Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid Despidos / Ceses en general 836/2021
D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA
D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
D./Dña. ALICIA CATALÁ PELLÓN
En Madrid a cuatro de julio de dos mil veinticuatro habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
En el Recurso de Suplicación 1029/2023, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. GONZALO BLANCO MONTERO en nombre y representación de D./Dña. Alexis, contra la sentencia de fecha 4 de septiembre de 2023 dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 836/2021, seguidos a instancia de D./Dña. Alexis frente a NEINOR HOMES SA y QUABIT INMOBILIARIA SA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ALICIA CATALÁ PELLÓN y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "PRIMERO.- La parte actora, D. Alexis, con DNI n° NUM000, venía prestando servicios por cuenta de la mercantil "QUABIT INMOBILIARIA S.A." (en adelante Quabit), en virtud de contrato de dirección con relación laboral común suscrito con fecha 26/5/2017, para prestar servicios con efectos del día 15/7/2017 como Director de la asesoría jurídica y Secretario general, asumiendo la Secretaría del Consejo de Administración y la Dirección de la asesoría jurídica de la misma, percibiendo un salario mensual bruto de 683.629,9 €, con inclusión de la parte proporcional de pagas extra.
El demandante, era el secretario general jurídico y del Consejo de Administración, así como asesor de operaciones especiales, encargándose entre otros cometidos, de las operaciones especiales de financiación y/o captación de recursos (hecho segundo de la demanda, folio 3 de las actuaciones)
El demandante prestó servicios por cuenta de "Quabit", hasta el día 31/05/2021, produciéndose la subrogación en su relación laboral por parte de "Neinor Homes S.A." con fecha 1/06/2021, consecuencia de la fusión por absorción de "Quabit" (folio 225 y 422 de las actuaciones).
Se da por reproducido el contrato de dirección con relación laboral común de fecha 26/05/2017, obrante a los folios 39 a 47 de las actuaciones.
En informe anual de gobierno corporativo de las sociedades anónimas cotizadas, presentado por "Quabit", ante la CNNV, se identifica al demandante como miembro de alta dirección, sin ser consejero ejecutivo (folio 440 de las actuaciones)
Las retribuciones percibidas por el demandante en los últimos 12 meses, se desglosan en las siguientes partidas: (hecho no controvertido)
- Salario fijo anual 2021 = 499.392 €
- Compensación retribución en especie (seg.vida y vehículo) = 10.680,05 €
- Retribución variable 2019 (pagada en dic.20) = 80.976,55 € (folio 465 de las actuaciones y documento n° 8 del ramo de prueba de la actora)
- Retribución variable 2020 (pagada en marzo 21) = 92.581,30 (folio 475 de las actuaciones)
- Gratificación extraordinaria por fusión (pagada en abril 21) = 200.000€, en los términos obrantes al folio 464 de las actuaciones, en el que se indica que se trata de una gratificación excepcional, otorgada de manera discrecional por "Quabit", no teniendo carácter consolidable, y no resultando computable para el cálculo de ningún otro concepto retributivo o sistemas de mejoras voluntarias de seguridad social. Siendo independiente del bonus anual y no teniéndose en cuenta para el cálculo de cualquier indemnización derivada de la extinción del contrato de trabajo.
Se dan por reproducidas las nóminas del demandante, en el periodo comprendido desde enero de 2020 a mayo de 2021, obrantes a los folios 465 a 475 de las actuaciones.
SEGUNDO.- Con fecha 27/03/2018 se suscribió contrato de línea de crédito por un montante de 50.000.000 €, elevado a escritura pública en la misma fecha, entre "Quabit Freehold Properties S.L.U." y cuatro sociedades españolas más del grupo, en su condición de prestatarias y "TCA ECDF Investments S.à.r.l." y tres sociedades más, como prestamistas que es el Acuerdo de financiación con Taconic, al que aluden las partes del presente procedimiento y obra al documento n° 20 del ramo de prueba de "Neinor", cuyo contenido damos por reproducido.
Con fecha 27/03/2018, se suscribió una carta de compromisos o "LoU", obrante al documento n° 21 del ramo de prueba de la parte demandada, cuyo contenido damos por reproducido, entre cuyos extremos se pactaba:
- que las obligaciones asumidas en el mismo por la sociedad matriz son lícitas, válidas, vinculantes y exigibles.
- que el otorgamiento de dicha carta de compromisos se incluyó en la autorización concedida por la Junta General de Accionistas de las sociedad matriz celebrada el día 28/06/2017.
- 5.1 El Prestamista podrá ejercer la presente Opción de Venta sobre los Compromisos de los Prestamistas sobre la Línea de Crédito, otorgada por la Sociedad Matriz, (con sujeción a la decisión de la Mayoría de Prestamistas) cuando se produzca un evento de amortización anticipada total obligatoria, según establece la Cláusula 10.2.1 (a) y (b) del Contrato de Línea de Crédito (el "Evento de Amortización Anticipada Total Obligatoria"), esto es, cuando se produzca un cambio de control y en los supuestos de fin de la cotización.
Dicha carta de compromisos fue elevada a escritura pública con fecha 27/03/2021, con el número 1.191 (documento n°21 a 23 del ramo de prueba de la demandada, "Neinor"). Se emitió una copia autorizada y una simple; todo fue retirado por "Cuatrecasas" que asesoraba a la parte prestamista (documento n° 55 del ramo de prueba de la demandada). El protocolo número 1.191 fue expedida copia autorizada para la "Optante" y una copia simple y fueron retiradas de la Notaría el día 3 de agosto de 2018 por la mensajería "On time", que manifestó que venía por parte del despacho de abogados "Cuatrecasas" a retirar la escritura del cliente "Quabit". La fecha de cobro fue el día 8/06/2018 (contestación de la Notaría a mandamiento judicial que obra a los folios 208 y 209 cuyo contenido damos por reproducido y documento 56 del ramo de prueba de la demandada, cuyo contenido damos por reproducido)
En email de fecha 23/05/2018, remitido desde el despacho de "Cuatrecasas" al demandante, se le informa que una vez obtenidas las copias de la Notaría, habían preparado un pendrive a modo biblia con las copias electrónicas de las escrituras y pólizas intervenidas en relación a Proyecto Felipe (que es el referido a la Línea de financiación de Taconic, en la que se incluía la carta de compromisos o Lou) y se había enviado a las oficinas de Quabit a su atención. Respondiendo el demandante en email de fecha 23/05/2018, que lo acababa de recibir en su despacho (documento n° 47 del ramo de prueba de la demandada a cuyo contenido nos remitimos)
Con fecha 22/11/2018, se elevó a escritura pública, documento privado de novación modificativa de la carta de compromisos de fecha 27/03/2018, en los términos obrantes al documento n° 24 del ramo de prueba de la demandada, a cuyo contenido nos remitimos. Concretamente, la cláusula 5.1 de la Carta de Compromisos original se sustituye por la siguiente:
"5.1 "Esta Opción de Venta sobre los Compromisos de los Prestamistas en el Crédito concedido por la Matriz podrá ser ejercida por los Prestamistas (con sujeción a la decisión de la Mayoría de los Prestamistas) (i) cuando se produzca una Condición de Pago Anticipado Obligatorio Total, según lo establecido en la Cláusula 10.2.1 (a) y (b) del Contrato de Financiación (las "Condiciones del Pago Anticipado Obligatorio Total"); y (ii) en la Fecha de Terminación, si cualquier Préstamo cuyo importe principal pendiente representa menos del 20% del importe principal pendiente en virtud de los Documentos de Financiación y no ha sido cancelado en su totalidad a satisfacción de los Prestamistas."
