Sentencia Social 243/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 796/2023 de 04 de abril del 2024

PRIMERO.- Recurre la demandante la Sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta y declara la procedencia del despido, haciéndolo a través de tres motivos de recurso que han sido impugnados por la empresa y que se formulan el primero de ellos al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS y los otros dos motivos para el examen de las infracciones jurídicas apreciadas con amparo en el apartado c) del artículo 193 LRJS solicitando la revocación de la sentencia de instancia y que estimando la demanda se declare la nulidad del despido efectuado por la empresa o subsidiariamente la improcedencia del mismo.

SEGUNDO. - 1. Como hemos señalado, el primer motivo de recurso está destinado a la revisión de los hechos probados y se ampara en el apartado b) del artículo 193 LRJS. A la hora de analizar las revisiones fácticas propuestas por la parte recurrente, debemos tener en cuenta que como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

2. Solicita la parte recurrente la modificación del segundo párrafo del hecho probado séptimo de la sentencia para que el mismo quede redactado de la siguiente forma: " Anteriormente, la empresa articuló dos despidos objetivos el 15 de octubre de 2021 en el taller, otro despido objetivo el 4 de noviembre de 2021 en la tienda, y otro trabajador de taller causó baja por cambio de empresa el 31 de diciembre de 2021." Se funda la parte recurrente a tal efecto en los documentos aportados por la empresa obrantes a los folios 396 a 399 y sin perjuicio de señalar que las apreciaciones y valoraciones jurídicas que realiza la parte recurrente a la hora de instar la revisión fáctica y que deben formar parte de los motivos destinados al examen de las infracciones jurídicas y son impropias de la revisión fáctica propuesta, como de los documentos citados, que además fueron aportados por la empresa se desprenden de forma clara y patente los extremos que quiere la parte actora revisar, accedemos a la revisión propuesta.

TERCERO .- 1. El motivo segundo del recurso se formula al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS al objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia aplicable al caso y se alega en el mismo la infracción del artículo 51-1 ET y partiendo de lo que señala el hecho probado segundo de la sentencia acerca de las dos actividades a las que se dedicaba la empresa, así la de confección de prendas de vestir y complementos y la de comercio al por menor, y de lo que afirma la carta de despido acerca de las medidas adoptadas por la empresa, señala que resulta evidente que a fecha 15/10/2021, cuando la demandada cesó a las dos trabajadoras de taller, ya había decidido entonces el cierre definitivo del taller de confección; taller que era el único y exclusivo sustento de la tienda, la cual se mantuvo abierta al único fin de liquidar las existencias, con la " suficiente" colaboración del administrador único de la compañía, quien se encargaría personalmente de esta tarea y que para tal cierre debían cumplirse los trámites previstos para el despido objetivo. Alega que como el número de " trabajadores afectados" por tal decisión de liquidación, en el momento en que la misma fue adoptada (es decir, 15/10/2021), sí que era superior a cinco, toda vez que, en la citada fecha, con el cierre del taller y manteniéndose la tienda abierta a los únicos efectos de liquidación del stock (tarea que asumiría a título personal y exclusivo el administrador de la compañía), el número de contratos de trabajo vigentes era de seis, habiéndose extinguido cinco de ellos por despido objetivo desde entonces (fundamentados en la misma situación económica de pérdidas y descenso consecutivo de ingresos), y otro por causas ajenas a la voluntad del trabajador, por un supuesto "cambio de empresa". Y que carecía de sentido el mantenimiento de los contratos de las trabajadoras de la tienda que fueron extinguidos de manera espaciada en el tiempo, en fechas 04/11/2021, 11/04/2022 y 31/05/2022, extinguiéndose el contrato de trabajo de la actora de manera inmediata al levantamiento de las medidas de ERTE, sin que el mero hecho de que tales extinciones se lleven a cabo en momentos diferenciados pueda eximir a la empresa de cumplir con las obligaciones que el art. 51.1 párrafo 3º impone, ante la decisión de liquidación y cierre definitivo de la compañía. Señala que el mero hecho de que tales extinciones se llevaran a cabo en momentos distintos, no enerva la verdadera intención empresarial (que no era otra que cesar definitivamente la actividad), ni exime a la empresa de seguir los trámites del despido colectivo, y ello porque, de conformidad con el citado precepto, basta con que los "trabajadores afectados" sean más de cinco y tengan como causa la finalización total de la actividad empresarial, de modo que todas las extinciones fundadas en la misma causa objetiva (tal y como pone de manifiesto el propio contenido de todas las comunicaciones extintivas obrantes en autos en los folios 377 a 394), y tendentes al cierre de la empresa deberían computarse a estos efectos, al margen de cuando sean realmente llevadas a cabo, por lo que solicita que al amparo del artículo 122-2 de la LRJS se declare la nulidad del despido.

