Sentencia Social 248/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 827/2023 de 04 de abril del 2024

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda formulada por Dª Margarita y declara la procedencia del despido, se alza la demandante interponiendo recurso de suplicación que ha sido impugnado por la empresa demandada y por el Ministerio Fiscal y que articula la demandante a través de cinco motivos de recurso, dos de ellos formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS y los otros tres los formula al amparo del apartado c) de dicho precepto denunciando las infracciones jurídicas apreciadas, solicitando finalmente que estimando el recurso se estime la demanda inicial en el sentido de declarar la improcedencia del despido.

SEGUNDO. - 1. Para resolver la procedencia de las revisiones fácticas propuestas por la parte actora, debemos partir de los requisitos que viene exigiendo la jurisprudencia para poder acceder a la revisión de los hechos probados. En este sentido, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Marzo del 2020 (Rec 184/2018) que aunque referida al recurso de casación es también de aplicación al presente recurso de suplicación, respecto de los requisitos que deben seguirse para lograr la revisión fáctica: " Esta Sala viene reseñando de forma constante y reiterada los criterios que rigen la revisión de los hechos que se han declarado probados en la sentencia recurrida. Así, se parte de que el proceso laboral es un proceso de instancia única, de manera que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos. Esto significa que se rechace que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. Más concretamente, como exigencias formales en el planteamiento del motivo, el art. 210.3 de la LRJS , en relación con el escrito de formalización del recurso, indica que "En los motivos basados en error de hecho en la apreciación de la prueba deberán señalarse de modo preciso cada uno de los documentos en que se fundamente y el concreto extremo a que se refiere, ofreciendo la formulación alternativa de los hechos probados que se propugna". El alcance de este precepto ha sido interpretado fijándose las siguientes reglas: "1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica. 3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa. 4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. 5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. 6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. 7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. 8. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental". [ STS de 8 de enero de 2020 (RJ 2020, 31) , rec. 129/2018 ]."....." el error evidente debe emanar por sí mismo de los documentos que se invocan, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, de manera que se presenta como necesario que la prueba documental ponga de manifiesto, de forma directa y evidente, la equivocación del juzgador. Y, por otro lado, que con la revisión no se pretenda por el recurrente que se vuelva a valorar totalmente las pruebas practicadas o que se realice una valoración distinta de la que ha podido hacer el juzgador sobre el mismo documento, pretendiendo sustituir el criterio objetivo e imparcial y desinteresado de aquél para dar prevalencia al subjetivo y parcial del recurrente. Esto es, "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012 (RJ 2012, 8332) , rec. 166/2011 , con cita de otras muchas)" [ STS de 8 de enero de 2020, rec. 129/2018 ]."

2. En el primer motivo de recurso insta la parte actora la adición de un hecho probado, el décimo tercero, para el que propone la siguiente redacción: "13.- Con fecha 07/09/2022, la actora comunicó a la empresa que al día siguiente regresaría al régimen de trabajo presencial, adjuntando informe médico de cirugía. Al día siguiente, 08/09/2022, la actora acudió a trabajar presencialmente". Se apoya esta pretensión en el documento 13 de la parte actora que es la carta de despido y en el documento 8 de la parte actora que es un mail enviado por la actora a D. Gustavo y otro responsable. Como a partir de los documentos citados se desprenden de forma clara y patente los hechos que se tratan de adicionar pues de hecho se recoge en la carta de despido que la actora acude de forma presencial al trabajo el día 8 de septiembre, a fin de clarificar todos los hechos acaecidos hasta la fecha del despido, accedemos a la adición interesada, sin perjuicio de señalar que las apreciaciones y valoraciones que realiza la parte recurrente a la hora de instar esta revisión fáctica, deberán examinarse a la hora de resolver sobre las infracciones jurídicas denunciadas por la parte recurrente.

3. En el segundo motivo de recurso se solicita igualmente una nueva adición fáctica para que se recoja como hecho probado Décimo cuarto el siguiente texto: "14.- Con motivo de sus revisiones médicas, la trabajadora informaba de su resultado y aportaba los informes médicos por email advirtiendo de la recomendación de permanecer en teletrabajo."

