la jornada anual de 1.764 horas, de diez horas de libre disposición para asuntos propios cada año, por lo que su utilización supondrá que su jornada individual de trabajo efectivo será de 1.754 horas anuales. La fecha de disfrute de dichas horas se acordará entre la empresa y la persona trabajadora, garantizada la actividad ordinaria de la empresa y preferiblemente en vísperas de fiestas y/o vacaciones.

2. Esta jornada se aplicará a todo el personal, pudiendo las empresas, por quedar suprimida la jornada de verano, establecer los mismos horarios para unos y otros en todo tiempo. Tanto en los casos de jornadas continuadas o partidas no se considera tiempo efectivamente trabajado los descansos y tiempo de bocadillo que estén establecidos. En el supuesto de que existan jornadas inferiores a las aquí pactadas, estas se mantendrán como condición más beneficiosa."

Pretende la empresa recurrente, con apoyo en el precepto reproducido, que el tiempo que emplean los trabajadores en realizar sus necesidades fisiológicas es tiempo de descanso, y por tanto no puede considerarse tiempo efectivamente trabajado.

No comparte la Sala tal razonamiento, siguiendo la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, en la que se diferencia claramente este tipo de pausas, de los "descansos" contemplados en el Convenio. Y si bien esos "descansos y tiempo de bocadillo" que indica el Convenio no se considera "tiempo efectivamente trabajado", nada dice de las pausas para acudir al cuarto de baño, que por las razones expuestas, no comparten la misma naturaleza,

Amén de lo anterior, tal y como resulta del relato fáctico que resultó inalterado:

-para acceder a los aseos desde el taller ha de subirse a la planta superior, en la que también se ubica una zona de descanso, existiendo unos tornos mecanizados para dicho acceso.

-Hasta el 1-11-22, la empresa no contabilizaba el tiempo invertido en acudir al cuarto de baño o de hacerlo, lo venía considerando tiempo de trabajo efectivo, y no exigía su recuperación o compensación;

-a partir de dicha fecha con amparo en el art. 48.2 del Convenio colectivo, la empresa activa la contabilización del tiempo invertido en acudir al cuarto de baño, y comienza a considerar ese tiempo como trabajo no efectivo, otorgando a los trabajadores varias opciones: o bien recuperar ese tiempo en fechas acordadas con la empleadora, o descontar del tiempo de asuntos propios, o descuento de la retribución.

Ello supone, ineludiblemente, una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que afecta a la jornada de trabajo ( art. 41.1 a) ET), ya que la aplicación efectiva de la medida implica un incremento de la jornada, habida cuenta que la jornada de trabajo establecida en convenio, tan solo computa las horas de trabajo efectivo en cómputo anual ( art. 48.1 CC), con lo que con la medida aquí analizada, la empresa deja de computar los tiempos empleados en la realización de necesidades fisiológicas, o en su caso, de estancia en el aseo, como tiempo de trabajo efectivo, y ello implica que el personal afectado habrá de incrementar el número de horas a realizar, al ver descontadas esas pausas para ir al baño. No se trata únicamente por tanto de un simple cambio en el sistema de registro de jornada implantado por la empresa, como pretende el recurrente, con invocación de sentencias del Tribunal Supremo, sino de una modificación sustancial que afecta a la forma de cómputo de la jornada, ya que lo que se venía considerando tiempo de trabajo efectivo, ha dejado de serlo.

Y la modificación de tal condición de trabajo, tiene el carácter de sustancial y no puede ser acometida de forma unilateral, sin seguir el cauce establecido en el art. 41.4 ET; y no habiéndolo hecho la demandada hoy recurrente, resulta ajustada a derecho la declaración de nulidad acordada por la sentencia recurrida, con apoyo en lo previsto en el art. 138.7 LRJS.

No se desvirtúa el razonamiento expuesto, por las alegaciones vertidas por la recurrente, sobre los supuestos fraudes detectados en algunos trabajadores, al emplear un tiempo que considera excesivo en estos menesteres, ya que no puede ser dicho extremo, justificación para alterar la forma de cómputo de la jornada de todo el personal, sin perjuicio de que, analizada la contabilización de esos tiempos en cada caso concreto, pueda adoptar las medidas que estime convenientes, de forma individual.

En atención a lo expuesto, ninguna infracción se aprecia en la sentencia recurrida, por lo que procede la desestimación del recurso, y la confirmación de aquella.

Tratándose de un procedimiento de conflicto Colectivo no procede la imposición de costas, haciéndose cargo cada parte de las causada sa su instancia, ex art. 235.2 LRJS.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,