2. De acuerdo con el relato fáctico de la sentencia la actora venía prestando servicios para la empresa con la categoría de Encargada de establecimiento en el centro de trabajo de la Calle Serrano 68 . La empresa se dedicaba a dos actividades: (1) confección de prendas de vestir y sus complementos, que se realizaba en el centro de trabajo de la calle del Conde de Aranda 1, esc. 1 bajo derecha, Madrid y al que estaban adscritas, al tiempo del despido, tres trabajadores, y (ii) comercio al por menor de toda clase de prendas para el vestido y tocado, que se realiza en el centro de trabajo ubicado en la calle Serrano n° 68 bajo B, Madrid y al que estaban adscritas otros tres trabajadores. El 19 de marzo de 2020 la empresa comunicó a la Sra. Lourdes la intención de presentar Expediente de Regulación Temporal de Empleo por fuerza mayor motivado por la paralización de la actividad ocasionada por la Covid-19 y la declaración del Estado de Alarma. El 23 de marzo de 2020 se presentó ante la Autoridad Laboral y el contrato de la actora quedó así suspendido desde el 19 de marzo de 2020 hasta que finalizara el Estado de Alarma o sus prórrogas. El 31 de mayo de 2020 se le comunicó el levantamiento de la suspensión y una reducción del 50% de su jornada de trabajo desde el 1 de junio de 2020 hasta la finalización del Estado de Alarma o sus prórrogas. Con fecha 16 de noviembre de 2020 se volvió a suspender su contrato de trabajo en el seno del expediente. Por escrito de 30 de marzo de 2022 la empresa comunicó a la Sra. Lourdes que el ERTE finalizaría con efectos de 31 de marzo de 2022 y que debía reincorporarse en su horario habitual a partir del 1 de abril de 2022, pero finalmente se le comunica el despido por causas objetivas con efectos del día 11 de abril del 2022. Desde el 11 de enero de 2022 hasta el 11 de julio de 2022, la empresa procedió al despido de Dña. Andrea (el 31 de mayo de 2022) por causas objetivas al amparo del artículo 52.c ET. Anteriormente, la empresa articuló dos despidos objetivos el 15 de octubre de 2021 en el taller, otro despido objetivo el 4 de noviembre de 2021 en la tienda, y otro trabajador de taller causó baja por cambio de empresa el 31 de diciembre de 2021. El 31 de mayo de 2022 la empresa VILLALFRE SA fue dada de baja en el censo de actividades económicas de la AEAT. Lo que señala la empresa en la carta de despido es que en los últimos ejercicios se ha producido una disminución de los clientes tanto en comercio como en confección, y ello les ha llevado a una situación económica negativa al no cubrir los ingresos generados los gastos fijos de la compañía y que ante tal situación de endeudamiento se habían visto obligados a tomar medidas y que la primera medida adoptada por la empresa ha sido la de cesar en el año 2021 su actividad de taller de confección, ya que la actividad de dicho taller era la de surtir al comercio y con los ingresos de la tienda no se justificaba la existencia del taller. Y que la segunda medida ha sido la de dejar la actividad de la tienda en lo mínimo posible, y ello debido a que tenemos un elevado stock al que hay que ir dando salida poco a poco. Para ello, es suficiente con el servicio que presta el administrador único de la compañía, que seguirá realizando personalmente tal liquidación de existencias hasta que las mismas se agoten. Por esta razón, se amortizó un puesto en el año 2021 y ahora se hace preciso amortizar también su contrato como encargada del establecimiento de la tienda. De lo expuesto no se puede entender como señala la parte recurrente, que ya en diciembre del 2021 la empresa había tomado la decisión de cerrar la tienda, pues en ese momento lo que se toma es la medida de cerrar el taller, pero en todo caso en relación a los umbrales y periodos sucesivos de 90 días a tener en cuenta para considerar que estamos o no ante un despido colectivo debe estarse a lo que al efecto dispone el artículo 51 del ET. , sin que quepa extender los supuestos a otros posibles fraudes más allá de ese periodo temporal, que es lo que viene a solicitar la parte actora que ya ni siquiera indica que no se hayan respetado los umbrales en los periodos de 90 días sucesivos, consecutivos, sino que se refiere ya solo al supuesto fraude pues la decisión del cierre de la empresa ya estaba tomada desde octubre del 2021. En este sentido y resumiendo los criterios a tener en cuenta para determinar cuándo debió acudir la empresa a los trámites del despido colectivo, debemos citar la STS de 19-11-2023 (rec 61/2023) que confirma la sentencia dictada por esta Sala, sección 1ª de fecha 25 de octubre del 2022 (DC 958-2022) que en primer término en cuanto al periodo de cómputo para determinar las extinciones producidas señala:

"Para resolver esa cuestión debemos partir de la consolidada doctrina de esta Sala IV de la que se hacen eco las SSTS 810/2021, de 21 de julio (rcud. 2128/2018 ); y 345/2022, de 19 de abril (rcud. 1779/2019 ), que se acogen al criterio sentado en la STS de Pleno 711/2017, de 26 de septiembre (rec. 62/2017 ).

Como en esta última decimos, el art. 51.1 ET opta por la determinación numérica de los trabajadores despedidos para que pueda tratarse de un despido colectivo en función del número de afectados en un periodo de 90 días, criterio alternativo que también admite el art. 1.1 ii) de la Directiva 98/59 CE, tras lo que seguidamente apuntamos, que "ese específico número de días a lo largo de los que se examinarán las extinciones producidas sin haberse seguido los trámites propios del despido colectivo, no es un tiempo elástico o disponible para quien lleva a cabo ese cómputo, sino que es de necesaria observancia y no resulta admisible extenderlo, como reiteradamente pretende la parte actora, al amparo de la denominada cláusula anti fraude que contiene el último párrafo del número 1 del art. 51 ET .

Consideraciones a las que en las precitadas sentencias 810/2021 y 345/2022 , añadimos "lo resuelto en la STJUE 11/11/2020, asunto C-300/19 , obliga a matizar ese último aserto, en el que decíamos que el cómputo de los 90 días debe efectuarse desde la fecha del último de los despidos computables hacia atrás".

...debe mantenerse la doctrina que exige la necesidad de que tales periodos sean sucesivos, consecutivos, sin que pueda remontarse el cómputo a fechas tan alejadas en el tiempo a la fecha del despido individual que quedan fuera de cualquiera de los ciclos sucesivos de 90 días que se presenten sin solución de continuidad en periodos anteriores o posteriores al mismo, para respetar de esta forma la dicción literal del último párrafo del art. 51.1 ET en la que específicamente se dice "Cuando en periodos sucesivos de noventa días...", estableciendo el requisito de que sean sucesivos los periodos temporales que hayan de tenerse en cuenta para cuantificar el número de despidos que deben ser considerados.

La citada STS 345/2022, de 19 de abril (rcud. 1779/2019 ), concluye "esta es la solución que se corresponde con la indubitada dicción literal del último párrafo del art. 51.1 del ET y que mejor se adapta a su integradora interpretación con lo dispuesto en el primer párrafo de ese mismo precepto. Lo contrario llevaría a computar todos los despidos que por esas mismas causas del art. 52.c) ET pudieren producirse en la empresa a partir de la fecha del primero de ellos, sin ninguna clase de límite temporal, y sin respetar ese marco de periodos de 90 días que la normativa interna y la mencionada Directiva configuran como ciclo a tener en cuenta para realizar ese cómputo."

La aplicación de estos parámetros obliga a circunscribir estrictamente la existencia de un posible despido colectivo de hecho al periodo de los 90 días anteriores a 1 de julio de 2022 al que la propia demanda vincula su pretensión, por más que haya otro litigio pendiente respecto a las extinciones contractuales llevadas a cabo por la misma empresa en un diferente periodo de 90 días, que no es consecutivo con el que debe tenerse en cuenta a efectos del presente procedimiento."

Por otro lado, en relación a las extinciones a computar dentro de dicho periodo señala dicha sentencia:

" 2.- Sentado lo anterior, debemos traer igualmente a colación la doctrina de la STS Pleno 449/2023, de 22 de junio (rec. 223/2022 ), que se adentra en analizar si verdaderamente existe voluntariedad en la formal extinción de la relación laboral de mutuo acuerdo, en un supuesto en el que se produce la baja voluntaria de los trabajadores en la empresa saliente de una contrata para su ulterior incorporación a la empresa entrante, al objeto de determinar si deben contabilizarse tales extinciones en orden a la existencia de un posible despido colectivo tácito o de hecho.