Se apoya esta pretensión en los documentos 6, folios 71 y 72 de los autos que a diferencia de lo que expone la parte recurrente se refieren a dos correos de la actora de fecha 5 de julio del 2022 al que adjunta otro de 29 de junio del 2022 y al que se adjunta un informe de esa fecha así como la contestación de la empresa a dicho correo, indicando que esos mismos correos se aportan por la empresa en el documento 13 y si bien constan acreditados los referidos correos y de hecho se refiere la sentencia a los mismos en el hecho probado quinto, por un lado esos correos, el primero de ellos del mes de junio del 2022, teniendo en cuenta que la actora se incorpora tras su alta médica el día 28 de febrero del 2022, no pueden suponer que como dice la actora a la hora de instar la revisión fáctica, informara la misma de todas las revisiones médicas y de sus resultados, y por otro lado no consta en ninguno de los informes aportados la recomendación a la que se refiere la actora de permanecer en teletrabajo pues lo que señala el informe de 29 de junio del 2022 que es el aportado con tales correos, es que debe evitar desplazamientos largos y bipedestación prolongada, de manera que la expresión que la parte recurrente quiere adicionar es una valoración subjetiva e interesada de dicha parte que no se puede desprender de forma clara y patente de tales informes si no es acudiendo a las argumentaciones y conjeturas que expone la actora en su escrito de recurso. No podemos por ello acceder a la revisión interesada.

TERCERO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS, interesa la parte recurrente el examen del derecho aplicado en la Sentencia de instancia, alegando al efecto varias infracciones jurídicas.

I.1.La primera infracción denunciada en el tercer motivo de recurso, se refiere al artículo 5, apartado 2, de la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia. Se alega que en el presente caso queda claro que existió, a raíz de un correo de 24- 7-2022, una orden de la empresa de volver al régimen presencial de trabajo a partir del 1-9-2022, que sin embargo fue disputada por la trabajadora en base a informes médicos y su estado de recuperación de una operación de pie, lo que demoró su reincorporación al régimen de presencialidad hasta el día 8-9-2022 (hecho reconocido por todas las partes). Alega que la principal imputación de la carta de despido y de la sentencia consiste en que la trabajadora desatendió la orden de incorporarse presencialmente desde el 1-9-2022 y mantuvo el régimen de teletrabajo y que esta discrepancia se resolvió, no obstante, a los pocos días. Dice que como reconoce la propia sentencia, existió un acuerdo de teletrabajo y una discrepancia sobre la reversión para volver al trabajo presencial. Por lo tanto, estamos ante un desencuentro entre trabajadora y empleador sobre la obligatoriedad de la reversión al trabajo presencial tras haber permanecido en teletrabajo derivado de una recomendación médico, y señala que de acuerdo con el artículo 5.2 de la Ley 10/2021 antes citado, se proscribe del despido motivado en este tipo de divergencias por lo que, si el despido se fundamenta en la transgresión de la buena fe contractual entendida como desobediencia en regresar a trabajo presencial desde una situación de teletrabajo acordada previamente, esa causa de despido constituye una vulneración de la Ley del Teletrabajo, máxime en un contexto en el que la discrepancia no es caprichosa ni irrazonable sino que se sustenta en recomendaciones médicas estrictas. Argumenta que además la empresa no ha señalado merma alguna del trabajo entre 1-9-2022 y 8-9-2022 como tampoco consta merma al servicio en fechas anteriores.

2.La ley 10/2021 de 9 de julio citada por parte recurrente regula las relaciones de trabajo que se desarrollan a distancia de forma regular, y en concreto en el artículo 5 alegado por la actora se refiere la citada Ley a la voluntariedad del trabajo a distancia y al acuerdo del trabajo a distancia y el contenido íntegro de dicho precepto es el siguiente: "1. El trabajo a distancia será voluntario para la persona trabajadora y para la empleadora y requerirá la firma del acuerdo de trabajo a distancia regulado en esta Ley, que podrá formar parte del contrato inicial o realizarse en un momento posterior, sin que pueda ser impuesto en aplicación del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , todo ello sin perjuicio del derecho al trabajo a distancia que pueda reconocer la legislación o la negociación colectiva. 2. La negativa de la persona trabajadora a trabajar a distancia, el ejercicio de la reversibilidad al trabajo presencial y las dificultades para el desarrollo adecuado de la actividad laboral a distancia que estén exclusivamente relacionadas con el cambio de una prestación presencial a otra que incluya trabajo a distancia, no serán causas justificativas de la extinción de la relación laboral ni de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo. 3. La decisión de trabajar a distancia desde una modalidad de trabajo presencial será reversible para la empresa y la persona trabajadora. El ejercicio de esta reversibilidad podrá ejercerse en los términos establecidos en la negociación colectiva o, en su defecto, en los fijados en el acuerdo de trabajo a distancia al que se refiere el artículo 7."

