A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO.- Se alega como cuestión previa por la impugnante ESPECIALISTAS DE LIMPIEZA, S.A.U., la inadmisión de los motivos del recurso por infracción del artículo 196.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el 193 y el 200, aduciendo que en ninguno de sus CINCO motivos, se especifica en modo alguno, cual es el objeto del mismo, si es la reposición de los autos por infracción de normas o garantías del procedimiento, o si es la revisión de hechos probados, o si es por infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia.
Tal cuestión que ha sido analizada ya por esta Sala y a ella que nos referiremos en los siguientes fundamentos.
En cuanto al fondo, tanto la parte actora como la citada demandante, se oponen en sus escritos de impugnación a las pretensiones de la recurrente.
SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, sin cita de precepto de amparo, se alega la caducidad de la acción y la falta de legitimación pasiva, en los mismos términos sobre los que se ha pronunciado esta Sala, así en sentencia de la sec. 2ª, de 29-11-2023, nº 1056/2023, rec. 749/2023, como sigue:
"El primer motivo de recurso, sin expresar en cuáles de las letras del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social se ampara, alega la caducidad de la acción de despido y la falta de legitimación pasiva de la recurrente. Se trata de una cuestión jurídica y la parte no alega absolutamente ningún precepto normativo que considere infringido, lo que determinaría la desestimación del recurso, si bien hay que tener en cuenta que la caducidad de la acción de despido se debe apreciar de oficio, incluso en el recurso de suplicación, por lo cual tal cuestión ha de ser analizada independientemente del grave defecto del recurso. En la demanda presentada figuraba Cycle Servicios Integrales S.L. como demandada junto con Limpiezas Alarcón S.L. y fue presentada el 5 de abril de 2022 a las 18:30:10. En la demanda se afirma que la actora prestaba servicios de limpieza en la subcontrata que la empresa Limpiezas Alarcón S.L. desarrollaba para la cliente Dia (Grupo El Árbol) en el centro de Azuqueca de Henares y el 27 de febrero de 2022 su empresa le comunicó mediante burofax que a partir del día 28/02/2022 pasaría a formar parte por subrogación de Cycle Servicios Integrales CE S.L. Lo que se ha dado por probado (ordinal noveno) es que esa comunicación se hizo el 24 de febrero de 2022 y solamente se refiere a "la mercantil Cyclenet". El documento de comunicación de la subrogación obra en autos y efectivamente se comprueba que la identificación que se hace de la empresa subrogada se limita a llamarla así, "la mercantil Cyclenet", sin ningún otro dato. Después se afirma en la demanda que "el día 28 de febrero y 1 de marzo de 2022" la trabajadora y sus compañeros acudieron a su centro de trabajo siendo expulsados del lugar sin permitirles entrar. En la sentencia se da por probado que "la demandante fue dada de baja en la Seguridad social con fecha 4 de marzo de 2022 , sin que Cycle Servicios Castilla La Mancha se haya subrogado en la posición de Limpiezas Alarcón". El acta de conciliación aportada a los autos tiene fecha de 1 de abril de 2022 y en ella aparecen como demandadas tanto Limpiezas Alarcón como Cycle. En el acta se indica que la papeleta de conciliación se presentó el 16 de marzo de 2022. Tomando la fecha en la que la propia actora manifiesta que se le impidió la entrada en el centro de trabajo, el 28 de febrero de 2022, resulta que cuando se presentó la papeleta de conciliación el 16 de marzo se habían consumido once días del plazo de caducidad. El acto de conciliación se celebró el día 1 de abril, dentro de los 15 días hábiles y por tanto se reanudó el día 4 de abril, que era el siguiente hábil. La demanda se presentó el día 5 de abril, dentro de plazo válido, dirigida contra Cycle Servicios Integrales CE S.L. El 2 de junio de 2022 la representante de esta empresa presentó escrito en los autos personándose y manifestando que su representada no era parte de los hechos enjuiciados. Habiéndose tramitado un procedimiento de despido colectivo ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en el mismo se identificó como empresa subrogada a Cycle Servicios Castilla La Mancha S.L. y no a Cycle Servicios Integrales CE S.L. La codemandada puso en conocimiento del Juzgado tal circunstancia pidiendo que se requiriese a la parte demandante que ampliase la demanda contra la empresa correcta, lo que la demandante hizo siguiendo las indicaciones del Juzgado. No constando que la demandante tuviera conocimiento previo de la correcta identificación de la empresa subrogada más allá del nombre que se le proporcionó y que indujo a una justificada confusión, es de plena aplicación el artículo 103.2 de la Ley de la Jurisdicción Social: "Si se promoviese papeleta de conciliación o solicitud de mediación o demanda por despido contra una persona a la que erróneamente se hubiere atribuido la cualidad de empresario, y se acreditase con posterioridad, sea en el juicio o en otro momento anterior del proceso, que lo era un tercero, el trabajador podrá promover nueva demanda contra éste, o ampliar la demanda si no se hubiera celebrado el juicio, sin que comience el cómputo del plazo de caducidad hasta el momento en que conste quién sea el empresario".