Con fecha 2/10/2018, el demandante elaboró una nota interna sobre condiciones de utilización y amortización de la línea de financiación de 50.000.000 € suscrita con fondos asesorados por Taconic, en los términos obrantes al documento n° 25 del ramo de prueba de la demandada y 19 de la parte actora, cuyo contenido damos por reproducido y en cuyo texto, menciona a la Letter of Undertakings o "LoU" en el punto 3.13; si bien no informa de la existencia de una opción de venta de la parte prestamista frente a "Quabit" en los supuestos desencadenantes de un vencimiento anticipado (prevista en el punto 5.1 de la carta de compromisos o LoU).
TERCERO.- En el seno de las negociaciones para la fusión de "Neinor" y "Quabit", se remitió una petición de información en el mes de diciembre de 2020 por los abogados de "Neinor" a "Quabit", en los términos obrantes al documento n° 28 del ramo de prueba de la demandada, a cuyo contenido nos remitimos. Particularmente, se pide información de contratos y acuerdos de los que la sociedad sea parte y como consecuencia de la operación puedan ser resueltos, vencidos anticipadamente o quedar sin efecto; así como contratos de préstamo, crédito, línea de crédito, líneas de descuento o similares, anticipados y cualesquiera otros contratos de financiación en los que la Sociedad (o cualesquiera de sus filiales) intervenga como parte financiada o garante.
Se da por reproducido el documento n° 31 del ramo de prueba de la demandada, relativo al informe de la Due Diligence previa a la fusión elaborado por el despacho Uría Menéndez Abogados S.L.P. (que asesoraba a "Neinor") en las que se detallan las distintas financiaciones de Quabit, entre ellas la habida con "Taconic". Así, en dicho cuadro se contempla la existencia de amortización obligatoria total en caso de que:
(i) Quabit deje de ser titular de forma directa o indirecta de más del 50% del capital de cualquiera de QFP o sus filiales, o pierda la capacidad de nombrar la mayoría de sus administradores. Y en tal caso, se abonaría una penalización.
Y un vencimiento anticipado, en los casos de cambio de control en los términos previstos en la amortización obligatoria total. Siendo la "actuación propuesta: se podrá entender que con ocasión de la fusión se genera un supuesto de amortización obligatoria total en la medida que Quabit se disolverá. Si bien hay argumentos en contra para defender la no amortización, sería conveniente alcanzar un acuerdo con Taconic, para evitar el vencimiento anticipado" (texto este último que aparece subrayado y con relevancia "crítica"). Se concluye en este documento que este extracto del informe de Due Diligence "únicamente considera cuestiones determinadas que potencialmente puedan entrañar un riesgo jurídico relevante o que razonablemente deban ser tenidas en cuenta a la hora de la evaluación, negociación y estructuración de la Operación desde una perspectiva estrictamente jurídica " Si bien, no incluye la opción de venta pactada en la "LoU" de fecha 27/03/2018, modificada el 22/11/2018.
En email de fecha 14/01/2021 remitido por el Presidente de "Quabit" al demandante, le indica que necesitaba que mirara que pasaría con la deuda de Taconic si traspasan la filial a un tercero; respondiendo el demandante en email de la misma fecha, en los términos obrantes al documento n° 49 del ramo de prueba de la demandada, en cuya contestación no se alude a la opción de venta recogida en la carta de compromiso o LoU.
En email de fecha 13/04/2021, remitido por el presidente de "Quabit" al demandante, le pide que estudie si pueden vender la sociedad a un tercero, en relación con el tema "Taconic", contestando el demandante en email de la misma fecha, en los términos obrantes al documento n° 50 del ramo de prueba de la demandada, sin que aluda ni haga mención a la opción de venta recogida en la carta de compromiso o LoU.
En el Virtual Data Room relativo a la documentación laboral, fiscal, contable, etc., con relevancia en la operación de fusión de "Neinor" y "Quabit, obrante al documento n° 27 del ramo de prueba de la demandada, cuyo contenido damos por reproducido, no se incluyó la Carta de compromisos o "LoU" de fecha 27/03/2018 ni la novación de la misma, efectuada con fecha 22/11/2021 (hecho no controvertido).
Con fecha 21/04/2021, el demandante elaboró una nota interna sobre condiciones de amortización anticipada de la línea de financiación de 50.000.000 €, suscrita con fondos asesorados por Taconic, en los términos obrantes al documento n° 26 del ramo de prueba de la demandada cuyo contenido damos por reproducido. Concretamente, se le consultó acerca de las implicaciones que la fusión de Quabit con Neinor Homes, S.A. ("Neinor" y la (ii)"Fusión") puede tener en las condiciones de vencimiento e intereses, y los derechos que los Lenders podrían ejercitar como consecuencia de la misma. En dicha nota interna, se indica en la página 3, que " Los supuestos de amortización obligatoria total son únicamente el cambio de control de Quabit Finco y los Borrowers y la exclusión de cotización de Quabit (ver cláusulas 10.2.2 (a) y (b)). En estos supuestos, no resultan aplicables las cláusulas antes descritas, sino que corresponde pagar un importe igual al mayor entre el 101% de las cantidades pendientes de pago entre principal e intereses (la cláusula 10.2.2(a) Facility Agreement se refiere a las palabras en inglés outstandingamount) o el 135% del principal dispuesto de la Línea Taconic.. Como por cuestiones técnicas la LoU no constituye propiamente un Documento de la Financiación y, por consiguiente, el incumplimiento por parte de Quabit de sus obligaciones conforme a la LoU no supondría per se un supuesto de incumplimiento de los Documentos de la Financiación que pudiese dar lugar a un Event of Default conforme a la cláusula 22.1.3 del Facility Agreement, la propia LoU en su cláusula 8.1 aclara que Quabit Finco y los Borrowers reconocen que dicho incumplimiento por Quabit de la LoU tendrá la consideración de Event of Default bajo el Facility Agreement, con lo que el efecto práctico es el mismo que si estuviese incluida la LoU entre los Documentos de Financiación...
Implicaciones de la Fusión con Neinor sobre la Línea Taconic
3.6 En relación con la implementación de la Fusión, aunque Quabit no sea deudora directa y, por tanto no exista derecho de oposición por los Lenders a la Fusión como tal dentro del plazo de oposición de acreedores, existe el riesgo de que, una vez otorgada la escritura de Fusión, los Lenders notifiquen que se ha producido un supuesto de vencimiento anticipado obligatorio total de la deuda conforme a las cláusulas 10.2.1(a) o (b) del Facility Agreement, o que Quabit Finco está incursa en un supuesto de incumplimiento conforme a la cláusula 22.1.7 (a) del FacilityAgreement7.
3.7 En caso de alegar el vencimiento anticipado obligatorio total en aplicación de las cláusulas 10.2.1(a) -cambio de control- o (b) -exclusión de cotización o delisting-, aplicarían una penalización del 1% sobre las cantidades adeudadas8, y para el caso de alegar el vencimiento anticipado obligatorio total basándose en un supuesto de incumplimiento de la cláusula 22.1.7 (a)-disolución ínsita en la Fusión-, comenzarían a devengarse desde esa fecha intereses de demora al 20% (el tipo base del 15% incrementado en un 5%)9...
3.9 Por lo que respecta a la aplicación de la cláusula 10.2.1(a) (cambio de control), es la que más claramente podrá ser alegada por los Lenders aunque no acabe de encajar en la literalidad de lo previsto contractualmente. La definición de Change of Control alude al que Quabit deje de controlar más del 50% de Quabit Finco o cualquiera de los Borrowers o la capacidad de designar a la mayoría de los consejeros de dichas sociedades. Si bien es cierto que la Fusión conllevará que Quabit deje de ser el socio único de Quabit Finco para que pase a serlo Neinor, esto sucede por sucesión universal y no por una transmisión de Quabit Finco o los Borrowers
Conclusiones
4.1 Habida cuenta de lo anterior, la recomendación de Asesoría Jurídica es que se proceda a notificar por Quabit el vencimiento/amortización anticipada voluntaria total de la Línea Taconic antes de la efectividad de la Fusión con Neinor, para así eliminar el riesgo de que se generen sobrecostes para Neinor como consecuencia de la propia Fusión y su entendimiento por parte de los Lenders como causa de vencimiento anticipado obligatorio por cambio de control o un incumplimiento de la prohibición de disolución de Quabit..." En dicha nota, no informa el demandante de la opción de venta frente a la matriz, pactada en la LOU.
