Sentencia Social 294/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Segunda, Rec. 63/2024 de 04 de abril del 2024

PRIMERO.- Reiterando el criterio expresado en la sentencia de esta Sala y Sección de 6 de marzo de 2024, recurso 2/2024, debemos comenzar por recordar que en el caso de las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo impugnables por la vía del artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción Social se puede pretender una indemnización por dos vías distintas:

A) Como daños y perjuicios de legalidad ordinaria, puesto que el artículo 138.7 de la Ley de la Jurisdicción Social dice que "la sentencia que declare injustificada la medida reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos".

B) Como indemnización por vulneración de derechos fundamentales cuando, conforme al artículo 184 de la Ley de la Jurisdicción Social, se acumule a la demanda de impugnación de la modificación sustancial una pretensión de tutela de derechos fundamentales que puede llevar aparejada la indemnización prevista en el artículo 183 de la misma Ley.

De acuerdo con los artículos 138 y 191.2.e de la Ley de la Jurisdicción Social si la pretensión de la demanda versa exclusivamente sobre la impugnación de la modificación sustancial, aunque se pretenda la indemnización por vía de legalidad ordinaria de los daños y perjuicios producidos por la decisión empresarial mientras ésta produjo efectos, la sentencia no es susceptible de recurso de suplicación, siendo irrelevante la cuantía de la indemnización pretendida y con las excepciones allí contempladas, esencialmente para las medidas individuales derivadas de decisiones de alcance colectivo. Por ello en estos casos el derecho al recurso de suplicación solamente puede derivar de la acumulación de la acción de tutela de derechos fundamentales y en ese caso es aplicable el criterio de la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2022, RCUD 1363/2019, según el cual el recurso solamente cabría en relación con el contenido de dicha pretensión de tutela.

En este caso observamos que la demanda se plantea en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo con vulneración de derechos fundamentales. Se acumulan por tanto ambas acciones. Como quiera que la modificación sustancial es de naturaleza individual (y no estamos tampoco en ninguno de los otros supuestos previstos en el artículo 138.6 de nuestra ley procesal) el recurso solamente es admisible a efectos de resolver sobre las pretensiones derivadas de la acción acumulada en materia de derechos fundamentales, pero no para lo relativo a la acción de impugnación de modificación sustancial. Lo que se viene a decir es que como la modificación afecta a los derechos fundamentales de la demandante se reclama una "indemnización por daños y perjuicios, de conformidad con el artículo 139.a de la LRJS y 183.2 del mismo texto legal", indemnización que en el suplico de la demanda se concreta en 7.501 euros. La sentencia del Juzgado razona en los fundamentos de Derecho cuarto y quinto que estamos efectivamente ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo y declara su nulidad por "la ausencia de todo procedimiento" y también por "afectar a la adaptación de jornada motivada por razones de conciliación de la vida familiar y laboral de la trabajadora demandante y constituir una discriminación indirecta". Añade que "existe un panorama violentador del derecho constitucional a la igualdad, discriminándose a la demandante por razón de sexo, dado que en línea con la STSJ del País Vasco de 17-7-201818, rec. 1333/2018, una restricción injustificada de derecho a la concreción del horario concedida a la actora desde octubre de 2019, supone una merma del derecho de la trabajadora a la no discriminación, y un obstáculo impertinente para la adecuada conciliación de su vida familiar y profesional" y continúa razonando en definitiva que la medida constituye una vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo. En el fundamento de Derecho sexto razona que corresponde reconocer una indemnización por vulneración del derecho fundamental, al amparo del artículo 183 de la Ley de la Jurisdicción Social, que cuantifica, tomando como referencia el importe de las sanciones administrativas previstas en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, en 7.501 euros. En el fallo por tanto declara nula la modificación y condena al pago de la indemnización.