Por tanto, no se aprecia caducidad de la acción, máxime si tenemos en cuenta que consta que se había tramitado un procedimiento de impugnación colectiva de despido colectivo, de manera que conforme al artículo 124.13 de la Ley de la Jurisdicción Social el plazo de caducidad de la acción individual de impugnación del despido no comenzaría a computarse hasta la firmeza de la sentencia en el proceso de despido colectivo.
Por lo que se refiere a la supuesta falta de legitimación pasiva alegada, lo que se hace sin citar absolutamente ningún precepto infringido ni doctrina jurisprudencial, lo que plantea es una cuestión de fondo sobre la existencia de la subrogación y sus efectos, pero sin cuestionar la misma jurídicamente. Resulta evidente que si ha existido una sucesión de empresas o subrogación en la relación laboral (sobre lo que nada se dice aquí) es la empresa sucesora la responsable de la relación laboral y la obligada a readmitir, incluso si el despido hubiera sido anterior a la sucesión, por lo que lo expuesto en este punto carece de todo fundamento."
Lo que reiteramos al darse las mismas circunstancias, ya que no fue hasta el día de celebración del acto del juicio, 18 de julio de 2022 cuando la inicialmente demandada CYCLE SERVICIOS INTEGRALES, puso de manifiesto que debía ampliarse la demanda contra DIA RETAIL y CYCLE SERVICIOS CASTILLA LA MANCHA, acordándose la suspensión a tal efecto y realizándose el siguiente día, por lo que no hay caducidad, ni falta de legitimación pasiva, por los razonamientos que hemos reiterado, desestimándose el motivo.
TERCERO.- Igualmente nos hemos pronunciado en la citada sentencia, respecto de la cuestión planteada en el segundo motivo del recurso, en el que, sin señalar tampoco precepto de amparo, plantea la recurrente en los mismos términos que en anteriores recursos, la inexistencia de sucesión de contratas, resolviendo como sigue:
"El tercer motivo de recurso tampoco dice en qué letra del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social se ampara y dice que no se ha producido un supuesto de sucesión de contratas porque el servicio adjudicado no tiene nada que ver con el centro donde prestaban servicios los demandantes para Limpiezas Alarcón en Azuqueca de Henares. Después alega hechos que no constan entre los probados y de nuevo incurre en los mismos defectos procesales del motivo anterior, sin citar absolutamente ningún precepto infringido ni doctrina jurisprudencial, lo que es determinante de su desestimación. Cabe adicionar que la sucesión de empresas, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, lo que exige es que se mantenga la identidad de la unidad productiva transmitida y esa identidad depende de múltiples factores. En un caso como el presente (extinción de contrata por cierre de un centro de trabajo con traslado de toda la plantilla a otro centro y contratación de nueva contrata de limpieza para el nuevo centro) el análisis desde el punto de vista legal debiera partir de la constatación de los elementos de identidad y de divergencia de la unidad productiva (el grupo de trabajadores de limpieza) antes y después de la contratación y tratándose de sucesión de plantillas lo relevante sería comprobar el mantenimiento de una parte sustancial en número y cualificación de los trabajadores de la contrata saliente (o bien la imposición de la subrogación de una parte sustancial de la plantilla de la saliente por convenio colectivo), pero el recurso no trata de esta cuestión en este motivo, sino que se centra en la falta de identidad de los dos centros objeto de la contrata, lo que no es necesariamente relevante a efectos de apreciar la sucesión de plantilla. La falta de argumentación jurídica del motivo es determinante de que el análisis no pueda ir más allá y se desestime, porque lo contrario exigiría que fuera la Sala la que construyese de oficio la fundamentación que debe aportar la parte."