En WhatsApp remitido el día 27/04/2021 por el presidente de "Quabit" al demandante (protocolizado notarialmente) aquél le dice a este último: " Alexis me dice Taconic que hay una carta firmada por mí el 27/03/18 asumiendo que si hay un cambio de control Quabit paga todo!!!! Joder de donde sale eso!!!!!". (documento n° 51 del ramo de prueba de la parte demandada)
En email de fecha 27/04/2021, intercambiados entre el Presidente de "Quabit" y el demandante, obrantes al documento n° 52 del ramo de prueba de la actora cuyo contenido damos por reproducido, el demandante escribe "La cláusula de vencimiento anticipado por cese de cotización de Quabit o cambio de control de Quabit Finco estaba así desde la primera versión del Term Sheet de 8 de noviembre de 2017 - te adjunto el e-mail. De hecho, en la primera versión era cambio de control de Quabit o de Quabit Finco. La cambiamos con nuestros comentarios del 30 de noviembre para que en lugar de cambio de control de Quabit pusiese pérdida de carácter cotizado de Quabit (delisting) o cambio de control de Quabit Finco, y así quedó en la versión firmada el 21 de diciembre de 2017 (que adjunto).
>
> Dicho lo cual, el hecho de que haya un vencimiento por delisting de Quabit cambio de control de Quabit Finco (que no está claro que opere por fusión) no quiere decir de ninguna de las maneras que Taconic tenga acceso directo a Neinor o que no esté encapsulada la deuda. Siempre es Quabit Finco la que tiene que pagar, entre otras cosas porque Quabit no podía asumir deuda directa (por los acuerdos con SAREB). Por tanto no tienen apelación a Neinor por ningún tema"
Con fecha 29/04/2021 se remitió un cuestionario (de bring-down due diligence) para actualizar el ejercicio de revisión (due diligence) llevado a cabo por Neinor con carácter previo a la aprobación y suscripción del proyecto común de fusión, en los términos obrantes al documento n° 32 del ramo de prueba de la demandada, cuyo contenido damos por reproducido. Así, en la pregunta 3.8 se recoge "¿Hay algo más que no le hayamos preguntado y que debamos saber o que pueda considerarse importante con respecto a (a) los resultados; (b) la situación financiera; o (c) las tendencias y expectativas del Grupo; 6.1¿Existen otros aspectos o riesgos que, en su opinión, deban ser comentados y que no hayan sido ya comunicados o divulgados adecuadamente?; 6.2¿Existen otros asuntos que no hayamos comentado y que puedan ser importantes en el contexto de la Fusión y que deban ser puestos en nuestro conocimiento o que puedan tener un impacto importante en el Grupo, en la Fusión o en la sociedad resultante de la Fusión?"
Con fecha 29/04/2021 y 30/04/2021 se remiten sendos burofaxes por el despacho "Gómez-Acebo y Pombo" en nombre de los prestamistas en la Línea Taconic a la mercantil "Neinor" y a "Quabit", respectivamente, en los términos obrantes al documento n° 35 y 36 del ramo de prueba de la demandada, cuyo contenido damos por reproducido. Concretamente, en el burofax remitido a "Neinor", se manifiesta la intención de ejercer el derecho de los prestamistas a ejercer una opción de venta pagadera en efectivo por Quabit (y por tanto, por Neinor tras la realización de la fusión) a los Prestamistas, conforme a la carta de compromisos. Dicho burofax fue contestado por "Neinor" en los términos obrantes al documento n° 37 del ramo de prueba de la demandada a cuyo contenido nos remitimos y por "Quabit", en los términos obrantes al documento n° 38 del ramo de prueba de la demandada, a cuyo contenido nos remitimos.
En email de fecha 30/04/2021 remitido por el despacho de abogados de "Uría" al demandante, se le pide que envíe la "Letter of Undertaking" con el supuesto put de la que no tenían noticia (documento n° 34 del ramo de prueba de la demandada)
CUARTO.- Con fecha 6/05/2021, la mercantil "Quabit" requirió al Notario, I. M-G V. a fin de que, en proceso de revisión de documentación relativa a la línea TACONIC e investigación de dispositivos digitales de uso exclusivamente profesional de tres empleados involucrados en la misma (el demandante, la directora del departamento jurídico, en Sofía. y una abogada, R.M.B) se personara en las oficinas de la compañía, en los términos obrantes a los folios 485 a 495 de las actuaciones, a cuyo contenido nos remitimos.
Con fecha 6/5/2021, la empresa "Quabit" notificó al demandante el inicio de una investigación de sus dispositivos electrónicos, en los términos obrantes a los folios 489 reverso y 490 de las actuaciones, a cuyo contenido nos remitimos.
Se da por reproducida acta de la reunión de la Comisión de nombramientos y retribuciones de "Quabit" de fecha 13/05/2021, obrante a los folios 496 a 498 de las actuaciones en la que se recoge, entre otros extremos:
-que el demandante afirmó que la omisión en la Due Diligence, de la LOU que recogía supuestos de vencimiento anticipado de la línea de financiación de Taconic, se trató de un error de archivo documental dado que la LOU no estaba archivada entre la documentación relativa a la línea de financiación Taconic y que la no inclusión de esta responde a un olvido involuntario por su parte.
-En dicha acta consta como los miembros de la Comisión toman razón de burofax remitido por el demandante en el que afirma "como medida de carácter cautelar en relación con los recientes acontecimientos ocurridos en los últimos días" y teniendo en cuenta que está previsto que el próximo 20 de mayo se eleven a público los acuerdos de fusión y, por lo tanto, sea efectiva dicha operación comunica su decisión firme e irrevocable de optar por la extinción del contrato de trabajo relación laboral que le une con la sociedad dentro del plazo de los seis meses siguientes al cambio de control y con fecha de efectos el 13 de agosto de 2021. Todo ello, señala, al amparo de lo establecido en la estipulación 10ª, apartado V letra b del contrato de dirección con relación laboral común que le vincula con la sociedad.
Los miembros de la Comisión debaten sobre el contenido del burofax y subrayan el hecho de que D. Alexis ha ejercido en derecho previsto su contrato fuera de plazo, al no haberse producido todavía el cambio de control derivado de la fusión. Esta circunstancia sólo se entiende en un intento de proteger la cuantiosa indemnización a la que tendría derecho como consecuencia del cambio de control y eludir las responsabilidades derivadas de una eventual negligencia, en la que hubiera podido incurrir en relación con la falta inclusión de la LOU entre la documentación aportada en la Due Diligence, de la que parece ser consciente.
Tras la oportuna deliberación los miembros de la Comisión consideran que la compañía debe seguir investigando lo sucedido en relación con el archivo de la LOU y su no inclusión junto con el resto de la documentación aportada en la Due Diligence, por lo que proponen al Consejo de administración la apertura al demandante de un expediente disciplinario por la comisión de faltas muy graves en el desarrollo de sus funciones con la consiguiente suspensión de empleo que se extendería hasta el momento de finalizada la investigación realizada por la compañía.
Se da por reproducido el burofax remitido por el demandante al presidente del Consejo de administración de "Quabit" con fecha 13/05/2021, obrante al folio 499 de las actuaciones trasladándole su decisión firme e irrevocable de optar por la extinción del contrato de trabajo y relación laboral que le unía con "Quabit".