3.De acuerdo con dicho precepto, la prestación de servicios en régimen de teletrabajo no podía ser impuesta a la empresa sino que debía acordarse voluntariamente por las partes y lo que consta en este caso es que fue la actora la que pidió a la empresa para no entorpecer su cura tras una operación por la que había sido intervenida, prestar servicios en régimen de teletrabajo y si bien la empresa accedió a que prestara servicios de esa forma, lo que consta es que solo le permitió hacerlo en una fase inicial pero que transcurrido un tiempo prudencial debía reincorporarse como el resto de los trabajadores al trabajo presencial realizando el régimen de teletrabajo que había en la empresa que era la realización de un día a la semana de teletrabajo y cuatro días acudiendo presencialmente. Por ello, no consta que hubiera acuerdo entre las partes para que la actora prestara servicios en régimen de teletrabajo durante el tiempo que la misma considerara oportuno sino que la empresa solo accedió a ello durante un tiempo prudencial y así de forma provisional, entendiendo la empresa que tras cuatro meses prestando servicios de esa forma había concluido el tiempo prudencial que accedió a reconocerle, siendo desde luego ese periodo de cuatro meses un tiempo prudencial teniendo en cuenta que con ocasión de la operación la actora solo había estado de baja médica 10 días. Y si no se llegó a un acuerdo formal para que la actora desarrollara su prestación de servicios en la modalidad de teletrabajo, sino que solo se accedió inicialmente a que la actora se reincorporara de esa forma, no se pueden aplicar en este caso las previsiones alegadas del artículo 5 de la citada Ley que parten de la existencia de un acuerdo entre las partes para que la prestación de servicios se realice bajo tal modalidad. Además la carta de despido, no solo imputa a la actora desobediencia por no incorporarse al trabajo presencial cuando la empresa se lo indicó sino que también le imputa la transgresión de la buena fe contractual al alegar que no podía realizar el trabajo presencial y por otro lado realizar trabajos por su cuenta desplazándose a otras ciudades para hacerlo, lo que conllevaba que sí podía acudir de la misma forma a las oficinas de la empresa, por lo que no estamos ante un despido motivado por las discrepancias surgidas a la hora de realizar el trabajo a distancia que es a lo que se viene a referir el artículo 5 de la ley citada, sino que el cese tiene su fundamento en la desobediencia a las instrucciones de la empresa y en la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza. Debe por ello desestimarse esta primera denuncia jurídica formulada.

II. 1.En el cuarto motivo de recurso, aunque por error se enumera en el recurso como quinto motivo, se denuncia la vulneración del artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores al no existir conducta que pueda considerarse como incumplimiento grave y culpable de la trabajadora Dña. Margarita. Se argumenta que ninguno de los cargos imputados a la trabajadora en la carta de despido es cierto, pues la empresa tiene varios informes médicos aportados abiertamente en tiempo y forma por la trabajadora que acreditan su intervención quirúrgica y posterior tratamiento y revisiones con recomendaciones, alega que además la trabajadora se ofreció para ser revisada también por la mutua empresarial, cosa que no sucedió pues la empresa no ponía en duda realmente la enfermedad ni los informes médicos y que por ello no existe simulación de nada. Y en cuanto al Art. 41.C.8 del vigente Convenio Colectivo de Acción e Intervención Social que se refiere a: "El fraude, la deslealtad y el abuso de confianza". No ha existido fraude ni deslealtad pues Dña. Margarita ha comunicado en tiempo y forma cada movimiento y ha cumplido con el desempeño de su trabajo y labores encomendadas. No hay abuso de confianza porque no se ha prevalido de ningún conocimiento para cometer actos desleales o de competencia o que de alguna manera afecten a la prestación del servicio, a la atención a clientes o de alguna manera a la reputación de la empresa. En relación al art. 41.C.10 del vigente Convenio Colectivo de Acción e Intervención Social: "La indisciplina o la desobediencia reiterada en cualquier materia de trabajo, sin necesidad de sanción previa", señala que no hay indisciplina al haber cumplido las tareas y no ha desobedecido orden legítima, en la medida en que la empresa no podía imponer unilateralmente la vuelta al trabajo presencial ( artículo 5.2 Ley 10/2021) y que además la trabajadora no rechaza sin más la petición sino que fundamenta su reticencia hasta encontrarse completamente recuperada de acuerdo a los informes médicos que muestra a la empresa (Presidente y Recursos Humanos), alegando que la vuelta al trabajo presencial implicaría un desplazamiento diario durante cuatro días a la semana que la actora consideraba razonablemente incompatible con la adecuada recuperación de su operación en el pie y que el hecho de que la actora, de manera puntual, se haya desplazado fuera de Madrid para realización de un encargo como "freelance" para el periódico El Pais o que haya tomado el metro en alguna ocasión durante el mes de agosto, no constituye ningún ilícito laboral ni ha tenido impacto alguno en su prestación de servicios y que se trata de actividad realizada fuera del tiempo del contrato de trabajo y que tampoco constituye en sí mismo deslealtad o fraude dado que un desplazamiento puntual no equivale a la discrepancia discutida, que consistía en la vuelta al régimen de trabajo presencial de forma definitiva durante cuatro días a la semana. Alega que concurre en el presente caso una discrepancia razonable entre trabajadora y empleadora sobre el régimen del trabajo presencial como reversión del sistema de teletrabajo que se había acordado derivado de una recomendación médica tras intervención en el pie que recomendaba evitar desplazamientos. Y por último respecto a la consideración por la sentencia como "transgresión de la buena fe contractual" el hecho de no haber acudido un fin de semana a unas jornadas de la empresa en Cáceres, los días 24 a 26 de junio de 2022, dice que esa imputación debe considerarse improcedente dado que la supuesta orden de trabajar presencialmente que se afirma en la carta de despido tuvo fecha de 4 de julio de 2022, y el acuerdo de teletrabajo se mantuvo vigente al menos hasta el 4- 7-2022, por lo que antes la trabajadora se encontraba bajo acuerdo mutuo de teletrabajo.