Lo que reiteramos desestimando el motivo.
CUARTO.- En el tercer motivo, sin cita de precepto de amparo, se interesa la revisión y modificación del tercer párrafo del fundamento de derecho cuarto de la sentencia donde se habla del informe técnico privado y acuerdo que se alcanzó entre la mercantil Día Retail España S.A y sus propios trabajadores, documento por el que se sustenta el fallo de la Sentencia que se recurre, efectuando iguales planteamientos que en nuestra anterior sentencia, que resuelve al respecto como sigue:
"El segundo motivo de recurso tampoco dice en qué letra del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social se ampare dice que pretende la "revisión y modificación del tercer párrafo de FD SEGUNDO, donde se habla del informe técnico privado y acuerdo que se alcanzó entre la mercantil Día Retail España S.A y sus propios trabajadores, documento por el que se sustenta el fallo de la Sentencia que se recurre". El motivo de recurso inaplica por completo la técnica procesal del recurso de suplicación y hace una exposición donde se mezclan hechos y valoraciones sin citar absolutamente ningún precepto normativo que considere infringido ni doctrina jurisprudencial e invocando hechos propios de la parte que no se atienen a los declarados probados, sin haber intentado su revisión por el cauce procesal prescrito legalmente a tal efecto. Se trata por tanto de un motivo de formulación no admisible en suplicación y que por tanto es desestimado."
Razonamientos por los que igualmente se inadmite el motivo.
QUINTO.- Nuevamente sin cita de precepto de amparo, alega la recurrente que no opera la subrogación, infracción del artículo 24 del Convenio Colectivo de Limpiezas y jurisprudencia del Tribunal Supremo, negando la existencia se sucesión y que LIMPIEZAS ALARCÓN le comunicara los datos y documentación de los trabajadores que prestaban servicios en el centro de Arroyomolinos y, subsidiariamente, aduce que si se entiende que se le envió tal documentación, ello se produjo el 10 de marzo de 2022, diez días después del inicio de actividad por su parte, por lo que la falta de entrega en plazo y forma faculta para exigir a la empresa saliente una indemnización por daños y perjuicios, que, en su caso, deberá determinarse en sentencia.
También nos hemos pronunciado al respecto, así en la sentencia de la sección 1ª, de 09-10-2023, nº 865/2023, rec. 576/2023:
"RESPONSABILIDAD DE CYCLE SERVICIOS CASTILLA LA MANCHA SL, POR APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 24.7 DEL CONVENIO DE LIMPIEZA , EN CUANTO NUEVA EMPRESA ADJUDICATARIA DEL SERVICIO DE LIMPIEZA EN EL CENTRO DE ILLESCAS TRAS EL TRASLADO POR CIERRE DEL CENTRO LOGÍSTICO DE ARROYOMOLINOS.
Sostiene la recurrente en el cuarto motivo, sin cita de precepto alguno ni de la jurisprudencia aplicable, en esencia, que "la prueba practicada empieza y se acaba con la responsabilidad de Especialistas de Limpiezas SA, que aun así, sin tener como hecho cierto que la nueva adjudicataria asumiría su responsabilidad (queda probado que DIA indica que se cierra el centro de trabajo de Arroyomolinos y nadie va a suceder a la contrata de limpieza), procedió a informar a los trabajadores de lo que no era más que una mera especulación, una tesis esbozada para eludir su responsabilidad sin proteger a los mismos aun extinguiendo sus contratos. En este contexto, dadas las circunstancias, sabiendo cómo se sabía por la empresa saliente de los cambios adoptados por DIA, sin tener clara constancia de la voluntad de Cycle de asumir la posición de empresa entrante, sin tener la constatación formal de que Cycle asumiría su responsabilidad convencional, se estima que ha de responsabilizarse a Especialistas de Limpiezas SA exclusivamente, absolviendo a mi representada".