De lo anterior resulta que la declaración de nulidad de la modificación sustancial no puede ser cuestionada en vía de recurso, dado que se fundamenta no solamente en la vulneración de derechos fundamentales, sino también en motivos de legalidad ordinaria que la Sala no es competente funcionalmente para revisar. Solamente puede revisar la Sala el pronunciamiento del fallo que se fundamenta exclusivamente en la existencia de vulneración de derechos fundamentales, esto es, la imposición de la indemnización.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y en el mismo se alega "aplicación indebida y elección de procedimiento inadecuado del artículo 41 del E.T en relación al artículo 138 de la LRJS, y no observar la tramitación del artículo 139 de la LRJS en relación al 34.8 del E.T, al tratarse de una modalidad procesal de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral". La primera cuestión que hemos de dilucidar, dado que se invocan simultáneamente normas procesales y sustantivas, es si estamos ante un motivo procesal de la letra a del artículo 193, en cuyo caso la Sala tendría competencia para resolverlo en suplicación al amparo del artículo 191.3.d de la Ley de la Jurisdicción Social, o ante un motivo de fondo jurídico, en cuyo caso la Sala no tendría competencia funcional para su conocimiento, de acuerdo con lo anteriormente indicado. Y resulta que el motivo es de naturaleza sustantiva, porque en definitiva lo que se discute es la calificación de la medida empresarial como modificación sustancial de las condiciones de trabajo incardinable en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores. Esta calificación es afirmada expresamente en la sentencia de instancia (FJ 5º: "en el presente caso, la comunicación efectuada en email de fecha 25/05/2023 en el que se incluyen los cuadrantes para el mes de junio de 2023, suprimiendo la concreción horaria, en el seno de una adaptación de jornada de 6 a 14 horas concedida a la actora por motivos de conciliación de la vida familiar y laboral; supresión, que es expresamente reconocida en comunicación empresarial de fecha 1/06/2023, pasando a tener régimen de turnos rotativos, incluyendo fines de semana y festivos, es evidente constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo sin seguir la tramitación del art.41 del E.T.") y recogida en el fallo. Esto constituye una cuestión de legalidad ordinaria y no procesal, para cuya resolución la Sala, como hemos visto, carece de competencia funcional. Por tanto este motivo debe desestimarse por ser inadmisible procesalmente.

TERCERO.- El segundo motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración del artículo 183 de la Ley de la Jurisdicción Social, cuestionándose aquí la condena contenida en la sentencia recurrida al abono de una indemnización de 7.501 euros derivada de la vulneración de derechos fundamentales. Se trata en este caso de una cuestión sustantiva pero relativa a la acción acumulada sobre derechos fundamentales, para cuya resolución la Sala sí es competente funcionalmente. Lo que sostiene la empresa es que "pese a que las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras tenga una dimensión constitucional, no por ello cabe decir que toda denegación empresarial de una medida conciliatoria -aunque la peticionaria sea una mujer, siendo notoria la circunstancia de ser las mujeres mayoritariamente quienes interesan la conciliación de la vida familiar y laboral- deba llevarnos a la conclusión de que toda negativa a la concreción horaria interesada por una trabajadora, constituya per se una discriminación indirecta y una vulneración de derechos fundamentales". También se dice posteriormente que "como se acredita, no se ha producido discriminación alguna respecto de la trabajadora, ni afectación a su derecho a la igualdad... más si cabe, cuando existen otros tres trabajadores respecto de los cuales se ha tomado la misma decisión, uno de ellos, hombre, eliminándose por ello, la perspectiva de género que la parte actora pretende dar al asunto".

Pues bien, a juicio de la Sala es cierto, como sostiene la empresa, que no toda estimación de una demanda de una trabajadora en materia de conciliación de vida familiar y laboral deba llevar aparejada automáticamente la estimación de que se ha producido una vulneración del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación por razón de sexo del artículo 14 de la Constitución. El artículo 53.1 de la Constitución dice que "los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161, 1, a)". Después el artículo 81.1 reserva a las leyes orgánicas el "desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas". Esto significa que los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución precisan después de un desarrollo legal. La Constitución solamente impone que esas leyes de desarrollo respeten el "contenido esencial" de los derechos constitucionales, pero a partir de ese punto los desarrollos legislativos pueden ser diversos y entrar en mayor o menor detalle. En definitiva en un Estado democrático el principio básico es que las leyes son la expresión de la voluntad del pueblo a través de sus representantes electos y toda limitación a la libertad de estos representantes, en cuanto expresan la voluntad soberana de la nación, ha de ser juzgada con cautela, incluso las de naturaleza constitucional. La Constitución sin duda impone límites que no deben ser franqueados por el legislador ordinario u orgánico, pero no impone desarrollos concretos.

Cuando ya no se trata de enjuiciar la ley dictada con arreglo a parámetros de constitucionalidad, sino de juzgar la eventual vulneración de derechos fundamentales que pueda venir producida por una acción de un poder público o de un sujeto privado, resulta siempre imprescindible acudir al concreto desarrollo legal del derecho fundamental, puesto que sin ese desarrollo resulta imposible concretar el contorno del derecho fundamental. No puede entenderse sin embargo que toda vulneración de la norma legal constituya una vulneración del derecho fundamental, puesto que en la norma legal pueden existir contenidos accesorios, formales o procedimentales cuya infracción no afecte realmente al contenido del derecho fundamental en sentido estricto. Esto plantea el problema de decidir qué vulneraciones de la norma legal de desarrollo implican la vulneración del derecho fundamental y cuáles no.