A tal efecto razona "En STS IV de 23 de septiembre de 2021 (rec. 92/2021 ) reiteramos la doctrina elaborada en torno al despido colectivo de hecho -un fenómeno de extinciones de contratos que, siendo realmente colectivas, se formula sin seguir las reglas de procedimiento establecidas por el art. 51 ET -, afirmando su realidad cuando se obtiene el convencimiento de que los despidos disciplinarios y objetivos no son tales, "ni las conciliaciones posteriores pueden presentarse como extinciones por mutuo acuerdo o dimisiones, al margen de la intervención del empleado, ni existen finalizaciones de contratos válidas, pues siguen siendo despidos, esto es, extinciones adoptadas a iniciativa del empresario, que se producen por motivos no inherentes a la persona del trabajador; y que, al alcanzar los umbrales, se convierten en ceses que conforman un despido colectivo."

Tras lo que seguidamente señala "En cualquier caso, el criterio acuñado por la Sala IV aboca al necesario cómputo de todas las extinciones por causas no inherentes a la persona del trabajador, lo que incluye también la falta de llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos en el momento habitual ( TS 10 de marzo de 2020, rcud. 2760/17 ) . En las primeras integramos despidos disciplinarios cuya improcedencia fue reconocida por la empresa (abonando la pertinente indemnización), es decir, por motivos no inherentes a las personas de los trabajadores afectados, en tanto que evidenciaban un manifiesto despido de hecho, así como otras extinciones de contratos temporales, sobre las que las mercantiles nada acreditaron cuando el término o vencimiento era posterior. Por el contrario, no se sumarán las extinciones válidas de contratos temporales llegado el término ( TS 16 de julio de 2020, rec. 4468/17 ) . Y, finalmente, calibramos un elevado número de extinciones por no superación del periodo de prueba, "toda vez que dicha vía de extinción contractual debe acomodarse obligatoriamente a las exigencias de buena fe, de conformidad con lo dispuesto en el art. 20.1 ET , en relación con lo dispuesto en el art. 7.1 CC , subrayándose en el apartado segundo de este último precepto que, la Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo, de manera que, todo acto u omisión que, por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso."

Continúa diciendo "En este relato de situaciones no inherentes a la persona de los trabajadores han de insertarse, por tanto, aquellos supuestos que tienen su origen último en la voluntad empresarial, es decir, a su iniciativa. En este sentido, la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, entiende por despidos colectivos los efectuados por un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, cuando el número de despidos producidos sea el que elijan los Estados miembros (en la escala que desglosa su art. 1), y a efectos del cálculo del número de despidos "se asimilarán a los despidos las extinciones del contrato de trabajo producidos por iniciativa de empresario en base o uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, siempre y cuando los despidos sean al menos 5."

Y finalmente concluye, en función a las específicas circunstancias de aquel caso, que "Cuando la empleadora entrante anuncia a varios trabajadores de la saliente que no va a proceder a su subrogación, pero les propone que será posible la contratación si formalizan las bajas laborales en la anterior empresa, y de esta manera lo lleva a efecto, resulta innegable que la iniciativa se residencia en la mercantil que diseña el panorama extintivo y condiciona la voluntad de quienes, prestando servicios para la saliente y debiendo ser subrogados por quien asume el servicio, se ven compelidos a presentar su baja a fin de ser contratados ex novo y poder continuar trabajando . No concurre ningún motivo inherente a la persona de los trabajadores para que acaezca el despido, sino bajas o ceses claramente constreñidos por la empresa adjudicataria. Si ésta hubiera asumido no solo el servicio sino también a los trabajadores afectados se hubiera producido la continuidad en la prestación que sostiene y no una ruptura del vínculo seguida inmediatamente de una nueva y diferente contratación, conformada por sus propias circunstancias, entre las que figurará concernida su antigüedad.

El efecto perseguido con la exclusión en el cómputo de estas extinciones calificadas de bajas voluntarias se patentiza igualmente en la minoración del umbral fijado por el legislador para los trámites del despido colectivo, logrando soslayarlos.

La afectación real, sin embargo, supera los límites determinados por la norma que se trató de eludir, evidenciando una situación de fraude que quebranta las exigencias del art. 51 ET , en la interpretación que deriva de la Directiva 98/59 , en relación con los arts. 6.4 y 7.2 del CC ., y debe ser corregida.".

Y más adelante, tras referirse a las extinciones de mutuo acuerdo llevadas a cabo por la empresa señala la Sala Cuarta que:

"3.- En el caso de autos, estas extinciones de mutuo acuerdo no se producen de manera aislada, individualizada y absolutamente al margen de otras resoluciones contractuales, sino dentro del mismo periodo de 90 días en el que la empresa ha procedido unilateralmente a despedir a otros trabajadores, en el marco de un proceso de restructuración de la plantilla previamente anunciado e iniciado con aquella comunicación de 15 de julio de 2021 que ya hemos referenciado en el segundo de los fundamentos de derecho, mediante la que la empresa hace saber su intención de eliminar una parte del negocio, derivar algunas de sus funciones a los servicios centrales de WB y reducir en consecuencia su personal, ofreciendo a los trabajadores la posibilidad de extinguir sus contratos para incorporarse a esa otra empresa.