En el sexto motivo de recurso, que en realidad es el quinto, alega la demandante que se ha infringido por la sentencia lo dispuesto en el artículo 54.2. d) del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia relativa al mismo que desarrolla la consideración gradualista sobre conductas que pueden justificar un despido. Se citan las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1.987, 7 de junio y 11 de julio de 1.988, alegando que siempre que la labor jurisdiccional entrañe enjuiciar la extinción del contrato por despido disciplinario, resulta ineludible: "(...) valorar las especiales circunstancias que concurren en cada supuesto, llevando a cabo una tarea individualizadora a fin de determinar dentro del cuadro sancionatorio correspondiente, si en virtud de los datos objetivos y subjetivos concurrentes, conducta observada, antigüedad, puesto desempeñado, naturaleza de la infracción, etc., y entre ellos el recíproco comportamiento de los intervinientes, procede o no acordar la sanción de despido, que es la última por su trascendencia y gravedad de entre todas las que pueden imponerse en el mundo del trabajo y que para cumplir los más elementales principios de Justicia han de responder a la exigencia de proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado, la sanción y el comportamiento del asalariado, con objeto de buscar en su conjunto la auténtica realidad que de ella nace". Alega que según también ha declarado el Tribunal Supremo, el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse de forma gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( SS. del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1988 , 28 de febrero de 1990 , 6 de abril de 1990 , 7 de mayo de 1990 , 24 de septiembre de 1990 y 2 de abril de 1992 , entre otras muchas); Y que si bien la transgresión de la buena fe contractual supone un incumplimiento, ello queda sometido a la exigencia gradualista que se deriva de la previsión de un plus jurídico, de gravedad y de culpabilidad, tipificado en el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores, siendo cuestión empírica el identificar las circunstancias desgravadoras de la reprochabilidad, tanto atinentes al elemento subjetivo de la culpabilidad, destacando entre estas la buena fe en su sentido de contraposición a la mala fe (o sea, como ignorancia más o menos excusable, según el artículo 433 del Código Civil , o como creencia errónea más o menos vencible, según el artículo 1950 del citado Código sustantivo), cuanto al elemento objetivo de la gravedad. De suerte que, con arreglo a dicho criterio, resulta justificado el despido para las conductas que supongan una violación trascendente de la buena fe contractual, con lo que no cualquier transgresión de ella, sino solamente la de carácter grave y culpable, es la que tiene entidad bastante para que resulte lícita aquella sanción. Y señala que en el presente caso, las circunstancias que concurren alejan cualquier viso de gravedad a la conducta de la trabajadora y más bien la acercan a una actitud responsable son las siguientes, refiriéndose a que lo que hubo fueron discrepancias dentro de un diálogo transparente y ágil, que la actora informa puntualmente de sus revisiones, aporta los informes médicos de manera abierta y transparente, se ofrece para colaborar con la mutua empresarial si es necesario, se muestra abierta a considerar argumentos de razones de servicio si se le exponen, etc., y finalmente se incorpora a trabajo presencial al día siguiente del alta médica funcional completa. Alega que existe recomendación médica, y que la controversia entre la trabajadora y la empresa no es un por un desplazamiento puntual de un día o dos, sino por la vuelta al régimen presencial que implica desplazamientos todos los días.

Además señala que la prestación de servicio no estuvo afectada, pues la trabajadora ha realizado sus tareas a distancia sin queja o merma alguna, refiriéndose a hechos que señala se desprenden de la documental aportada y así dice que en la documental de la actora se incorporan numerosos productos realizados entre el 6 de julio del 2022 y el 5 de agosto del 2022, remitiéndose a los documentos 1 al 26 de su ramo de prueba, pero tales extremos concretos en relación a la actividad desarrollada por la actora en tal periodo no figuran en el relato fáctico y no pueden servir para apoyar jurídicamente la argumentación de la demandante, pues debe partirse de lo que se refleja en el relato fáctico.