En el quinto motivo insiste, esta vez con cita de del art. 24 del Convenio de Limpieza y de la jurisprudencia que considera de aplicación, en que no hay un deber de subrogación convencional de CYCLE SERVICIOS CASTILLA LA MANCHA SL, dado, y a su juicio, pero haciendo supuesto de hecho de la cuestión, Especialistas de Limpieza SAU no comunicó a Cycle los datos de los trabajadores que venían prestando servicios en el centro de Arroyomolinos (nombre antigüedad, fecha de alta en la empresa, nacimiento, sexo, tipo de contrato, jornada, categoría, grupo de cotización y teléfono) y expresando la obligatoriedad de que Cycle debía atender dicho requerimiento a los efectos de subrogación; y que el convenio colectivo de aplicación exige (art. 24b del convenio colectivo de limpiezas de Madrid) para la tramitación de la subrogación la empresa saliente deberá suministrar a la entrante relación de personal, en formato electrónico de hoja de cálculo según el modelo especificado en el anexo II, en la que se detalle:
Nombre y apellidos, domicilio, número de afiliación a la Seguridad Social, antigüedad, jornada, horario, vacaciones, días de asuntos propios ya disfrutados y justificación de otras licencias retribuidas y cualquier modificación de estos datos que se haya producido en los cuatro meses anteriores junto con la justificación de la misma, modalidad de su contratación, especificación del período de mandato si el trabajador/a es representante sindical y fecha de disfrute de sus vacaciones. Asimismo, a efectos de comprobación de retribuciones, jornada, tipo de contrato, situación de IT y otros extremos de relevancia para la gestión de la subrogación, la empresa saliente tendrá que facilitar a la entrante los siguientes documentos, dejando constancia suficiente de su recepción:
a) Fotocopia de los contratos de trabajo del personal afectado por la subrogación si los ha tramitado la empresa saliente o documentación que acredite la vinculación laboral de cada persona con la empresa y contrata objeto de subrogación.
b) Fotocopia de las cuatro últimas nóminas mensuales de los trabajadores afectados.
c) Fotocopia de los TC-2 de cotización a la Seguridad Social de los cuatro últimos meses.
d) Parte de IT y/o confirmación, del personal que se encuentre en tal situación en el momento de transmitir la documentación.
e) Copia de documentos debidamente diligenciados por cada trabajador/a afectado en el que se haga constar que éste ha recibido de la empresa saliente su liquidación de partes proporcionales de sus haberes hasta el momento de la subrogación, no quedando pendiente cantidad alguna. Este documento deberá estar en poder de la nueva adjudicataria en la fecha del inicio del servicio como nueva titular.
La tesis esgrimida en estos dos motivos carece de respaldo fáctico y entra en abierta colisión con los hechos probados décimo-primero y décimo-segundo, cuya revisión no ha pedido, y en este orden de cosas, como bien argumenta la sentencia recurrida:
"(....) resulta extraño que Cycle Servicios Castilla La Mancha S.L nada supiere, toda vez que al no haberse procedido a adjudicar a Especialistas de Limpieza S.A la licitación de los servicios de limpieza del centro de DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN S.A. del centro de Illescas, aquella remitió burofaxes facilitando los datos de dichos trabajadores tanto a DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN, como a la empresa CYCLE SERVICIOS INTEGRALES, que luego resultó ser CYCLE SERVICIOS CASTILLA LA MANCHA.