En aplicación de esa política de reducción de efectivos se produce el reiterado goteo de extinciones de la relación laboral iniciado en el año 2021, que da lugar al anterior proceso de despido colectivo que se encuentra pendiente de la resolución de recurso de casación ante esta Sala, y en ese mismo marco contextual tienen lugar estas 7 extinciones de contratos de trabajo.

Aunque tales extinciones puedan calificarse formalmente como un cese por mutuo acuerdo, no por ello deben quedar excluidas del cómputo, cuando el art. 51.1 ET obliga tener en cuenta todas las producidas en el periodo de referencia "...por iniciativa del empresario en base o uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores...".

La finalidad de este precepto y de la Directiva que transpone, es la de garantizar que las extinciones de contratos de trabajo que se producen en un determinado periodo de tiempo se sometan a un procedimiento específico de control, supervisión y negociación con los representantes de los trabajadores, cuando la pérdida de empleo supera el límite de esos umbrales que fija la propia normativa.

Esta es la razón por la que incluye en ese cómputo cualquier extinción contractual que tenga su origen en la iniciativa del empresario, cuando es de al menos cinco y no obedece a causas inherentes a la persona del trabajador, entre las que por lo tanto deben incluirse las que pudieren plasmarse en el mutuo acuerdo de las partes, pero que han surgido sin duda a iniciativa del empresario por enmarcarse en el contexto de una reducción global de plantilla en el que se ofrece a los trabajadores la voluntaria posibilidad de extinguir el contrato de trabajo en determinadas condiciones.

Es cierto que en esta clase de extinciones converge la voluntad del trabajador y no hay razones para apreciar la concurrencia de posibles vicios del consentimiento, pero, no lo es menos, que surgen de la iniciativa del empresario que ha puesto en marcha diferentes mecanismos de reducción de plantilla, entre los que ofrece a los trabajadores la posibilidad de acogerse a la voluntaria extinción de la relación laboral.

Distinto sería en el supuesto de haberse producido de manera aislada, totalmente desvinculadas de cualquier contexto de reducción de plantilla, fuera del marco y al margen de esos periodos sucesivos de 90 días que hayan de tenerse en consideración para valorar la existencia de un posible despido colectivo, lo que no es el caso de autos."

Partiendo de la doctrina expuesta, debe respetarse a la hora de computar las extinciones contractuales producidas el marco temporal de periodos de 90 días sucesivos, sin que pueda extenderse como pretende la parte recurrente al inicio de la primera extinción contractual llevada a cabo por la empresa el 15 de octubre del 2021 pues existe un periodo, y así el de los noventa días anteriores al cese de la actora del 11 de abril del 2022 en el que no se produjo despido alguno por lo que no existen periodos sucesivos de 90 días en los que se han producido extinciones contractuales que sumadas podrían dar lugar a la existencia de un despido colectivo. Existe así una laguna de tres meses, en el periodo inmediatamente anterior al despido de la actora que no puede computarse pues no existe despido alguno y que hace que no pueda aplicarse la previsión legal del artículo 51-1 ET sobre periodos sucesivos de 90 días. Y si se computan las extinciones llevadas a cabo tras el despido de la actora, solo consta un despido más de manera que no se alcanzarían tampoco los límites que recoge el artículo 51 ET para que pudiéramos estar ante un despido colectivo. Es cierto que existe una baja del 31 de diciembre del 2021 que aunque lo es por cambio de empresa, es una baja no voluntaria del trabajador de manera que se haya producido o no por subrogación a otra empresa del grupo que es lo que parece indicar la sentencia cuando habla de cambio de empresa, se trataría en definitiva de una baja por iniciativa de la empresa que sí computaría a efectos de tener en cuenta el número de extinciones llevadas a cabo por la empresa, pero como decimos, dado que la forma de computar las extinciones es desde el cese ahora discutido hacia atrás, en cuyo caso existe una laguna de 90 días sin extinciones contractuales y se produce así una solución de la continuidad de los 90 días sucesivos a tener en cuenta, y hacia adelante solo consta una extinción. Ello nos lleva a entender que como señala la sentencia de instancia, con independencia del cómputo de la baja del 31 de diciembre del 2021, no estamos ante el supuesto de fraude de ley que recoge el artículo 51-1 ET, no incumplió la empresa las previsiones en orden a la tramitación de un despido colectivo y en consecuencia, debemos desestimar este primer motivo de recurso. Debe tenerse en cuenta además que el cierre de la empresa se produce el 31 de mayo del 2022 y que si la parte recurrente toma como punto de partida para el cómputo el cierre de la empresa, es esa la fecha a tener cuenta y no la del 15 de octubre del 2021 y como desde el 31 de mayo del 2022 hacia atrás y aun computando la baja por cambio de empresa serían tres las extinciones contractuales, no se alcanzarían los límites para entender que existe fraude de ley y no podría entenderse que estamos ante un despido colectivo de hecho.