Para ello la primera opción sería intentar descifrar qué implica el "contenido esencial" del derecho fundamental derivado del texto constitucional, segregando dentro del contenido de la Ley de desarrollo lo que pueda entenderse que pertenece a dicho núcleo esencial de todo lo accesorio que resulta ajeno al mismo. Sin embargo este sistema interpretativo se reveló pronto como inapropiado y de imposible aplicación, puesto que muchos desarrollos legales pueden, según las circunstancias, revelarse como básicos para la tutela del derecho fundamental. Baste pensar con que en el caso de derechos fundamentales como el de asociación (con sus importantes especialidades en el caso de asociación política o sindical) una decisión aparentemente procedimental, denegando la inscripción de una asociación por razones formales, puede encubrir una vulneración del derecho fundamental cuando impida su ejercicio y se base en motivos irrelevantes, absurdos o arbitrarios.

Por ello la técnica adoptada por la jurisprudencia constitucional, no exenta de dificultades, es la de aplicar un doble canon de enjuiciamiento. El primero, que es consecuencia directa del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución, consiste en comprobar si la decisión judicial resulta en sus razonamientos ilógica, absurda o desproporcionada, puesto que en tal caso equivale a una denegación de la tutela judicial. Este canon simple debe ser acompañado por un canon reforzado en el caso de que la decisión judicial verse sobre la tutela de otro derecho fundamental, porque en tal caso no basta con que la decisión judicial esté razonada lógicamente y no resulte a priori absurda, sino que debe estar razonada adecuadamente para que en su interpretación de las leyes de desarrollo de los derechos fundamentales respete los contornos definidos constitucionalmente de los mismos. Si la decisión interpretativa de la ley de desarrollo, pese a su lógica formal, no se razona en términos de protección del derecho fundamental con una valoración adecuada, lógica y proporcionada de los aspectos atinentes al derecho de que se trate, entonces las vulneraciones de la ley de desarrollo del derecho fundamental constituyen al mismo tiempo vulneraciones del derecho fundamental.

Este doble canon de enjuiciamiento, aplicado por el Tribunal Constitucional a su revisión en vía de amparo de las resoluciones judiciales, debe adaptarse por los órganos judiciales cuando la vulneración se impute a un ente público o a un sujeto privado. Con ello podemos afirmar que no toda vulneración de una ley de desarrollo de un derecho fundamental constituye necesariamente una vulneración del derecho fundamental. Para que podamos hablar de que se ha vulnerado el derecho fundamental es preciso que:

A) O bien la actuación enjuiciada ha omitido hacer toda valoración del derecho fundamental afectado, haciendo abstracción del mismo a la hora de tomar la decisión;

B) O bien, aunque se afirme haber hecho una valoración del derecho fundamental afectado, el resultado de dicha valoración sea absurdo, ilógico o manifiestamente contrario a la Ley.

De esta forma podemos concluir que una actuación en la que quede acreditado que el ente público o sujeto privado ha actuado tomando en consideración la existencia de un derecho fundamental afectado, constando que ha hecho una valoración del mismo adecuada a sus contornos definidos constitucionalmente y cuando la interpretación de la ley de desarrollo que haya realizado no resulte claramente contraria a la misma ni absurda o ilógica, nos situamos ante un problema de legalidad ordinaria y no ante una vulneración del derecho fundamental.