Con fecha 14/05/2021 y recibido por el demandante con fecha 17/05/2021, la mercantil "Quabit" comunicada al demandante la decisión de suspenderla cautelarmente de empleo durante un período inicial de 30 días y durante el tiempo que transcurra la investigación interna referida, en los términos obrantes a los folios 501 a 502 de las actuaciones.
Con fecha 17/05/2021, la mercantil "Quabit" acusó recibo del burofax remitido, indicándole que no se había hecho efectivo ningún cambio a partir del cual pudiera hacer valer su derecho a la extinción de la relación laboral y que su decisión, por tanto, no tenía validez jurídica y ninguna consecuencia oponible a la compañía, en los términos obrantes al folio 506 de las actuaciones
Con fecha 20/05/2021 fue elevada a escritura pública la fusión entre la mercantil "Neinor Homes S.A.", con la mercantil "QUABIT INMOBILIARIA S.A.", subrogándose "Neinor Homes S.A.", en la relación laboral del demandante, con efecto del día 1/06/2021, causando baja como trabajador de "Quabit" con fecha 31/05/2021 (folio 507 de las actuaciones)
Con fecha 20/05/2021, el Presidente del consejo de administración y consejero delegado de "Quabit Inmobiliaria S.A." adjuntaba el acta de las repuestas dadas a las preguntas formuladas con fecha 29/04/2021 y comunicaba, entre otros particulares, que Neinor y Quabit recibieron el 30/04/2021 y el 5/05/2021, respectivamente, sendas cartas de los acreedores bajo la línea de financiación suscrita el 27 de marzo de 2018 por diversas entidades del grupo Quabit (la "línea Taconic") en relación con, entre otros, el eventual ejercicio de una opción de venta (put right) frente a Neinor en caso de que se pudieran producir potenciales supuestos de vencimiento anticipado de la Línea Taconic, en los términos obrantes al documento nº 33 del ramo de prueba de la demandada, cuyo contenido damos por reproducido.
Mediante burofax de fecha 25/05/2021 remitido por el demandante al presidente del Consejo de administración de "Quabit", le reiteraba la decisión firme e irrevocable de optar por la extinción de contrato de trabajo y relación laboral que le unía con dicha mercantil, conforme a la estipulación 10ª, apartado V letra b) del contrato de dirección con relación laboral común, los términos obrantes a los folios 509 reverso de las actuaciones, cuyo contenido nos remitimos.
En burofax de fecha 28/05/2001 remitido por "Neinor" al demandante, se le contesta que la suspensión de empleo en la que se encontraba, conllevaba que no pudiera disponer de los derechos y obligaciones que emanan de su relación con la compañía; hallándose la investigación en curso que una vez finalizada, la compañía le notificaría lo que a su derecho conviniera, en los términos obrantes a los folios 510 a 511 de las actuaciones, a cuyo contenido nos remitimos.
En burofax de fecha 7/6/2021 remitido por el demandante a "Neinor" reiteraba su decisión de optar por la extinción de la relación laboral que le une con esta última, tras la subrogación, conforme a la estipulación 10ª, apartado V letra b) del contrato de dirección con relación laboral común, en los términos obrantes a los folios 512 y 513 de las actuaciones, a cuyo contenido nos remitimos.
Con fecha 11/06/2021, el demandante recepcionó burofax remitido por la empresa "Neinor Homes S.A.", conteniendo carta de despido disciplinario con efectos de la misma fecha, en los términos obrantes a los folios 50 a 58 de las actuaciones en relación con el folio 225 y 481, a cuyo contenido nos remitimos.
QUINTO.- En relación con la operación de fusión por absorción de Quabit Inmobiliaria, S.A. ("Quabit") por la Sociedad "Neinor Homes S.A.", fue aprobada por sus respectivas Juntas Generales de Accionistas celebradas el día 31 de marzo 2021, quedando inscrita la escritura de fusión, en el Registro Mercantil de Bizkaia el día 24/05/2021. Como consecuencia de lo anterior, el día 24/05/2021 fue el último día en el que las acciones de clase A de Quabit cotizarán en las Bolsas de Valores de Madrid y Valencia (documento nº 1 del ramo de prueba de la demandada)
En el Registro Mercantil Central, figura la mercantil "Quabit Inmobiliaria S.A." extinguida (folio 165 de las actuaciones)
SEXTO.- El demandante era el máximo responsable de "Quabit" a nivel jurídico y Secretario del Consejo de Administración, con un salario superior al Director General. La Directora jurídica N.D. no intervino en ninguna de las reuniones habidas, con ocasión de la negociación de la fusión. Se tuvo que pagar la deuda con Taconic, consecuencia de la LOU, que incluía una Opción Put (testigo Nelson. director financiero de Neinor).
El testigo, Giuliano, viceconsejero de Quabit y Presidente de la Comisión de auditoria durante los años 2007 a 2021, declaró en el acto del juicio que las condiciones de financiación tienen que ser aprobadas en el Consejo de Administración. Que la financiación de Taconic se aportó, siendo el Secretario del Consejo el que elaboró un informe jurídico con las consecuencias legales de esa financiación. Si bien, nunca se habló de la put option, que también debía tener reflejo en la memoria de las cuentas anuales. Tomaron conocimiento de la misma a finales de abril de 2021.
Según declaró la testigo, Dª Sofía., directora del departamento jurídico de "Quabit" en dependencia directa del demandante, el actor era el máximo responsable jurídico, con connotaciones legales. Las operaciones de financiación, como operaciones especiales eran asumidas por el demandante en exclusiva, sin abogados externos. De hecho, la LOU la redactó el mismo, junto con los abogados de Taconic (que eran de Cuatrecasas-Londres). Se tuvo conocimiento con fecha 28/4/21 y 30/4/21 de la LOU con Taconic, que incluía una opción de venta; hasta ese momento no habían tenido conocimiento de la LOU. La declarante participó en la elaboración de la Due Diligence, según listado de documentación por materias, que solicitaron desde el despacho de Uría. El demandante le fue indicando qué documentación tenía que subir. De hecho, el demandante subía directamente al Data Room, la información relativa al cuadro de financiaciones, en el que no incluyó la opción de venta a favor de Taconic. Le pidió a otra abogada del departamento, Maira. que hiciera una carpeta con toda la documentación de Taconic, que no incluyó la LOU, sino hasta abril de 2021. Con fecha 3/05/2021 tuvieron una reunión interna con el demandante, que reconoció haber metido la pata en la Due Diligence, al no incorporar la LOU y que presentaría su dimisión, porque había reconocido la remisión del pendrive que contenía la LOU. Que no sabía dónde estaba el pendrive y que se le olvidó subirlo a la Virtual Data Room. Había un paralegal para escanear y archivar la documentación. Existía un archivo físico y otro electrónico.
El testigo, Milován., declaró que trabaja para Taconic capital (fondo de inversión con sede en Londres). Que participó en la negociación de la financiación en el año 2018 con el Presidente de "Quabit" y Vladimir. Que con el demandante, trataron todas las cuestiones legales. El contrato de financiación inicialmente no recogía una opción put, se hizo más tarde en un anexo porque tenía que firmarse por la matriz y el contrato de financiación, no era necesario. Se redactó por el despacho de "Cuatrecasas" por cuenta de Taconic y por el demandante, por cuenta de "Quabit". El Presidente estaba en copia en todos los correos electrónicos. Neinor pagó la deuda.