Es de destacar que CYCLE SERVICIOS INTEGRALES y CYCLE SERVICIOS CASTILLA LA MANCHA, tienen el mismo domicilio social, a donde se les envió por ESPECIALISTAS DE LIMPIEZA S.A., el burofax de comunicación de los trabajadores que debían ser objeto de subrogación, por lo que CYCLE SERVICIOS CASTILLA LA MANCHA tuvo conocimiento por parte de ESPECIALISTAS DE LIMPIEZA S.A. de los trabajadores de ésta que prestaban servicios en el centro de Arroyomolinos, objeto de traslado al de Illescas, a efectos de su subrogación, todo ello en tiempo y forma, en cumplimiento de las obligaciones que establecen los Convenios Colectivos tanto de Madrid, como de Toledo, sin perjuicio de que dicha obligación de comunicación en modo alguno supone la exención de la obligación de subrogación de CYCLE SERVICIOS CASTILLA LA MANCHA para con los trabajadores demandantes, por cuanto en caso de que se hubiera incumplido, solo daría derecho a indemnización de los daños y perjuicios ,dado que el convenio prevé expresamente en su artículo 24.2 tercer párrafo que "La falta de entrega en plazo y forma de la documentación establecida en este artículo facultará a la empresa entrante para exigirle a la saliente la indemnización por los daños y perjuicios que en su incumplimiento le haya podido acarrear."
Lo expuesto determina que Cycle Servicios Castilla La Mancha S.L hubo de haber integrado en su plantilla a los actores para dar continuidad a su prestación de servicios en el centro de trabajo de Illescas, lo que, al no realizar, constituye un despido tácito carente de forma y causa, que ha de ser calificado como improcedente ( artículos 53.4 y 55.4 en relación con el 56 del Estatuto de los Trabajadores ) y con las consecuencias que se dirán en la parte dispositiva de esta resolución, procediendo en consecuencia a la desestimación de la falta de legitimación pasiva ad causam esgrimida por esta parte y la declaración de responsabilidad en las consecuencias de este procedimiento, con absolución de la codemandada ESPECIALISTAS DE LIMPIEZA S.A de los pedimentos de la demanda".
Deviene aplicable al caso enjuiciado el artículo 24.7 del Convenio colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid (idéntico al artículo 14.7 del Convenio Colectivo Provincial de Limpieza de Edificios y Locales de Toledo , y al artículo 17.7 del I Convenio colectivo sectorial de limpieza de edificios y locales), al disponer que:
" En el supuesto de que el cliente trasladase sus oficinas o dependencias a otra ubicación y adjudicase el servicio de limpieza a otra empresa, ésta vendrá obligada a subrogarse en el personal que, bajo la dependencia del anterior concesionario hubiera prestado servicios en el centro anterior, siempre y cuando dicho personal reuniese los requisitos establecidos en el apartado 10 de este artículo."
Dia Retail, por motivos de interés productivo y organizativo, decidió, llegando para ello a un acuerdo con la representación de los trabajadores, centralizar y trasladar la actividad que desarrollaba en sus centros de trabajo de Arroyomolinos, Mejorada del Campo y Azuqueca de Henares, a un nuevo almacén en la localidad toledana de Illescas, concluyendo el informe técnico elaborado por cuenta de Día Retail existía una duplicidad de instalaciones al coexistir los tres almacenes, lo que suponía mantener una duplicidad de estructuras generando ineficiencias en la red, teniendo en cuenta la caída de actividad que se estaba produciendo. Por todo ello, DIA implementó las medidas destinadas a la racionalización de dichos almacenes, concentrando la actividad en un único centro logístico, el de Illescas, lo que le ha supuesto una mejora de la eficiencia y la productividad eliminando las duplicidades existentes en costes fijos.
En su consecuencia, de conformidad al art. 24.7 del Convenio colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid, la nueva empresa adjudicataria de los servicios de limpieza, CYCLE SERVICIOS CASTILLA LA MANCHA, estaba obligada a subrogarse en el personal de limpieza que prestaba servicios en el centro de Arroyo Molinos, al cerrarse este centro y dejar de tener la adjudicación de la contrata de limpieza la empresa saliente ESPECIALISTAS DE LIMPIEZA SAU.
Hemos de partir de la reiterada y conocida jurisprudencia, entre otras STS de 19-09-12, rec. 3056/2011 , según la que el mecanismo sucesorio operante entre las empresas de limpieza, de seguridad o de gestión de diversos servicios públicos, no es el previsto en el artículo. 44 del ET , pues ni la contrata ni la concesión administrativa, son unidades productivas autónomas a los efectos del artículo 44 ET , salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación, de forma que en general no se trata de una sucesión de empresas regulado en dicho precepto sino que la sucesión de empresas contratistas de servicios, al carecer la sucesión de un soporte patrimonial, que no tiene más alcance que el establecido en las correspondientes normas sectoriales ( SSTS 30-12-1993 -rec. 702/1993 -; 29-12-1997 -rec. 1745/1997 -; 10-07-2000 -rec. 923/99 -; 18-09-2000 -rec. 2281/1999 -; y 11-05-01 -rec. 4206/2000 -).