3. El tercer motivo de recurso también formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 LJRS, denuncia la infracción de los artículos 51-1 y 53 del ÉT , alegando que las causas económicas invocadas en la carta de despido ni se ajustan a las previsiones legalmente establecidas en el artículo 51 del ET, ni pueden amparar la extinción del contrato de trabajo de la actora pues se invoca la existencia de una situación económica negativa, fundamentando la misma en los datos económicos existentes hasta el cuarto trimestre de 2021, y ello aun cuando el despido de la trabajadora, se llevó a cabo en el mes de abril de 2022, ya iniciado el segundo trimestre de 2022; tratándose, en consecuencia, de datos completamente desactualizados, que ni se correspondían a los existentes a la fecha del despido de la trabajadora, ni, por otro lado, permitían a mi representada conocer cuál era la verdadera situación económica en aquel momento. Indica que no se aporta detalle alguno del año 2022, respecto del cual ya había datos del primer trimestre, no indicando cuáles fueron los ingresos en ese trimestre ni la situación económica que había en esa fecha. Se citan sentencias de varios Tribunales Superiores de Justicia que no constituye jurisprudencia a invocar a través de este motivo de recurso y se argumenta que de la comparativa trimestral que se invoca en la carta, se desprende que en el cuarto trimestre de 2021 hubo una notoria mejoría de las ventas respecto a ese mismo trimestre de 2020, revelando ello no solo la ausencia de causa económica conforme a la redacción dada a la misma por el art. 51 del ET (el cual exige la disminución persistente durante tres trimestres, y ello al no concurrir tal disminución en el trimestre más próximo a la extinción) sino además, y fundamentalmente, que en ese último trimestre del 2021 la situación económica negativa comenzaba a revertir, cesando esa tendencia a la baja en la que la empresa pretende amparar la extinción del contrato; tendencia que, además, y como revelan los propios datos, fue consecuencia única y directa de la situación de pandemia atravesada, coincidiendo, la finalización de las medidas de ERTE, no sólo con la recuperación económica que se muestra en las tablas contenidas en la carta de despido, sino con la propia extinción de los últimos contratos de trabajo, por lo que solicita

La empresa comunica a la trabajadora la extinción del contrato de trabajo alegando causas objetivas de índole productivo y económico y fundamenta tal decisión en el hecho de que en los últimos ejercicios se ha producido una disminución de los pedidos por parte de los clientes tanto en el comercio como en la confección, lo que le ha llevado a una situación económica negativa derivada del hecho de que los ingresos generados no llegan a alcanzar los gastos fijos de la compañía, lo que la lleva a una situación de endeudamiento constante. Argumenta la empresa que la reducción de la producción e ingresos ha provocado igualmente una situación económica negativa, ante la disminución persistente de la facturación o ingresos de la compañía ,indicando al respecto la comparativa de la facturación anual que se reduce pasando de 340.048,11 en el año 2018 a 13.028,35 euros. En cuanto a la evolución trimestral de las ventas de la compañía, se expone el importe neto de la cifra de negocio desde el año 2018 comparando los trimestres e indicando los datos obtenidos hasta el último trimestre del año 2021 en el que sólo hay datos en ese último trimestre, datos que suponen un incremento de las ventas en el año 2021 respecto del mismo trimestre del año 2020, pero que es muy inferior sin embargo a los ingresos obtenidos en el año 2019 y 2018.. De manera que las ventas por trimestres son inferiores en todos ellos respecto del ejercicio anterior salvo como decimos en ese último trimestre del año 2021. Se alega un descenso continuado en las ventas anuales, los gastos de personal descienden en el año 2019 y en el 2020 y se incrementan algo en el 2021, pero en todo caso supone un importe superior al del importe de la cifra de negocio, y además se alega en la carta las pérdidas actuales de la compañía que se han ido produciendo desde el año 2018 y que se han incrementado en el año 2021 y un endeudamiento de la compañía a través de los socios por importe de 1.444.581,42 euros.