La testigo, Jenifer, abogada senior que trabajó en "Quabit" en el área de negocio, declaró en el acto del Juicio, que Sofía. era directora de asesoría jurídica, pero que el demandante estaba por encima, al ser el Secretario del Consejo de Administración. Que el demandante llevaba todos los temas de financiaciones. Llevó la financiación de Taconic. Era asesor interno, reportaba al Presidente y no efectuaba el archivo de la documentación, que efectuaban Maira y Gianfranco. Cree, sin duda que Gianfranco. acompañó al demandante a la Notaría a la firma de la LOU. Todo se archivaba físicamente porque eran las personas encargadas de archivar las firmas de Notaría. Y después se escaneaba tras estampar la firma por el/la Notario/a. Había un archivo en el servidor y Maira. llevaba un control escrupuloso de todas las escrituras. Es cierto que en la Notaria hubo incidentes, al no dejar retirar la documentación sin pagar antes. Quedaban copias en la Notaría por este motivo. Que no sabe cómo se hizo el archivo de la documentación de Taconic porque fue anterior a su entrada en la compañía. No sabe quien recogió la documentación de Taconic en la Notaría.
SÉPTIMO.- Se da por reproducido informe pericial informático, obrante al documento nº 61 del ramo de prueba de la demandada, que fue ratificado en el acto del Juicio, por uno de sus autores, D. Amaro. En el mismo, se indica entre otros extremos:
"Respecto a cuando apareció por primera vez el fichero "TACONIC-Project Felipe-Letter of Undertakings.pdf"
En cuanto al análisis realizado para tratar de averiguar cuando fue la primera vez que apareció el fichero de interés en los registros informáticos de Quabit que hemos analizado durante nuestro trabajo, nuestras conclusiones son las siguientes:
oLa fecha en la que aparece una primera copia electrónica del fichero de interés fue el día 25 de mayo de 2018,en dos mensajes de correo electrónico con el asunto "CONTRATOS FELIPE", enviados desde la dirección de < Alexis> a las direcciones < DIRECCION000> y < DIRECCION001>.
oDe la revisión de los mensajes de correo intercambiados entre MAM y Cuatrecasas en las fechas posteriores a la firma del documento (el 27 de marzo de 2018), podemos destacar lo siguiente(por orden cronológico):
^En un mensaje de correo del día 3 de abril de 2018 a las 18:19 horas, enviado por Dª. Susana a la dirección de MAM en Quabit, se incluían los ficheros en PDF de las páginas que habían sido sustituidas. Estos ficheros no contienen la versión completa de los documentos, sino que solo son algunas páginas. Por lo tanto, no se corresponden con el fichero de interés
.^El 10 de abril de 2018, Cuatrecasas indica a MAM que ya dispone de las certificaciones de la Notaría y pregunta a MAM si las quiere en formato físico o digital, a lo que MAM responde que las quiere en formato físico.
^El 11 de abril de 2018, RMB solicita a Cuatrecasas las copias de los documentos en formato Word y PDF, que son enviados por Cuatrecasas ese mismo día en varios mensajes con dos ficheros adjuntos denominados: "PROJECT FELIPE-Documentación en PDF.zip" y "PROJECT FELIPE-Documentación en Word.zip".Tal como hemos indicado en nuestro análisis de la sección anterior de esta informe pericial, en ninguno de esos ficheros se encuentra el fichero de interés, aunque sí que contienen un fichero denominado "Letter of Undertakings". Por lo tanto, en este momento tampoco se recibió el fichero de interés.
^El 24 de abril de 2018, D°. Susana solicita a Constanza de Quabit (mensaje enviado a la dirección de correo < DIRECCION002>), que tendrían que acercarse de parte de Quabit a la Notaría para aportar unos nuevos anexos.
^El 23 de mayo de 2018, D°. Susana envió un correo a MAM, con copia a RMD y Asesoría Jurídica Ext de Quabit, indicando que ya disponían de las copias electrónicas de los documentos, enviados por la Notaría, y que habían preparado un dispositivo "pen drive" que le habían enviado a la oficina de Quabit, a su atención. El mismo día 23 de mayo de 2018 a las 13:16 horas, MAM contestó confirmando la recepción del "pen drive".
oDe estos mensajes se sobreentiende que, el día 23 de mayo de 2018,MAM recibió un dispositivo "pen drive" que debía contener una copia electrónica de toda la documentación que la Notaría habría preparado y enviado a Cuatrecasas. Por lo que es de suponer, que el fichero de interés estaría contenido en ese "pen drive" y podríamos indicar la fecha del 23 de mayo de 2018 como la del momento en el que el fichero de interés habría llegado a poder de MAM...
Respecto a cuándo apareció por primera vez el fichero "181122 Modificación Carta Compromisos Prot. 03664.pdf"
En cuanto al análisis realizado para tratar de averiguar cuándo fue la primera vez que apareció este fichero en los registros informáticos de Quabit que hemos analizado durante nuestro trabajo, nuestras conclusiones son las siguientes:
oLa primera fecha en la que aparece el fichero de interés fue el día 23 de noviembre de 2018 a las 11:47 horas, como adjunto en un mensaje de correo electrónico enviado desde la dirección < Samira< DIRECCION003> a la dirección < DIRECCION004>.
Tal como hemos indicado anteriormente, el fichero adjunto a este mensaje de correo tiene un nombre distinto ("03664.A18.pdf") y una fecha de creación también distinta (23/11/2018), con el fichero que nos ha servido de referencia en nuestras búsquedas. Sin embargo, su contenido es el mismo que el de este fichero.
oEl fichero denominado "181122 Modificación Carta Compromisos Prot. 03664.pdf" fue grabado en el servidor el 30 de noviembre de 2018 y accedido por última vez el 11 de mayo de 2021.
oEl fichero contenido en el ordenador de MAM fue grabado el 5 de mayo de 2021"
OCTAVO.- La parte actora presentó con fecha 7/7/2021, papeleta de conciliación por despido ante el SMAC de Madrid, no constando la celebración de acto de conciliación.
La parte actora, presentó demanda ante la Delegación de Decanato de los Juzgados de lo Social de Madrid, el día 27/7/2021 (folio 62 y 1 de las actuaciones)"
TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que APRECIANDO LA FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA AD PROCESUM Y AD CAUSAM DE "QUABIT INMOBILIARIA S.A." Y DESESTIMANDO la demanda interpuesta a instancia de D. Alexis, contra la mercantil "NEINOR HOMES S.A.", DEBO DECLARAR Y DECLARO LA PROCEDENCIA del despido del que ha sido objeto el demandante con efectos del día 11/06/2021."
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Alexis, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 03/07/2024 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Fundamentos
PRIMERO. -La cuestión a la que se contrae el presente procedimiento radica en determinar qué calificación corresponde al despido del actor, si procedente, como ha declarado la sentencia del Juzgado o nulo como insta aquel en su demanda y ahora reitera en fase de recurso.
La sentencia recurrida, después de explicitar con todo lujo de detalles las diversas vicisitudes acaecidas a lo largo del complejo proceso de fusión atravesado por las mercantiles codemandadas desestima la demanda y dicho pronunciamiento, ha sido recurrido en suplicación por la representación Letrada de la parte actora, a través del cauce procesal contenido en los tres apartados del artículo 193 LRJS, siendo impugnado por la representación Letrada de la empresa.
SEGUNDO. -Comenzaremos analizando el motivo articulado al amparo del art. 193 a) LRJS en el que se denuncia la infracción del artículo 94.2 LRJS.
En su desarrollo, el recurrente aduce que habiéndose solicitado mediante escrito de 7 de noviembre de 2022, la práctica de determinados medios de prueba consistentes en prueba documental y en ciertas testificales y habiéndose admitido por el Juzgado mediante auto de 11 de noviembre de 2022, el acto del juicio fue suspendido cinco días más tarde (el 16 de noviembre de 2022), para que en el plazo de cinco días se aportara toda la prueba documental y pericial mediante pendrive, habiendo dado respuesta la parte actora a ese requerimiento, entregándola con fecha 24 de noviembre de 2022 y no siendo hasta el 19 de junio de 2023 (siete meses después de la suspensión de la vista), cuando la empresa Neinor, decidió atenderlo.