Porque en las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de tales características, no opera, por ese solo hecho, la sucesión de empresas establecida en el artículo 44 ET , sino que la misma se producirá, o no, de conformidad con lo que al efecto disponga el convenio colectivo de aplicación, "a cuyos presupuestos, extensión y límites habrá de estarse" ( STSJ Madrid 12-1-2015, rec. 778/2014 ) y con subordinación al cumplimiento por las empresas interesadas de los requisitos exigidos por tal norma convenida ( SSTS 10-12-1997, rec. 164/97 ; 29-01-2002, rec. 4749/2000 ; 14-03-2005, rec. 6/2004 ; y 23-05- 2005, rec. 1674/04 ), habida cuenta de que los convenios colectivos del sector suelen establecer una garantía de estabilidad en el empleo en favor de los trabajadores empleados en los centros de trabajo cuyo servicio se adjudica sucesivamente a distintas empresas imponiendo una obligación convencional de cesión de los correspondientes contratos de trabajo, subordinada a la puesta en conocimiento, por parte de la empresa contratista saliente, de información sociolaboral relevante relativa al personal beneficiario de la misma, mediante entrega de la documentación pertinente ( STS 28/07/2003 -rec. 2618/02 ).
En su virtud, no es coincidente la sucesión legal de empresas del art. 44 ET (y la convencional cuando los convenios colectivos que regulan el sector servicios establecen reglas expresivas de un deber de subrogación empresarial, como garantía por cambio del empresario contratista del servicio. En este sentido, en nuestro Derecho Colectivo, los sectores que regulan la subrogación en los Convenios Colectivos Nacionales son:
Acción social e intervención social, asistencia, atención, diagnóstico, rehabilitación y promoción de minusválidos, asistencia en tierra en aeropuertos (handling), atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal, captación, elevación, conducción, tratamiento, depuración y distribución de aguas, Construcción, Contact Center, Contratas Ferroviarias, Empresas Concesionarias y privadas de aparcamientos de vehículos, entrega domiciliaria, hostelería, instalaciones deportivas, juego del bingo, limpieza de edificios y locales, limpieza pública, viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado, mantenimiento de cabinas, soportes y teléfonos de uso público, puertos de Estado y autoridades portuarias, regulación de estacionamiento limitado de vehículos en la vía pública, reparto sin direccional, seguridad, transportes de enfermos y accidentados en ambulancias.
Además, existe una relación de sectores que regulan la subrogación en sus Convenios Sectoriales autonómicos y/o provinciales.
Los distintos supuestos de subrogación empresarial, asumiendo la patronal entrante los derechos y obligaciones de la empresa saliente, se reconducen en la actualidad a los siguientes:
A). Artículo 44 del ET , no disponible por la autonomía colectiva, ( STS de 9 febrero 2011 ), aplicable a los altos directivos ( STS de 27 septiembre 2011 ), reformado al compás de las Directivas comunitarias e interpretación de la jurisprudencia del TJCE, condicionado al requisito subjetivo de cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, y al objetivo de la entrega o aporte de los elementos patrimoniales necesarios, activos materiales o inmateriales o infraestructuras básicas para la continuidad de la actividad productiva. Aquí se incluyen, entre otros supuestos, la venta de empresa, fusión y escisión de empresas ( STS de 12 noviembre 1993 ), arrendamiento de empresa ( STS de 16 mayo 1990 ) y venta judicial. En cambio, no es un supuesto de sucesión empresarial la compra de acciones, al mantenerse la personalidad jurídica produciéndose únicamente un cambio en la titularidad de las participaciones del capital social ( STS de 14 febrero 2001 ). Más discutibles son los supuestos de reversión de un servicio público para lo que habrá de valorarse las circunstancias concurrentes (a favor STS de 26 enero 2012 ). Para que opere la garantía del art. 44 ET es necesario, salvo supuestos de fraude acreditado, que los contratos continúen en vigor y no se hayan extinguido válidamente ( STS de 25 febrero 2002 ). Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración ( STS de 28 abril 2009 ) todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades.