Argumenta también la actora, la extensión temporal reducida de la controversia pues dice que la discrepancia se inició a principios del mes de julio de 2022 y tan solo existió una petición concreta de incorporación cierta a trabajo presencial el día 1-9-2022, siendo que finalmente la reincorporación a trabajo presencial se produjo el día 8-9-2022 y que medió durante el mes de agosto el período de vacaciones en los que no había prestación efectiva de servicio.

2.La sentencia de instancia tras desestimar la petición principal de la demanda de nulidad de despido por vulneración de derechos fundamentales con solicitud de indemnización adicional, petición que no se reproduce ya en este escrito de recurso, señala que la parte actora, tal y como indica la carta de despido, ha incurrido en varias faltas laborales incardinables en los artículos 41.c.3. "La simulación de enfermedad o accidente", artículo 41 C. 8 "El fraude, la deslealtad, y el abuso de confianza y 41.c.10 "la indisciplina o la desobediencia reiterada en cualquier materia de trabajo, sin necesidad de sanción previa" del vigente Convenio Colectivo de Acción e Intervención social y tras citar los preceptos y doctrina de aplicación, señala que "de la prueba practicada en el acto de juicio, consistente en el interrogatorio de parte y dos testificales, así como de la documental que obra en las actuaciones, y en particular la aportada por la parte demandada, cabe entender justificada la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo por parte de la persona trabajadora. Cabe destacar que la empresa ha justificado el despido, se siente desplazada, traicionada por la actuación de la trabajadora por lo que se entiende más que acreditada la quiebra de la confianza. Existiendo una clara discrepancia sobre la aplicación del teletrabajo que el presidente de la empresa demandada exigió a la trabajadora su cumplimiento de manera presencial cuatro días, como el resto de compañeros (así lo declaró la testigo que depuso en el acto de juicio) y la persona trabajadora desobedeció las órdenes precisas y concretas que se estaban efectuando desde arriba. El hecho de que la persona trabajadora no acudiera al acto más importante para la empresa en Cáceres (24 a 26 de junio de 2022), que se trata de un acto fundamental y principal en el objeto empresarial de la actividad a la que la parte actora contribuye, bajo justificación de su imposibilidad de desplazarse, cuando sí se podía desplazar para desempeñar otro tipo de trabajos como por ejemplo el desarrollado justo en fechas contiguas, a título de ejemplo, el día 27 de junio de 2022, titulado "Un paso por Madrid con Julio". Incluso yendo a otras provincias, esto es, a Burgos (Atapuerca), viaje que ella misma reconoció haber hecho durante su interrogatorio, para efectuar el artículo publicado en el País en fecha 20 de julio de 2022, es más que evidente que despierte el sentimiento de desconfianza en la empresa y entiende que la persona trabajadora ha abusado de la confianza que la empresa le brindó en el momento de contratarla. Para mayor abundamiento, tras ser requerida por el máximo cargo empresarial, esto es el Presidente de Ligar Española de la educación y la Cultura Popular para celebrar una reunión presencial el día 1 de septiembre de 2022, la misma no acude bajo la misma justificación de que no puede desplazarse cuando el día 30 de agosto de 2022 la persona trabajadora subió en metro y puso una publicación en su red social de Instagram. Con lo cual, se entiende más que justificado el despido disciplinario llevado a cabo por la empresa, y se declara la procedencia del despido ( arts. 55 ET y 108 y 109 LRJS )."