Este reconocimiento bastaría para no acordar en esta sede una nulidad de actuaciones con la extraordinaria dilación que dicho mecanismo comporta y que además, no se traslada al suplico del recurso, al ser claro que la prueba sí se aportó, sobre todo, cuando el recurrente no explica qué perjuicios ha debido soportar por haber tenido que "conformarse con la carpeta número 27 que, se supone, incluye el pendrive en soporte físico" y cuando se limita a identificarlos como una mera "sensación" y cuando únicamente afirma que de haberse aportado en el formato solicitado "no se habría ido contra el demandante con la especial saña con la que se ha venido comportando desde el mes de mayo de 2021",la demandada impugnante del recurso.
En la medida, en la que, como decimos, es evidente que la parte reconoce que la prueba solicitada consta en el procedimiento y prueba de ello es que reconoce con total claridad que "en una labor de análisis de muchas horas, ha podido llegar a determinar que la famosa carta de compromisos ha sido referida hacia hasta en un total de quince ocasiones en el contenido de la carpeta documento número 27 aportada"pero que "eso no quita que lo haya sido fuera de plazo y con siete meses de dilación respecto de lo acordado por el propio Juzgado de lo Social",el motivo no se puede acoger.
Estimación que tampoco sería posible no solo porque, como hemos razonado, no apreciamos ninguna anomalía procedimental ni consta una situación de indefensión real y efectiva, sino porque la falta de aportación de los documentos requeridos no tiene que ser valorada obligatoriamente, como parece sugerir la parte, a sabiendas de que el documento consta, como una "ficta probatio", en tanto el precepto citado como infringido no comporta una obligación para el Juzgado de lo Social, sino una facultad de la que el órgano judicial puede hacer uso o no.
TERCERO.- En sede de revisión fáctica, se instan ocho modificaciones al relato fáctico, que pasamos a examinar:
1.- En primer lugar, se solicita la modificación del ordinal primero (en sus párrafos primero y segundo) al objeto de sintetizarlos y unificarlos en uno solo con el siguiente contenido (se tacha la propuesta de supresión y se subraya la modificación de redacción propuesta):
"La parte actora, D. Alexis, con DNI número NUM000, venía prestando servicios por cuenta de la mercantil "QUABIT INMOBILIARIA, S.A." (en adelante "Quabit"), en virtud de contrato de dirección con relación laboral común suscrito con fecha 26/5/2017, para prestar servicios con efectos del día 15/7/2017, como Director de la asesoría jurídica y Secretario general Secretario General Jurídico y del Consejo de Administración, así como Asesor de Operaciones Especiales, asumiendo la Secretaria del Consejo de Administración y la Dirección de la asistencia jurídica de la misma, percibiendo un salario mensual anual bruto de 683.629,9 € con inclusión de la parte proporcional de pagas extra y El demandante, era Secretario General Jurídico y del Consejo de Administración, así como Asesor de Operaciones Especiales, encargándose entre otros cometidos, de las operaciones especiales de financiación y/o captación de recursos (hecho segundo de la demanda, folio 3 de las actuaciones), asesorando personalmente al Presidente y Consejero Delegado, al cual informaba en todo momento de dichas operaciones, siendo este último quien las sometía a aprobación en el Consejo de Administración de QUABIT INMOBILIARIA. SA".
El motivo no se puede acoger.
En primer lugar, porque no se evidencia un solo error judicial susceptible de ser corregido en esta sede (salvo el meramente material que refiere que el salario era mensual y no anual y que se sobreentiende).
De hecho, así se reconoce por el propio recurrente cuando explica que la finalidad del motivo es la de "síntesis y unificación".
Y en segundo lugar, porque la correspondencia del hecho primero del relato, tal y como está redactado, con la prueba documental obrante en autos, se pone de manifiesto entre otras cosas, porque nunca podríamos acceder a la eliminación de que el actor actuaba como director de la asesoría jurídica y Secretario General, asumiendo la Secretaría del Consejo de administración y la dirección de la asistencia jurídica de la misma, porque si acudimos al pendrive que obra en autos y en el que figura toda la documental aportada por la parte actora, resulta de manera clara que todas esas circunstancias constan de en el contrato de 26 de mayo de 2017.
Por otra parte, tampoco se deriva de la documental citada que el actor realizara ese informe continuo cuya falta de cumplimiento determinó además su despido como razona la sentencia recurrida en su fundamento de derecho sexto y sin que pueda admitirse en apoyo del texto que se propone, las referencias que se hacen a la demanda o a la testifical practicada en la vista al tratarse de un medio de prueba inidóneo a efectos suplicacionales.
2.- En segundo lugar, la modificación del ordinal segundo del relato, en sus párrafos primero y segundo (aunque luego, parece que lo que realmente se solicita es la modificación de los párrafos cuarto y sexto del mismo ordinal), proponiéndose, la siguiente redacción:
"En email de fecha 23/05/2018, remitido desde el despacho de "Cuatrecasas" al demandante, así como a: Jhonatan < DIRECCION005>; Neymar < DIRECCION006>; Yastin DIRECCION007; Maira < DIRECCION004>; Asesoría Jurídica Ext < DIRECCION002>, se le informa que una vez obtenidas las copias de la Notaría, habían preparado un pendrive a modo de biblia con las copias electrónicas de las escrituras y pólizas intervenidas en relación a Proyecto Felipe (que es el referido a la Línea de financiación de Taconic, en la que se incluía la carta de compromisos o Lou) y se había enviado a las oficinas de Quabit a su atención. Respondiendo el demandante en un email de fecha 23/05/2018, que lo acababa de recibir en su despacho (documento nº 47 del ramo de prueba de la demandada cuyo contenido nos remitimos)".
No se admite porque el e-mail de 23 de mayo de 2018, figura remitido desde Cuatrecasas al demandante, al margen de que el resto de las direcciones figuren en copia, por lo que, en rigor, la redacción propuesta no evidencia error en el redactado judicial.
3. En tercer lugar, la eliminación del párrafo sexto del hecho probado tercero, que expresa que "En el Virtual Data Room relativo a la documentación laboral, fiscal, contable, etc. con relevancia en la operación de fusión de "Neinor" y "Quabit", obrante al documento nº27 del ramo de prueba de la demandada, cuyo contenido damos por reproducido, no se incluyó la Carta de compromiso o "LoU" de fecha 27/03/2018 ni la novación de la misma, efectuada con fecha 22/11/2021 (hecho no controvertido)".
No se admite la supresión solicitada no solo porque no se explicita el motivo por el que la inclusión de ese hecho no responda a la realidad, sino porque el propio demandante reconoció en la demanda que no existe constancia de la LoU en los archivos físicos de la sociedad.
4.- La supresión del párrafo octavo del ordinal tercero, concretamente del párrafo que dice: "En WhatsApp remitido el día 27/04/2021 por el presidente de "Quabit" al demandante (protocolizado notarialmente) aquél le dice a este último: " Alexis me dice Taconic que hay una carta firmada por mí el 27/03/18 asumiendo que si hay un cambio de control Quabit paga todo!!!! ¡Joder de donde sale eso!!!!!". (documento nº 51 del ramo de prueba de la parte demandada)", a lo que tampoco cabe acceder.
La eliminación se justifica en que se hace preciso la intervención en juicio de un perito informático con titulación requerida para ello.
Además de que eso no es así porque perfectamente se puede encomendar esa labor de cotejo al LAJ del órgano, en el caso sucede que, si tan necesaria era la pericial que ahora se echa en falta, bien pudo solicitarse como diligencia final, lo que no consta que se hiciera resultando además que, en este caso, resulta que la empresa impugnante del recurso sí ha aportado, algo que no es usual, un acta notarial con los datos que expresa en la impugnación.