Señala la sentencia de instancia en la fundamentación, que los datos objetivos que figuran en la carta fueron extraídos de las cuentas anuales de la sociedad de los años finalizados entre el 31 de diciembre de 2018 y 2021; de las declaraciones del IVA de los años 2018, 2019, 2020 y 2021; y de los balances de sumas y saldos al cierre de los ejercicios de 2018 a 2021. A la vista de tales datos, expone la sentencia de instancia que la cifra de ventas de la empresa no permite hacer frente a los costes de aprovisionamiento y otros gastos de explotación, que la sociedad lleva incurriendo en pérdidas significativas desde 2018, lo que supone que esta situación tiene carácter estructural y no meramente coyuntural, y que debido a ello precisamente ha cesado sus actividades, indicando que no se aprecia que la decisión extintiva obedezca a mera conveniencia empresarial, sino que se aprecia una continuada disminución del volumen de negocio y una disminución persistente de su nivel de ingresos. Y concluye señalando que "la causa económica alegada tiene carácter objetivo, pues no se trata de una mera declaración u opinión de la empresa, es real y actual, pues no se trata de una mera expectativa o sospecha de crisis futura, ni tampoco de circunstancias adversas ya superadas, es suficiente desde el punto de vista de su entidad, volumen y envergadura y es continuada y prolongada en el tiempo, no coyuntural ni pasajera." Y por ello declara la procedencia del despido.