Para resolver sobre las alegaciones formuladas por la parte recurrente y teniendo en cuenta que como decimos, no se formula motivo de recurso alguno para que se declare la nulidad del despido, y que lo que discute la parte actora es que se haya cometido incumplimiento alguno por parte de la demandante y en todo caso la proporcionalidad de la decisión extintiva acordada, debemos partir como extremos relevantes que han sido declarados probados en la sentencia de instancia con las revisiones que hemos accedido a realizar, de los siguientes hechos: la actora venía prestando servicios para la empresa demandada con la categoría de responsable de comunicación desde el 1 de septiembre del 2021. La demandante permaneció en situación de baja por incapacidad temporal derivada de EC desde el 18 de febrero del 2022 al 27 de febrero del 2022 con el siguiente diagnóstico: intervenida el 17 de febrero de 2022, bajo anestesia locorregional para realizar: - exostectomía, osteotomía de Akin autoestable, - osteostomía tipo Chevron y fijación con tornillo fixos 18 mm, -liberación lateral y capsulotomía. El 27 de febrero de 2022 fue dada de alta por "curación o mejoría que permite realizar trabajo habitual". La actora manifestó a la empresa al reincorporarse a su puesto de trabajo que quería trabajar en régimen de teletrabajo para no entorpecer la cura tras la operación y la empresa respondió que se le permitiría realizar teletrabajo en una fase inicial, si bien transcurrido un tiempo prudencial debería reincorporarse como el resto de los trabajadores al trabajo presencial realizando el régimen de teletrabajo instaurado en las oficinas de la empresa y así un día a la semana de teletrabajo, acudiendo presencialmente los otros cuatro días. Consta que en fecha 24 a 26 de junio del 2022 fueron celebradas las jornadas de verano que organiza la parte demandada en Cáceres y la parte actora no acudió a las mismas. El 4 de julio del 2022 la empresa comunicó a la trabajadora expresamente que debía reincorporarse de manera presencial a su puesto de trabajo en la oficina pudiendo acogerse al régimen de teletrabajo de la empresa. El 5 de julio del 2022 la actora remite un correo a la empresa indicando que adjuntaba un informe médico en el que se recomienda evitar desplazamientos largos y bipedestación prolongada, [...] es muy recomendable el control de factores de riesgo como el sobrepeso, sedentarismo, síndromes metabólicos y otros procesos inflamatorios que pueden estar influyendo en el mantenimiento del dolor. El 24 de julio del 2022 la empresa remite a la actora un correo electrónico en el que tras tratar cuestiones relativas a las vacaciones se establece expresamente "existen, por el contrario razones y motivos muy fundados para plantear como prioritaria y necesaria tu incorporación (PRESENCIAL como ya te ha sido comunicado) a tu puesto de trabajo desde el primer día de septiembre, al objeto de que tú y yo podamos reunirnos y trabajar en equipo para establecer la estrategia, la programación y el calendario de actividades de comunicación para el último cuatrimestre del año que comienza el día 1 de septiembre, momento en que , entre otras muchas actividades se inicia el curso escolar 2022- 2023 [...] ". El 5 de agosto de 2022 la actora remite otro correo a la empresa en el que entre otras cuestiones señala: "Finalmente, recordaros que, aunque presidencia me exige incorporarme el día 1 de septiembre de forma presencial, tenéis un informe médico, del equipo de cirugía indicándome lo contrario, por lo que voy a seguir sus recomendaciones y proteger mi salud [...] " El día 1 de septiembre de 2022 el Presidente de Liga Española de la Educación y la Cultura Popular, D. Gustavo, le remite un correo en el que le indicaba "Te ruego no tomes iniciativa alguna, ni esta ni otra, sobre comunicación e imagen de la liga de la Educación, sin que previamente hayas tenido conmigo la reunión presencial sobre estrategias, programas y calendario a seguir en el cuatrimestre, a la que estaba citada esta misma mañana y has decidido no asistir. Te reitero el contenido de mis funciones y competencias estatutarias que sigues sin respetar. Por ello, vuelvo a enviarte mi correo del 24 de julio." La actora el 7 de septiembre comunica que se va a incorporar el día 8 y se presenta ese día a trabajar en la empresa. La empresa incoa expediente disciplinario a la actora el día 9 de septiembre y le comunica el despido disciplinario el día 19 de septiembre. Recoge la sentencia como hecho acreditado, que tanto durante el periodo en el que la empresa le había permitido teletrabajar, como tras el momento en que fue requerida para su reincorporación presencial en régimen de teletrabajo que se aplicaba al resto de trabajadores, esto es, desde el 28 de febrero hasta el 4 de julio, y con posterioridad, la parte actora habría participado en una serie de campañas, y así en un artículo publicado en El País el día 27 de junio de 2022 titulado "Un paseo por Madrid con Julio"; el 5 de julio de 2022, en un artículo publicado para el periódico el país, en un artículo publicado en el País el día 20 de julio de 2022 titulado la Indiana Jones de Atapuerca, que le requirió viajar hasta Atapuerca. Y diversos pantallazos de la red social Instagram acreditan que la parte actora no se encontraba teletrabajando en su domicilio, sino que caminaba por la calle, cogía el metro, y hacía vida totalmente normal.