5.- En quinto lugar, la eliminación dentro del ordinal cuarto, de la parte que indica lo siguiente:
"Se da por reproducida acta de la reunión de la Comisión de nombramientos y retribuciones de "Quabit" de fecha 13/05/2021, obrante a los folios 496 a 498 de las actuaciones en la que se recoge, entre otros extremos:
18 -Que el demandante afirmó que la omisión en la Due Diligente, de la LOU que recogía supuestos de vencimiento anticipado de la línea de financiación de Taconic, se trató de un error de archivo documental dado que la LOU no estaba archivada entre la documentación relativa a la línea de financiación Taconic y que la no inclusión de esta responde a un olvido involuntario por su parte".
No se admite porque consta.
6.- Dentro del ordinal cuarto, se pretende la supresión de la frase que dice " y su no inclusión junto con el resto de la documentación aportada en la De Diligence",y la adición del siguiente párrafo "Igualmente, estos miembros de la citada Comisión, acuerdan proponer al Consejo de Administración, ya con fecha 13 de mayo de 2021, la adopción de la medida del despido del actor tras la finalización de la investigación en curso, así como, la devolución de la gratificación extraordinaria por el reconocimiento a su labor en el procedimiento de fusión considerando que no es merecedor de la misma".
No podemos acceder ni a la eliminación ni a la adición pretendida, porque no se justifica documentalmente la procedencia de acoger una u otra.
7.- En séptimo lugar, se insta la modificación del ordinal sexto para suprimir la referencia acerca de que el demandante cobraba más que el director general y que se tuvo que pagar la deuda con Taconic consecuencia de la LOU que incluya una operación put.
Ambas pretensiones resultan inacogibles en la medida en la que la versión judicial se ha elaborado en atención a la testifical practicada en la vista (testigo Nelson. director financiero de NEINOR), medio de prueba inidóneo en sede suplicacional.
8.- Finalmente, se interesa la adición al ordinal séptimo del siguiente párrafo:
"Se da por reproducido informe pericial informático, de fecha 11 de junio de 2021 obrante al documento nº 61 del ramo de prueba de la demandada, que fue ratificado en el acto del Juicio, por uno de sus autores, D. Amaro. Destacando de este Perito que en la fase de ratificación del Informe no fue capaz de identificar ni confirmar el denominado "fichero de interés" que le fue entregado por NEINOR para la elaboración del mismo y que tampoco consta en el contenido del citado informe. En el mismo, se indica entre otros extremos: (...)".
No se puede admitir tampoco porque el texto incluye una serie de valoraciones subjetivas de la parte que no son "hechos", en el sentido suplicacional del término.
CUARTO.- Desestimado tanto el motivo dirigido a la anulación de la sentencia recurrida como el canalizado a través del apartado b) del artículo 193 LRJS, estamos en perfectas condiciones para afrontar la denuncia jurídica contenida en el recurso, para lo que resulta insoslayable partir como premisa, del firme, por no modificado, relato factico contenido en la sentencia de instancia que, en síntesis, dada su significativa extensión, es el siguiente:
* El actor ha venido prestando servicios por cuenta de Quabit inmobiliaria, en virtud de contrato de dirección, desde el 26 de mayo de 2017, como director de la asesoría jurídica y secretario General, asumiendo la Secretaría del Consejo de administración y la dirección de asesoría jurídica de la misma, con salario anual bruto de 683.629,9 € con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias.
* El demandante era el secretario General jurídico y del Consejo de administración, asesor de operaciones especiales, encargándose de las especiales de financiación y de captación de recursos.
* Prestó servicios para dicha entidad hasta el 31 de mayo de 2021, fecha en la que fue subrogado por parte de la empresa Neinor Homes, S.A. como consecuencia de la fusión por absorción de esta sobre aquella.
* El día 27 de marzo de 2018, se suscribe un contrato de línea de crédito por un montante de 50 millones de euros. Que se eleva a escritura pública en la misma fecha entre Quabit y otras cuatro sociedades españolas más del grupo en condición de prestatarias y tres sociedades más como prestamistas. Todo ello se conoció como acuerdo de financiación con Taconic.
* En la misma fecha, se suscribe una carta de compromisos en la que se indica que el prestamista puede ejercer opción de venta sobre los compromisos de los prestamistas sobre la línea de crédito, otorgada por la sociedad matriz en las condiciones establecidas en el ordinal segundo del relato fáctico.
* Esa carta fue elevada a escritura pública el 27 de marzo de 2021, emitiéndose una copia autorizada y una copia simple, todo lo cual fue retirado por el despacho Cuatrecasas que aseguraba que asesoraba la parte prestamista.
* El 23 de mayo de 2018, el citado despacho informó al demandante la obtención de todas las copias de las notaría, respondiendo el demandante que lo acababa de recibir en su despacho y con fecha de 22 de noviembre de 2018 se eleva a escritura pública un documento privado de novación modificativa de la carta de compromiso del siguiente tenor: "Esta opción de venta sobre los compromisos de los prestamistas en el crédito concedido por la matriz, podrá ser ejercida por los prestamistas, con sujeción a la decisión de la mayoría de los prestamistas: cuando se produzca una condición de pago anticipado obligatorio total, según lo establecido en la cláusula 10 ...del contrato de financiación y en la fecha de terminación. Si cualquier préstamo cuyo importe principal pendiente representa menos del 20 % del importe principal pendiente en virtud de los documentos de financiación y no ha sido cancelado en su totalidad satisfacción de los prestamistas...".
* El día 2 de octubre de 2018, el demandante elaboró una nota interna sobre las condiciones de utilización y de amortización de la línea de financiación de los 50 millones de euros suscrita con fondos asesorados por Taconic, pero no informó de la existencia de la opción de venta de la parte, prestamista frente a Quabit en los supuestos desencadenantes de un vencimiento anticipado.
* Las negociaciones para la fusión de Neinor y Quabit se documentan en el ordinal tercero del que cabe destacar que el actor no contestó sobre la opción de venta, recogida en la carta de compromiso.
* En WhatsApp remitido el día 27-4-21 por el presidente de Quabit al demandante (protocolizado notarialmente) aquél le dice a este último: " Alexis me dice Taconic que hay una carta firmada por mí el 27/03/18 asumiendo que si hay un cambio de control Quabit paga todo!!!! ¡Joder de donde sale eso!!!!!".
* El demandante era el máximo responsable de Quabit a nivel jurídico con un salario superior al director general, sin que la directora jurídica interviniera en ninguna de las reuniones producidas como consecuencia de la negociación de la fusión. Se tuvo que pagar la deuda con Taconic consecuencia de la LOU, que incluía una opción Put.
* El actor que era el máximo responsable jurídico, hizo todas las operaciones de financiación, asumiéndolas de manera exclusiva sin abogados externos, siendo él quien subía directamente al data Room la información relativa al cuadro de financiaciones sin incluir la opción de venta a favor de Taconic.
* En reunión interna de 3 de mayo de 2021, el demandante reconoció haber metido la pata en la Diligence al no incorporar la lou y que presentaría su dimisión porque no sabía dónde estaba el pendrive y que se le había olvidado subirlo a la Virtual data Room.
* Con fecha 6-5-21, la mercantil "Quabit" requirió al Notario, I. M-G V. a fin de que, en proceso de revisión de documentación relativa a la línea TACONIC e investigación de dispositivos digitales de uso exclusivamente profesional de tres empleados involucrados en la misma (el demandante, la directora del departamento jurídico, en Sofía. y una abogada, Maira) se personara en las oficinas de la compañía, en los términos obrantes a los folios 485 a 495 de las actuaciones.
* Con fecha 6-5-21, la empresa "Quabit" notificó al demandante el inicio de una investigación de sus dispositivos electrónicos.