Aplicando lo anterior a la materia de la conciliación de la vida familiar y laboral nos encontramos con que las indicadas normas guardan relación con "la protección social, económica y jurídica de la familia", en la medida en que procuran que las necesidades familiares (cuidado de hijos menores o dependientes, esencialmente) puedan ser atendidas cuando quien deba hacerlo tenga una ocupación laboral, de manera que la dedicación al trabajo no sea impeditiva. Se trata de un desarrollo legal posible entre otros muchos, porque no hay que olvidar que las necesidades de cuidados pueden ser atendidas de diversas maneras y no solamente por la dedicación de las concretas personas que forman parte del núcleo familiar. En ese sentido un mayor desarrollo de los servicios públicos, tanto en el ámbito educativo (por ejemplo, mediante el desarrollo de la Ley Orgánica 3/2020, de 29 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, así como el Real Decreto 95/2022, de 1 de febrero, por el que se establece la ordenación y las enseñanzas mínimas de la Educación Infantil) como en el de la dependencia (desarrollando el sistema prestacional de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia), podría dar cumplimiento al artículo 39.1 de la Constitución evitando imputar a los propios familiares de forma desproporcionada la carga de los cuidados. Aunque el artículo 39.1 se sitúa extramuros del capítulo segundo del Título I de la Constitución, su desarrollo se vincula estrechamente al artículo 14 de la Constitución. El artículo 9.1 de la Constitución dice que corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, así como remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social. Por tanto las políticas que pretendan dar cumplimiento al artículo 39.1 de la Constitución no solamente se proyectan estrictamente en el ámbito de la protección familiar, sino también en el ámbito del derecho a la igualdad y no discriminación por dos razones:

A) La primera es que la ausencia de servicios públicos que permitan aliviar la carga familiar de cuidados afecta en mayor medida a quienes por su condición social y menor renta no pueden permitirse el pago de los servicios privados alternativos (o de la cofinanciación de los servicios públicos).

B) La segunda es que la carga de cuidados familiares, por razones históricas y culturales, recae esencialmente sobre las mujeres, de manera que les impide o dificulta en mayor medida que a los hombres la dedicación laboral o la promoción en el trabajo y, en definitiva, una plena participación en la vida política, económica, cultural y social.

En ese sentido las medidas de conciliación de la vida laboral y familiar, que consisten esencialmente en normas que permiten a las personas trabajadoras reducir o adaptar la jornada laboral, o suspender el contrato con reserva de puesto de trabajo, con el objetivo de dejar tiempo libre adecuado para dedicarse a tareas de cuidados familiares, son medidas vinculadas estrechamente al derecho de igualdad en ambos sentidos, en cuanto intentan combatir una forma extendida y subyacente de discriminación, tanto por condición social como por género. Es una forma sin duda conflictiva e insuficiente, porque sigue imputando esencialmente las tareas de cuidados en la familia a sus propios miembros, trasladando además parte de la carga organizativa y económica que implican a los empleadores, en lugar de proveer servicios públicos para ello. Y en su actual configuración no es una medida que sea útil para combatir la discriminación subyacente por razón de género, porque no impide que las tareas de cuidados en el ámbito familiar sean asumidas muy principalmente por mujeres, siendo éstas las que acuden al ejercicio de derechos de consolidación de forma muy mayoritaria. Sin embargo es una medida que claramente constituye desarrollo normativo del principio de igualdad y no discriminación por razón de género, porque el uso de las fórmulas de conciliación es lo que permite la integración de muchas mujeres en el mundo del trabajo, que les resultaría imposible de compatibilizar con los cuidados en el entorno familiar en otro caso. Por otra parte, dado que la mayor parte de las personas trabajadoras que reclaman medidas de conciliación son mujeres, las diferencias de trato negativas por razón del uso de las mismas constituyen una forma de discriminación indirecta contra las mujeres. Finalmente hay que tener en cuenta que incluso cuando quien acude a medidas de conciliación es un hombre (extremo que señala el escrito del Ministerio Fiscal) precisamente con ello se está cumpliendo uno de los objetivos de las políticas antidiscriminatorias, dado que se trata de que el papel de los cuidados en el entorno familiar se distribuya equitativamente, según las conveniencias e intereses de los implicados, pero sin que deba constituir una forma de reforzar los papeles de género tradicionales, que es lo que estaríamos haciendo si considerásemos que solamente cuando ejerza el derecho a la conciliación una mujer está afectado el derecho a la igualdad y no discriminación.

En conclusión, la legislación en materia de conciliación de la vida laboral y familiar constituye un desarrollo legislativo esencial del derecho a la igualdad y no discriminación y por tanto su vulneración puede implicar una vulneración de dicho derecho fundamental siempre y cuando se cumplan las condiciones anteriormente explicadas, esto es, que el ente público o sujeto privado ha actuado sin tomar en consideración la existencia del derecho fundamental afectado, sin hacer una valoración del mismo adecuada a sus contornos definidos constitucionalmente o bien cuando, aunque formalmente parezca haber realizado tal ponderación, la interpretación de la ley que haya realizado resulte claramente contraria al tenor de la misma o absurda o ilógica.

Es desde estos parámetros que tenemos que decidir el recurso, analizando con arreglo a los mismos los hechos probados.