Es cierto que es doctrina jurisprudencial pacífica la de que la sanción de despido, al ser la última en trascendencia y gravedad de entre las que pueden imponerse, ha de ser reservada para los supuestos de incumplimiento contractual del trabajador dotado de gravedad y culpabilidad en términos de violación trascendente de un deber de conducta, tal y como expresa el artículo 54-1 del Estatuto de los Trabajadores ( SSTS 4-marzo-91 [RJ 1991, 1823 ] y 28-junio-88 [RJ 1988, 5486] ). Dicho precepto recoge, además, un elenco de conductas que se consideran susceptibles de sanción, y que suelen ser objeto de concreción y graduación por los convenios colectivos, de modo que los trabajadores podrán ser objeto de sanción conforme a las faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o convenios colectivos de aplicación ( Art. 58 Estatuto de los Trabajadores ), si bien dicha regulación no puede contradecir o desvirtuar los tipos legales - en este sentido hay que citar las SSTS de 2-4-87 ( RJ 1987, 2325) ; 4-12-87 ( RJ 1987, 8828) ; 5-7-88 ( RJ 1988, 5763). En cualquier caso, la mera comisión de un hecho descrito como falta en las referidas normas no es suficiente para que pueda imponerse la sanción que la norma le anude, sino que los "más elementales principios de justicia exigen una perfecta adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, con pleno y especial conocimiento del factor humano" ( STS de 21-marzo-88 [RJ 1988, 2333] ), lo que exige un examen de las circunstancias concurrentes en cada caso. En cuanto a la transgresión de la buena fe contractual, ha de recordarse la jurisprudencia que establece que se ha de partir de la idea cardinal de que el contrato de trabajo sujeta a las partes al mutuo deber de acomodar su comportamiento a las exigencias derivadas del principio básico de la buena fe, que es elemento normativo delimitador del contenido obligacional derivado del contrato de trabajo y que impone una conducta arreglada a pautas de lealtad, honradez, probidad y de respeto a la confianza que legítimamente el uno deposita en el otro, conforme evidencian los artículos 5.a y 20.2 ET. Asimismo ha de tenerse en cuenta que a diferencia de las otras causas del art. 54 ET en donde se objetivan conductas más concretas, la transgresión de la buena fe contractual es un concepto jurídico indeterminado, lo que lleva a una casuística muy variada y la necesidad, más que ninguna otra causa de despido, de individualizar cada caso , si bien se parte de unas ideas básicas, concluyendo el Tribunal Supremo el requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad es que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 y 25 de febrero y 26 de septiembre de 1.984 ) . El trabajador viene contractualmente " obligado a cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas" [ artículo 5.c) del ET ]. Por tanto, el deber de obediencia no es una obligación absoluta de obedecer, sino que se refiere sólo a las órdenes dadas en el ejercicio regular de las facultades directivas de la empresa. La desobediencia a órdenes legítimas constituye un incumplimiento contractual que, si se considera " grave y culpable ", puede motivar el despido procedente del trabajador/a, pero no toda desobediencia habrá de llevar aparejada la sanción de despido, sino tan solo aquella que merece un intenso reproche por parte del Ordenamiento jurídico. En concreto, la desobediencia deber ser grave, como conducta que ponga de manifiesto una actitud de resistencia decidida, persistente y reiterada al cumplimiento de las órdenes precisas emanadas del empresario ( STS 9-6-1987 [RJ 1987, 5125] ). No basta con la simple desobediencia que no encierre una actitud abiertamente indisciplinada, que no se traduzca en un perjuicio para la empresa o en la que concurra una causa incompleta de justificación ( STS 19-12-1988 [RJ 1988, 9853] ).