B). Sucesión empresarial por disponerlos los pliegos de concesiones administrativas, cumpliéndose todos y cada uno de los requisitos previstos en los mismos. En todo caso este supuesto ha de matizarse, tal como se ha adelantado más arriba, a la luz de la nueva redacción dada al art. 130 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público , por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, que reza así:
"1. Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo.
A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de este. Como parte de esta información en todo caso se deberán aportar los listados del personal objeto de subrogación, indicándose: el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación. La Administración comunicará al nuevo empresario la información que le hubiere sido facilitada por el anterior contratista.
2. Lo dispuesto en este artículo respecto de la subrogación de trabajadores resultará igualmente de aplicación a los socios trabajadores de las cooperativas cuando estos estuvieran adscritos al servicio o actividad objeto de la subrogación.
Cuando la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar fuese un Centro Especial de Empleo, la empresa que resulte adjudicataria tendrá la obligación de subrogarse como empleador de todas las personas con discapacidad que vinieran desarrollando su actividad en la ejecución del referido contrato.
3. En caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general.
4. El pliego de cláusulas administrativas particulares contemplará necesariamente la imposición de penalidades al contratista dentro de los límites establecidos en el artículo 192 para el supuesto de incumplimiento por el mismo de la obligación prevista en este artículo.
5. En el caso de que una vez producida la subrogación los costes laborales fueran superiores a los que se desprendieran de la información facilitada por el antiguo contratista al órgano de contratación, el contratista tendrá acción directa contra el antiguo contratista.
6. Asimismo, y sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de lo establecido en el artículo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, el pliego de cláusulas administrativas particulares siempre contemplará la obligación del contratista de responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados por subrogación, así como de las cotizaciones a la Seguridad social devengadas, aún en el supuesto de que se resuelva el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista, sin que en ningún caso dicha obligación corresponda a este último. En este caso, la Administración, una vez acreditada la falta de pago de los citados salarios, procederá a la retención de las cantidades debidas al contratista para garantizar el pago de los citados salarios, y a la no devolución de la garantía definitiva en tanto no se acredite el abono de éstos".
C). Subrogación empresarial convencional por así disponerlo los Convenios colectivos, para cubrir un espacio al que no alcanza el art. 44 ET , aunque no exista transmisión de elementos patrimoniales, contrayéndose a los casos expresadamente pactados y en tanto y en cuanto se hayan cumplido todos y cada uno de los requisitos en la norma estipulada para que surta efecto, (normalmente entrega de una determinada documentación y cumplimiento de una determinada antigüedad) no dándose si se incumpliera alguno de ellos ( SSTS,4ª, de 10 de diciembre de 1997 , 9 febrero y 31 marzo 1998 , 30 septiembre 1999 y 29 enero 2002 ), de efectos limitados a los prevenidos en el convenio sin llegar a establecer responsabilidades solidarias en materia salarial y de Seguridad Social, pues de no ser así se produciría un régimen "muy severo" ( STS de 20 octubre 2004 ).
D). Sucesión contractual mediante acuerdo entre la empresa cedente y cesionaria, aun no concurriendo los requisitos del art. 44 del ET , supuesto a que hace méritos una copiosa jurisprudencia referida a las empresas de handling, por todas STS 29 febrero 2000 , que constituye una novación por cambio del empleador que exige el consentimiento de los trabajadores afectados en aplicación del art. 1205 del Código Civil .