CUARTO.- Ateniéndonos a los hechos declarados probados, no alterados en el recurso, la trabajadora había ejercido su derecho legal a la conciliación previamente, habiendo adaptado su jornada por tal motivo y obteniendo una concreción horaria de lunes a viernes, de 6 a 14 horas que venía disfrutando desde 4/10/2019, consecuencia de una primera petición de reducción jornada (de 7 a 13 horas) y posteriormente, adaptación de jornada para conciliar la vida familiar y laboral para atender al cuidado de hijos menores de 12 años con horario de 6 a 14 horas. Esas medidas de conciliación, que habían sido establecidas en aplicación de la normativa legal aplicable, fueron suprimidas unilateralmente por la empresa mediante un correo electrónico en el que se le adjuntaba el gráfico de servicio y desarrollo mensual a partir del 4/06/2023. No consta cómo se adoptó la decisión, ni que hubiera ningún procedimiento previo de consulta y negociación con la trabajadora para buscar una readaptación de su jornada. Tampoco consta en los hechos probados cuáles fueran las necesidades organizativas o causas que pudieran justificar la decisión empresarial. Lo que consta es que después de comunicar la medida y ante la reclamación de la trabajadora, con una antelación muy escasa a su entrada en vigor (dos días, puesto que se recibió el 2 de junio) se le indicó que "la asignación de una franja horaria concreta como la que disfruta la actora, no se adecúa a la jornada ordinaria de su puesto de trabajo, imponiendo importantes dificultades y limitaciones para cubrir todas las necesidades de la producción, además de una afectación sustancial al resto de la plantilla" y que "en la actualidad se hace extremadamente gravoso mantener dichas concreciones ( de la actora y otras tres personas trabajadoras), de cara a los actuales requerimientos de acompañamiento de trenes contemplados en su gráfico y sobre todo, porque no es posible ignorar reclamaciones que vienen siendo presentadas por el resto de trabajadores del colectivo de operadores comerciales de trenes del mismo cuadro de servicio, que han puesto de manifiesto, en varias ocasiones y desde hace tiempo, su disconformidad y rechazo a los perjuicios que para ellos derivan del régimen de concreciones horarias otorgadas en el cuadro e servicio de personal comercial de trenes de media distancia, al ocasionarse una importante ruptura de la rotatividad de los turnos de trabajo y descanso, en los términos obrantes a los folios 38 reverso y 39 de las actuaciones, a cuyo contenido nos remitimos".

Se añade como hecho probado que la supresión de la concreción horaria afectó a la actora, a dos trabajadoras más y un trabajador hombre. Esta afectación plural resulta irrelevante, porque ya hemos dicho que el derecho fundamental queda afectado aunque quien ejerza el derecho a la conciliación sea de género masculino y por lo demás el que se pueda producir la vulneración del derecho fundamental de otros trabajadores no implica que no se haya vulnerado el de la actora.

En tales condiciones hemos de confirmar la conclusión de la sentencia de instancia de que el derecho fundamental ha sido afectado tomando en consideración:

a) La forma de proceder de la empresa, adoptando la decisión de suprimir las adaptaciones y reducciones de jornada ya concedidas, sin previa audiencia a la trabajadora para conocer exactamente sus circunstancias y necesidades y poderlas valorar y además comunicándola con una antelación mínima a la entrada en vigor de la modificación, lo que por sí mismo produce una perturbación sobre la conciliación incluso mayor que la propia supresión acordada, dado el angosto margen temporal que se deja a la trabajadora para su reorganización familiar. Y todo ello sin que se justifique ninguna razón de urgencia que obligara a actuar así. La mención contenida en el escrito del Ministerio Fiscal de que la empresa "negoció arduamente con todos los trabajadores" antes de la medida, habiéndose producido una "larga negociación",, así como que a la actora se le ofrecieran "alternativas razonables" no consta en los hechos probados. Tampoco lo que se afirma en el escrito de recurso cuando se dice que otros trabajadores también tienen cargas familiares y que la representación de la empresa ha intentado un acercamiento de ambas partes para llegar a un acuerdo y propuso alternativas en sus concreciones horarias. La mención a la amenaza de huelga de esos otros trabajadores que se hace en el escrito del Ministerio Fiscal no aparece en hechos probados y no puede por ello ser valorada. No se pretende introducir ninguna revisión fáctica en el recurso de la empresa, ni tampoco por el Ministerio Fiscal, que no es recurrente. La revisión de hechos probados solamente puede instrumentarse mediante motivos de la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social o, en caso de escrito de impugnación, al amparo del artículo 197.1. Y esto es básico en este caso, porque efectivamente todo ello pudiera ser decisivo para estimar que hubo un comportamiento razonable por la empresa, una negociación con propuestas de acuerdo, lo que permitiría eludir la declaración de vulneración de derechos fundamentales y reducir el conflicto a una cuestión de legalidad ordinaria, pero la Sala no puede partir de hechos alegados en los escritos de recurso o de impugnación que no constan en la relación de hechos probados de la sentencia de instancia.