El art. 51.1 en relación con el art. 52 del ET (RCL 2015, 1654) entiende que concurren "causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior". Y se entiende que concurren " causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado". La sentencia del TS de 12-5-2017 (RJ 2017, 3274) , recurso 210/2015 , explica que "tras la Reforma laboral de 2012 (...) a los Tribunales corresponde emitir un juicio no sólo sobre la existencia y legalidad de la causa alegada, sino también acerca de la razonable adecuación entre la causa acreditativa y la acordada (...) aunque a la Sala no le correspondan juicios de "oportunidad" que indudablemente pertenecen ahora lo mismo que antes de la reforma a la gestión empresarial, sin embargo la remisión que el precepto legal hace a las acciones judiciales y la obligada tutela que ello comporta (...) determinan que el acceso a la jurisdicción no pueda sino entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada; aparte, por supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar si concurriese la posible vulneración de derechos fundamentales. Razonabilidad que no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella [lo que es privativo de la dirección empresarial, como ya hemos dicho], sino en el de que también se adecue idóneamente al mismo [juicio de idoneidad]". Además, en STS de fecha 12.09.2017, rcud 2562/2015 (RJ 2017, 4079) , ha indicado la Sala cuarta que, si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa "idoneidad" de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su "oportunidad" en términos de gestión empresarial ( STS/4ª de 27 enero 2014 (RJ 2014, 793) -rec. 100 /2013- y STS/4ª/Pleno de 15 abril 2014 -rec. 136/2013-, 23 septiembre 2014 -rec. 231/2013-, 20 abril 2016 -rec. 105/2015- y 20 julio 2016 -rec. 303/2014-, así como la STS/4ª de 12 mayo 2016 (RJ 2016, 3256) -rcud. 3222/2014 -), sí de excluirse en todo caso, como carentes de "razonabilidad" y por ello ilícitas, aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores ( STS/4ª/Pleno de 26 marzo 2014 (RJ 2014, 2778) - rec. 158 /2013-), afirmándose que la concurrencia de la causa -disminución de los ingresos por ventas- no queda enervada por la persistencia de un saldo favorable en cuestión de resultado final, pues, la indicada disminución es, por sí misma, uno de los supuestos previstos en la ley y que la única fórmula para enervar tal efectividad de la causa sobre la bondad de la decisión empresarial sería la de su desmesura en término de razonabilidad. Estos mismos criterios los resume la STS 14-1-2021 (rec 2896/2018) al señalar: "El art. 52 del ET establece: "El contrato podrá extinguirse [...] c) Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo". El art. 51.1 del ET dispone: "Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior". 2. La sentencia del TS de 20 abril 2016, recurso 105/2015 , explica que no solo debe probarse la concurrencia de la causa económica, técnica o productiva. Además "debe acreditarse que la entidad de la misma justifica el número de extinciones contractuales que se ha acordado, esto es que la medida es adecuada y proporcionada al fin perseguido. El que la medida concreta quede al arbitrio del empresario y el que su criterio no pueda ser suplido por los Juzgados y Tribunales que no pueden realizar un juicio de valor sobre ella para determinar si es la mejor, juicio de optimización, no quiere decir que la decisión empresarial, probada la causa, escape a todo control judicial, por cuanto los órganos judiciales pueden realizar, como ya dijo esta Sala en su sentencia de 27-1-2014 (R.O. 100/2013 ), un juicio sobre la racionalidad de la misma, para determinar si son ajustadas a la situación existente o desproporcionadas por excesivas. Ello requerirá ponderar todas las circunstancias concurrentes para hacer un juicio sobre la razonabilidad y proporcionalidad de la medida tomada que será confirmada si es razonable [...] Es, pues, al juez, a quien corresponde apreciar la concurrencia de una causa real y verosímil que, por ser justa, esto es, por ajustada a la razón, legitima la decisión empresarial extintiva de la relación laboral, dentro de los parámetros normativos que le ha otorgado el legislador, en el ejercicio de las competencias que la Constitución le ha atribuido ( art 35.2 CE )". 3. La sentencia del TS de fecha 12 de septiembre de 2017, recurso 2562/2015 , explica que, si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa "idoneidad" de la medida a adoptar por el empresario, ni tampoco censurar su "oportunidad" en términos de gestión empresarial, deben excluirse en todo caso, como carentes de "razonabilidad" y por ello ilícitas, aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores ( sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 26 marzo 2014, recurso 158/2013 ). 4. La sentencia del TS de 11 de julio de 2018, recurso 467/2017 , reitera la doctrina establecida en la sentencia del TS de 27 de enero de 2014, recurso 100/2013 : "aunque a la Sala no le correspondan juicios de "oportunidad" que indudablemente pertenecen ahora -lo mismo que antes de la reforma- a la gestión empresarial [...] el acceso a la jurisdicción no pueda sino entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada; aparte, por supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar -si concurriese- la posible vulneración de derechos fundamentales. Razonabilidad que no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella [lo que es privativo de la dirección empresarial, como ya hemos dicho], sino en el de que también se adecue idóneamente al mismo [juicio de idoneidad], excluyendo en todo caso que a través de la degradación de las condiciones de trabajo pueda llegarse -incluso- a lo que se ha llamado "dumping" social, habida cuenta de que si bien toda rebaja salarial implica una mayor competitividad, tampoco puede -sin más y por elemental justicia- ser admisible en cualesquiera términos". 5. La sentencia del TS de 26 de junio de 2020, recurso 4405/2017 , explica que, acreditada la concurrencia de la causa económica, consistente en la disminución persistente de los ingresos por ventas, "La única fórmula para enervar tal efectividad de la causa sobre la bondad de la decisión empresarial sería la de su desmesura en término de razonabilidad. Mas, como hemos visto, ello hubiera exigido constatar una clara desproporción entre el grado de incidencia económica de la causa negativa y la adopción de la medida extintiva".

De acuerdo con la jurisprudencia expuesta, y acreditada la situación económica negativa con una situación de pérdidas continuadas y disminución de ingresos, entendemos justificada la decisión extintiva adoptada por la empresa, pues aunque no se aportan los datos del primer trimestre del año 2022, lo cierto es que se aportan los referidos al último ejercicio cerrado, y así los datos actualizados a 31 de diciembre del 2021 y teniendo en cuenta que la empresa tiene unos meses para analizar la situación de la misma en ese ejercicio 2021, es cuando toma conocimiento de la situación a cierre de tal ejercicio cuando procede a la decisión extintiva, por lo que el hecho de que la empresa parta de los datos a cierre del ejercicio 2021 y no de los que serían meramente provisionales en el trimestre anterior al despido, no puede negar virtualidad y justificación a la decisión extintiva de la empresa cuya procedencia debe confirmarse por la Sala por los propios razonamientos que expone la sentencia recurrida. Se ha probado la concurrencia de causas económicas que justifican la extinción del contrato de la actora. Dicha extinción debe considerarse como una medida adecuada y proporcionada al fin perseguido. El despido del demandante es una medida razonable y proporcionada para hacer frente a la progresiva disminución de la cifra de negocio y a las importantes pérdidas sufridas por la empresa, las cuales justifican la decisión del empleador extintiva de la relación laboral, sin que se haya probado una patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y el sacrificio impuesto al accionante.

CUARTO. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS en relación con el artículo 2 b) Ley 1/96 de 10 de Enero de Asistencia Jurídica Gratuita, dada la condición del actor de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,