QUINTO. -En sede de denuncia jurídica (y prescindiendo de la particular calificación que el recurrente atribuye a los fundamentos primero y segundo de la sentencia recurrida como "actas de juicio" por el mero hecho de reflejar, atinada y descriptivamente además, la tesis expuesta por las partes en juicio) se censura la infracción del artículo 26 ET, en relación al artículo 6 del Código Civil interesando que se incluya, dentro del salario regulador del despido, la cantidad percibida por el actor por su buen hacer en el proceso de fusión y a la que se alude en el fundamento tercero de la sentencia, suma denominada como gratificación extraordinaria y que le fue abonada el 28 de abril de 2021 en cuantía de 200.000 €, de suerte que el salario computable ascienda a 883.629,90 €.
Para la juzgadora de instancia, la citada gratificación por importe de 200.000€ "otorgada de manera discrecional por "Quabit", no teniendo carácter consolidable, y no resultando computable para el cálculo de ningún otro concepto retributivo o sistemas de mejoras voluntarias de seguridad social. Siendo independiente del bonus anual..."no se puede tener en cuenta para el cálculo de cualquier indemnización derivada de la extinción del contrato de trabajo.
Como explica la STS 27 de junio de 2018 (Rec. 2655/2016), la regla general de la que debe partirse en la determinación del salario que debe servir de base para el cálculo de la indemnización por despido, es la de atender al que se estuviera percibiendo el afectado al tiempo del cese y en concreto el del último mes trabajado por entero antes del mismo, incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias. Como recuerda la STS 7-7-22, Rec. nº. 2604/21 "...Ya la STS de 17 de julio de 1990 recordaba que el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales.... la STS de 17 de junio de 2015, rcud 1561/2014, también señalaba que "La jurisprudencia que ha interpretado desde antiguo el art. 56.1 ET en lo relativo al salario regulador de las indemnizaciones por despido, consta resumida, pese que en ella no se aprecia la existencia de contradicción, en la STS 12-5-2005 (R. 2776/05) en los siguientes términos: "de acuerdo con esta doctrina jurisprudencial, contenida en la... sentencia de 17 de julio de 1990 y reiterada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas, STS 30-5-2003, rec. 2754/2002 y 27-9-2004, rec. 4911/2003), "el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales "...".
Siendo así, compartimos la tesis desarrollada en la sentencia porque la citada gratificación se tradujo en una retribución completamente ocasional en el contexto de operación mercantil materializándose en un abono que, como se indica en la sentencia recurrida puntual, fue único, discrecional y asociado, como decimos, a un proceso de fusión que solo en apariencia había resultado satisfactorio (decimos que ese éxito fue solo aparente porque el actor finalmente, fue despedido a resultas del mismo).
En otras palabras, aunque el premio citado indudablemente constituya salario de conformidad con lo prevenido en el artículo 26 ET, no puede computarse para calcular la indemnización por la extinción del contrato de trabajo.
SEXTO. -Finalmente, se denuncia la infracción del artículo 24 C.E. y 54 ET objetando que notificándole la carta por parte de la Dirección de NEINOR con fecha de efectos del día 10 de Junio de 2021 se le ha generado indefensión "...desde principios del mes de Mayo de 2021, ha articulado su despido a base de falsedades, incorrecciones, vaguedades y retorciendo o distorsionando la realidad del buen trabajo desempeñado ..."vulnerándose su derecho a la defensa y de la garantía de indemnidad cuando "con fecha 13 de mayo de 2021 el actor comunica al Presidente y Consejero Delegado de Quabit Inmobiliaria su opción por la extinción de su relación laboral prevista en la Estipulación 10ª apartado V de la letra b) de su Contrato ... porque ya temía ser objeto de una trampa o encerrona una vez que el propio Presidente y Consejero Delegado desde los últimos meses (finales de diciembre de 2020), ya se mostraba con él en una actitud desafiante, beligerante y de reproches continuos a instancia de la Dirección de la empresa absorbente NEINOR HOMES ... y con la misma fecha de día 13/05/2021, pero, con carácter posterior a la comunicación del actor trasladando su derecho y ejercicio de la extinción de su relación laboral por el cambio de control derivado de la Fusión, se reúne la Comisión de Nombramientos y Retribuciones de la Compañía QUABIT INMOBILIARIA para decidir la apertura de un expediente disciplinario al actor (lo que se produce con fecha del día siguiente 14/05/2021), así como su despido fulminante...".
Este motivo tampoco puede acogerse.
No solo porque se desarrolla sobre una serie de peticiones de principio que no constan en el relato factico como esa actitud desafiante de la que el demandante habría sido objeto sino porque como nos hemos detenido en especificar en el fundamento que precede, el actor incurrió en una conducta reprobable sin poder obviarse tampoco que todas las alegaciones que se realizan sobre una supuesta vulneración del artículo 7 del convenio de la OIT constituyen una cuestión nueva incompatible con el carácter extraordinario de este recurso, siendo inadmisible ( STS 30-5-24, Rec. nº. 1161/22)
Siendo claro además, que conociendo el actor el día 6-5-21 que la empresa "Quabit" le había comunicado el inicio de una investigación de sus dispositivos electrónicos, por hechos relacionados con la operación de fusión con el Neinor, de lo que, como explica la sentencia de instancia el demandante era " ... perfecto conocedor, al menos desde el 27/4/2021,como lo demuestra el WhatsApp y los emails intercambiados con el Presidente y que se recogen en el hecho probado tercero de la presente resolución. Tal es así, que el demandante en su burofax de fecha 13/05/2021, consciente de que la fusión todavía no había sido inscrita (lo que tiene carácter constitutivo) y de la investigación interna en curso por la falta de inclusión de la "LoU" en la VDR, comunica como medida cautelar, "en relación con los recientes acontecimientos ocurridos en los últimos días" su decisión de optar por la extinción del contrato al amparo de la estipulación 10, apartado V de la letra b) del contrato de trabajo suscrito el 26/5/2017 ; lo que revela la voluntad de utilizar dicha comunicación como blindaje frente a una eventual extinción del contrato de trabajo, como así sucedió. Por lo que, no existe ningún indicio de que la remisión del referido burofax de fecha 13/05/2021 fuera represaliado con la decisión de despido, cuya causa ya estaba siendo investigada con carácter previo a dicho burofax de fecha 13/05/2021 y de lo que el demandante tenía perfecto conocimiento con carácter previo al burofax de 13/05/2021...".
Finalmente, y en el último motivo en el que el recurso se estructura, con continuas referencias a la prueba documental obrante en autos y a sentencias dictadas por Tribunales Superiores de Justicia que no constituyen jurisprudencia en el sentido legal del término, se denuncia la infracción del artículo 54 ET y del artículo 24 C.E. argumentándose que la conducta del actor nunca debió haberse considerado constitutiva de una transgresión de la buena fe contractual ni siquiera negligente.
El motivo tampoco puede estimarse porque atendiendo a la firme relación fáctica tras el detallado examen de las ocho revisiones planteadas con el propósito de modificarla difícilmente cabe alcanzar una conclusión distinta de la obtenida por Magistrada de instancia, sobre todo, cuando una buena parte de las afirmaciones que se aseveran en el desarrollo del motivo, constituyen peticiones de principio, vicio procedimental que definido entre otras muchas en la STS 14-2-23, Rec. nº. 153/2020, tiene lugar "... cuando el recurso se construye "...a partir de unos hechos distintos a los que se han dado como probados por la sentencia recurrida... al desplegar su razonamiento sobre premisas que no coinciden con la crónica judicial".
Por todo ello, procede la confirmación de la laboriosa sentencia del Juzgado de lo Social, previa desestimación del recurso.
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Alexis contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid en autos nº 836/21 de 4 de septiembre de 2023, contra la mercantil "NEINOR HOMES S.A.", y contra "QUABIT INMOBILIARIA S.A.", confirmándola íntegramente y en todos los pronunciamientos que contiene. Sin costas.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.
MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1029-23 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S) .
Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-1029-23.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