E) Sucesión de plantillas , aun no dándose tampoco los presupuestos del art. 44 del ET ni prever la subrogación el Convenio Colectivo o el pliego de condiciones, figura esta nacida de la jurisprudencia del TJCE, por continuar la empresa entrante en la actividad, asumiendo o incorporando a su plantilla a un número significativo de trabajadores de la empresa cesante, tanto a nivel cuantitativo (asumir por ejemplo la empresa entrante dos trabajadores sobre un total de seis, STS de 25 enero 2006 ), como cualitativo (STSJ de Castilla-León de 31 octubre 2007), siempre que la actividad productiva descanse esencialmente en la mano de obra. Aquí, la organización productiva, es la plantilla de trabajadores, entendida como un conjunto de elementos personales organizados, y constitutiva de una entidad económica que mantiene su identidad. Este supuesto ha sido aceptado por la Sala Cuarta del TS en su sentencia de 27 octubre 2004 , aun suscitando en la misma ciertas " reservas" , entre otras razones, " por el efecto de desincentivación de estas contrataciones y del establecimiento convencional de estas garantías " que acabarán privando de las oportunidades de empleo a los trabajadores que supuestamente se quiere proteger, ya que la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, al resolver cuestiones prejudiciales, es vinculante para el TS que ha de acatarla y ello no sólo en el caso decidido por la sentencia que resuelve la cuestión prejudicial, sino con carácter general en todas aquellas que queden comprendidas en la interpretación que se establece. Ahora bien, a contrario sensu, si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario asumiendo éste un importante número de trabajadores del saliente, no se considera hay sucesión de empresas si no se transmiten los elementos necesarios para el ejercicio de la actividad ( STS de 28 abril 2009 ).
F). Sucesión de empresas en caso de concurso, para lo que habrá de estarse a las especialidades de la Ley Concursal.
En el caso presente estamos ante un supuesto de subrogación por imposición del artículo 24.7 del Convenio de Limpieza , por lo que de las consecuencias del despido tácito ha de responder, claudicando el cuarto y quinto motivo del recurso, CYCLE SERVICIOS CASTILLA LA MANCHA SL.
(...)
QUINTO.- CONCLUSIONES:
A).- DIA RETAIL ESPAÑA S.A (DIA GROUP), en el ejercicio de su poder de dirección, y haciendo uso de la libertad de empresa reconocido por el art. 38 de la Carta Magna , por razones de índole organizativa y productiva, acordó cerrar el centro almacén de Arroyo Molinos, en el que trabajaban los actores, trasladándolo, junto al de Mejorada del Campo y el de Azuqueca de Henares, impidiendo duplicidades, al de Illescas, para lo cual inició el pertinente procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo y movilidad geográfica con la representación de sus trabajadores, centralizando el almacén de Logística en Illescas.
B).- Trasladado, previo cierre, el centro almacén de Arroyo Molinos a Illescas, y suscrita una nueva contrata de limpieza por DIA RETAIL ESPAÑA S.A (DIA GROUP) para el centro de Illescas con CYCLE SERVICIOS CASTILLA LA MANCHA SL, los trabajadores de limpieza que habían venido prestado sus servicios en Arroyo Molinos para la empresa saliente ESPECIALISTAS DE LIMPIEZA SAU debieron ser subrogados por CYCLE SERVICIOS CASTILLA LA MANCHA SL de conformidad al artículo 24.7 del Convenio colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid, precepto idéntico en su redacción al artículo 14.7 del Convenio Colectivo Provincial de Limpieza de Edificios y Locales de Toledo y al artículo 17.7 del I Convenio colectivo sectorial de limpieza de edificios y locales, por lo que cualquiera que sea el Convenio de aplicación la consecuencia es la misma: CYCLE SERVICIOS CASTILLA LA MANCHA SL ha incurrido en un despido tácito de los actores y de cuyas consecuencias ha de responder, al no estar caducada la acción por mor del artículo 103 LRJS y venir legitimada pasivamente, y no así ESPECIALISTAS DE LIMPIEZA SAU que ha dado cumplimiento a su deber de información a la nueva empresa adjudicataria del servicio de limpieza en Illescas."
Lo que reiteramos, debiéndose señalar que no ha impugnado la recurrente el hecho probado séptimo que considera acreditado que ESPECIALSITAS DE LIMPIEZA remitió a la empresa entrante todos los datos de los trabajadores, por lo que el motivo carece de sustento y más aún la petición de daños y perjuicios.
En corolario el recurso se desestima íntegramente.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