b) Las razones genéricas que se esgrimen para la medida, consistentes en que los demás trabajadores de la unidad quedaban confinados a los horarios y jornadas consideradas habitualmente como peores y en escrito de 30 de enero de 2023 reclamaron la revisión de las concreciones horarias concedidas (hecho probado tercero), pero sin que conste que dicha situación haya aparecido ex novo tras la aceptación de la reducción o adaptación de jornada y sin que por otra parte conste que se haya hecho una valoración concreta de los intereses en juego para poder hacer algún tipo de ponderación que vaya más allá de la existencia de la queja, debiendo insistirse en que la Sala solamente puede atenerse a los incombatidos hechos probados de la sentencia de instancia.

Por tanto el empleador ha actuado sin hacer una valoración del derecho fundamental adecuada a sus contornos definidos constitucionalmente, sin que tampoco quede acreditado que la medida adoptada resulte de una valoración razonada de las concretas circunstancias e intereses de los afectados que pueda resultar de una valoración razonable de los intereses en juego. Por lo cual consideramos que el derecho fundamental sí ha sido vulnerado.

QUINTO.- Finalmente de manera subsidiaria y dentro del mismo motivo de recurso, sin la debida separación en motivos diferenciados con arreglo a los preceptos que se entienden vulnerados, se dice que "se considera excesiva y desproporcionada la indemnización, en relación a la finalidades establecidas en el art. 183.2 LRJS", dado que "la postura de la Empresa ha sido, en todo momento, justificada y razonable, viéndose forzada a tomar una decisión por la situación en la que se encontraba el colectivo de operadores comerciales de la dependencia, que pudiera garantizar la conciliación laboral y familiar de todos ellos, y la correcta prestación del servicio público de obligado cumplimiento por parte de la empresa, sin afectar a los intereses y necesidades de los usuarios" y que "la parte actora ni siquiera se justifica la procedencia del importe de la indemnización solicitada, no objetivándose ningún daño o perjuicio, más si cabe cuando la trabajadora se encuentra de baja desde el 5 de junio, no habiéndole afectado la medida adoptada por la empresa".

Lo cierto es que la valoración del daño es cuestión fáctica que compete al órgano judicial de instancia y que solamente puede ser revisado en vía de recurso extraordinario cuando sea desproporcionada o contraria a la Ley o a los propios parámetros de cálculo adoptados por la sentencia de instancia. Y en este caso:

-La valoración no se aprecia que sea desproporcionada en base a las circunstancias del caso antes descritas

-La aplicación analógica de las cuantías sancionadoras de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social no vulnera norma alguna, habiendo sido admitida por la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, según se fundamenta en la sentencia de instancia, cuando dice que "se considera un parámetro objetivo acudir a las previsiones de la Ley de Infracciones y Sanciones, aceptado por jurisprudencia y doctrina y así STS de 08.07.2014 (RJ 2014,4521) y de 15.02.2012 (RJ 2012,3894) y del Tribunal Constitucional, STC 247/2006 (RJC 2006,247)"

-Y finalmente se han respetado los parámetros elegidos como referencia, puesto que el tipo infractor previsto en la LISOS se acomoda a la cuantía sancionadora elegida como parámetro (artículo 8.12 en relación con el 40.1).

Por todo lo cual el recurso es desestimado.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, procede imponer las costas del recurso a la parte vencida, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado de la parte contraria que actuó en el recurso, los cuales se fijan, a los meros efectos de la condena en costas y sin prejuzgar los que contractualmente correspondan al mismo por la relación con su cliente, en 500 euros, a los que habrá que adicionar el impuesto sobre el valor añadido o cualesquiera impuestos aplicables sobre los indicados honorarios. Igualmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 204 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, debe decretarse la pérdida del depósito constituido para recurrir conforme al artículo 229 de la misma Ley y de las consignaciones o avales en garantía del cumplimiento del fallo, una vez firme esta sentencia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,