Como señala la sentencia de instancia, la empresa imputa a la actora en la carta de despido tres tipos de faltas muy graves de las recogidas en el convenio colectivo de aplicación a la relación laboral, y así el de acción e intervención social, en concreto la prevista en el artículo 41.c.3. "La simulación de enfermedad o accidente", artículo 41 C. 8 "El fraude, la deslealtad, y el abuso de confianza y 41.c.10 "la indisciplina o la desobediencia reiterada en cualquier materia de trabajo, sin necesidad de sanción previa". Y los hechos acreditados revelan que se ha producido al menos una situación de fraude, deslealtad y abuso de confianza y una indisciplina y desobediencia reiterada a la empresa. La empresa de buena fe y ante las alegaciones de la actora señalando que la reincorporación presencial podía perjudicar su recuperación de la operación, le concede el régimen de teletrabajo pero dejando claro en todo momento que ello lo debe ser solo en la fase inicial y que el régimen que aceptaría la empresa es el que tiene instaurado en la empresa que parte de un día de teletrabajo a la semana. Pese a que la actora manifiesta que no puede desplazarse a las oficinas de la empresa, puesto que las funciones de la actora como tal no consta desde luego que exijan deambulación o bipedestación continuada, dentro del periodo en el que la empresa le concede de buena fe tal régimen que se aparta del que se sigue en la empresa, la actora lleva a cabo otros trabajos como "freelance" tal y como alega la actora, realizando reportajes y artículos que requieren desplazamientos continuados; viaja en metro y camina por la calle con normalidad mientras que a la empresa le insiste en que no puede incorporarse de forma presencial. Es cierto que la empresa en una fase inicial le concede el régimen solicitado por la misma, pero ya desde el 4 de julio le requiere para que se reincorpore de forma presencial con el régimen de teletrabajo de la empresa y pese a ello la actora no cumple con tal requerimiento bajo el argumento de que lo contraindican los informes médicos. Tales informes se refieren a que no debe efectuar desplazamientos largos ( se supone que caminando) ni bipedestación prolongada, pero no consta que para acudir a las oficinas de la empresa la actora deba realizar tales largos desplazamientos a pie ni permanecer en el puesto de trabajo en bipedestación. Ante la contestación de la actora la empresa no muestra su conformidad con tal decisión de la actora de seguir en régimen de teletrabajo y el 24 de julio le vuelve a remitir otro correo reiterándole la reincorporación presencial por necesidades de la empresa y en concreto se cita a la actora parea una reunión con el Presidente el día 1 de septiembre. La actora lejos de obedecer tales indicaciones ni tan siquiera acude ese día 1 de septiembre a la reunión a la que fue citada, y ello bajo el argumento de sus problemas médicos cuando sin embargo, consta que en el mes de julio del 2022 viaja a Atapuerca para realizar un trabajo por su cuenta, lo que revela que sí podía desplazarse e incluso viajar, no existiendo en todo caso justificación alguna para no acudir al menos el día 1 a la reunión que se le había indicado. Ello supone desde luego una resistencia decidida por la actora a cumplir las órdenes e instrucciones de la empresa bajo la excusa de una dolencia que no consta justificara su negativa a desplazarse a las oficinas de la empresa. Aunque no consta si hubo disminución de rendimiento pues nada se le imputa al respecto por la empresa, sí concurre un situación de abuso de confianza y transgresión de la buena fe contractual y una desobediencia continuada y persistente a las órdenes y requerimientos de la empresa, haciendo caso omiso a las indicaciones del Presidente que le indicó que debían reunirse para planificar el curso. Todo ello supone la concurrencia de incumplimientos muy graves sancionables con el despido pues aun cuando la actora finalmente decide incorporarse el día 8 de septiembre, ya se ha producido la situación de desobediencia grave y de fraude y abuso de confianza que supone el no querer trabajar presencialmente en la empresa pero dedicarse sin embargo sin que se lo impidieran sus supuestas limitaciones físicas, a otros trabajos que realizaba por su cuenta y que debían interesarle más que la actividad laboral que desarrollaba para la empresa y que se había comprometido a prestar siguiendo el criterio de la buena fe. Como hemos indicado no puede la actora ampararse en lo que señala el artículo 5 de la Ley 10/2021 para entender que la empresa no podía despedirla pues dicho precepto no impide que ante la concurrencia de incumplimientos graves y culpables por parte del trabajador y no simples divergencias y discrepancias, la empresa dentro de su facultad sancionadora de la que no le priva dicho precepto, pueda despedir a la trabajadora. Por otro lado, el abuso de confianza se conceptúa como una "modalidad cualificada de la transgresión de dicha buena fe contractual, de un mal uso o uso desviado por parte del trabajador, de las facultades que se le confiaron, con lesión o riesgo para los intereses de la empresa" , debiendo estarse para la valoración de la conducta que la empresa considera contraria a este deber, a la entidad del cargo de la persona que cometió la falta y sus circunstancias personales ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 octubre 1983 ), sin que en la materia de pérdida de confianza pueda establecerse graduación alguna ( sentencia de 29 de noviembre de 1.985 y 16 de julio de 1.982 ), pues la deslealtad consiste en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone ( sentencias de 24 y 25 de febrero y 26 de septiembre de 1.984 ), pero también en abusar de la confianza recibida de la empresa, en razón del cargo desempeñado, rebasando los límites de éste, en provecho propio o de un tercero que no sea acreedor directo de las prestaciones empresariales ( sentencia de 25 de febrero de 1.984 ). En definitiva, la relación laboral, exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de conductas que producen un quebranto de la confianza en el trabajador y en este caso no debe olvidarse que la actor atenía el cargo de responsable de comunicación, de manera que estamos ante un cargo de responsabilidad en la empresa que supone una confianza depositada por la empresa en tal trabajadora que se ha visto defraudada ante su conducta que por un lado no atiende los requerimientos de la empresa para que se reincorpore de forma presencial al trabajo una vez pasados ya cuatro meses desde la operación y que por otro lado alega que no puede acudir a las oficinas de la empresa pero se dedica a desplazarse a otros lugares incluso fuera de Madrid para realizar trabajos por su cuenta. Las conductas son los suficientemente graves para entender justificada la decisión extintiva adoptada por la empresa, suponen un abuso de confianza que como decimos no admite graduación y por ello no podemos apreciar las infracciones denunciadas y tras desestimar el recurso formulado confirmamos la sentencia de instancia.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 235 de la Ley de la Jurisdicción Social, no procede imposición de costas, dada la condición de la recurrente de beneficiaria del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,