Sentencia Social 331/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 822/2022 de 05 de junio del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda del actor, en la que reclamaba a la empresa PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L. kilometraje y dietas por el período de octubre y noviembre de 2019 y desde el mes de marzo de 2020 a febrero de 2022, en las cuantías respectivas de 8.212,92 euros y 3.120,40 euros.

Frente a la misma se alza en suplicación la parte actora, articulando su recurso a través de diversos motivos, amparados procesalmente en los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Dicho recurso fue impugnado de contrario por la empresa, que se opuso a su estimación, postulando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Con carácter previo, hemos de recordar las limitaciones y funcionalidad que posee el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sin olvidar que estamos ante un recurso de carácter extraordinario, y que dicho precepto no permite la reconsideración plena del material probatorio; posibilitando únicamente un examen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas (de carácter documental o pericial), se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado. Con lo que esta configuración legal condiciona sobremanera las posibilidades reales de que se produzca en este recurso de suplicación, la revisión de hechos probados, para evitar con ello que este recurso se convierta en una segunda instancia.

Dicho lo anterior, la Jurisprudencia de forma reiterada ( SSTS 28 mayo 2013 (RJ 2013, 5714) (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (RJ 2013, 6738) (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (RJ 2014, 2540) (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (RJ 2016, 1478) (rec. 153/2015), 4 octubre 2016. RJ 2016\5399 o 21 de febrero de 2020 (RJ 2020\3222) viene exigiendo, para que el motivo de revisión fáctica prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Dicho lo anterior, se formulan por el recurrente dos motivos, supuestamente amparados en el apartado b) del art. 193 LRJS en los que propone la revisión de dos fundamentos de derecho (cuarto y quinto), ofreciendo la redacción para los mismos; lo cual no está amparado en el precepto invocado, que tan solo permite la revisión fáctica, más no de los razonamientos jurídicos, cuya discrepancia tan solo puede mostrarse a través de los motivos de censura jurídica, ex art. 193 c) LRJS.

De modo adicional, se interesa la corrección de dos "errores materiales" en el hecho probado segundo, pretendiendo que donde dice "el actor causó alta en el mes de agosto de 2018", diga "el actor causó alta en el mes de septiembre de 2018". Revisión que no procede por cuanto, amén de no inferirse dicho error del cuadrante invocado, correspondiente al mes de septiembre, faltando el cuadrante de agosto, y no ser el escrito de aclaración de demanda documento hábil para sustentar la pretendida revisión, además, no es un dato relevante para alterar el fallo en el presente recurso; por lo que el motivo fracasa.

En un segundo motivo adicional, se interesa la corrección de la cuantía de las dietas, que figura en el hecho probado sexto, que no es 83.120,40 euros, sino 3.120,40 euros. Corrección que procede, al tratarse de un simple error de transcripción, estando ante importes no controvertidos.

TERCERO.- En sede de censura jurídica, con expreso amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS, se formulan dos motivos.

En el primero de ellos, se denuncia la infracción del art. 40 del Estatuto de los Trabajadores, y de los artículos 59, 60 y 61 del Convenio Colectivo estatal de las empresas de Seguridad.

Señala que el trabajador se incorporó tras su baja en el servicio de Guadalajara, tal y como le indicó la empresa, estando amparada tal decisión empresarial en el art. 20 del Convenio, exponiendo a continuación las posibilidades legales que amparaban el cambio de centro de trabajo, ya fuera como traslado ( art. 40.1 del ET, y art. 61 del Convenio), como desplazamiento temporal ( art. 40.6 ET) o como modificación sustancial de condiciones de trabajo ( art. 41 ET). Sostiene que la empresa no siguió los procedimientos recogidos legalmente para un traslado o un desplazamiento temporal, al no haberse abonado compensación alguna, ni tampoco siguió el procedimiento del art. 41 ET, por lo que el procedimiento adecuado para reclamar frente a dicha decisión sería el procedimiento ordinario, y no el especial del art. 138 LRJS, quedando descartada la posibilidad de que el actor tuviera que interponer una demanda por modificación sustancial; y por tanto, sigue argumentando, solo queda la posibilidad de que nos encontremos en la situación regulada por los artículos 59 y 60 del Convenio y consecuentemente, PROSEGUR está obligada a pagar dietas y "kilometraje, habida cuenta que el centro de trabajo es Madrid, y al asignar al actor un centro en Guadalajara, tiene que desplazarle con su vehículo propio, ya que es inviable hacerlo en transporte público, dadas sus condiciones físicas, conocidas por PROSEGUR, y esto le ocasiona unos gastos que le hacen acreedor del percibo de dietas y compensación por kilometraje". Se opone a la novación de facto del centro de trabajo, que acoge la sentencia recurrida.

Y en el segundo de los motivos, denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 1202, 1204 y 1258 del Código Civil y jurisprudencia que lo interpreta. Sostiene que el contrato permaneció inalterado después de la subrogación, no pudiendo variarle PROSEGUR con una nueva asignación de centro, sin seguir las alternativas legales anteriormente expuestas, no pudiendo ser la novación de facto, una vía que ampare la renuncia de derechos del trabajador. Invoca la STS de 7 de junio (RCUD 113/2015), en cuanto a la novación extintiva. Se analiza el escrito de subrogación (folio 96) e interpreta que el contrato del actor se modificó de forma unilateral por la empresa, ya que en el mismo se disponía que el centro de trabajo estaba en Madrid, y que la asignación del servicio en Guadalajara, sin haberse adoptado las garantías mencionadas, no fue conforme con la buena fe contractual.

La sentencia de instancia, tras analizar los preceptos convencionales relativos al lugar de trabajo ( art. 58) desplazamientos ( art. 59), el art. 40.6 ET, relativo a los desplazamientos temporales, el art. 14 del Convenio, que regula la subrogación, y el art. 46 de dicho convenio respeto a las indemnizaciones o suplidos, Plus de distancia y transporte, obtiene las siguientes conclusiones:

-no resultaron acreditadas las dificultades de movilidad alegadas por el actor.

-no se considera que Madrid y Guadalajara puedan constituir una macroconcentración, pese a estar unidas por medios de transporte públicos a intervalos no superiores a media hora.

-No obstante lo anterior, no procede el abono de dietas por cuanto el actor presta servicios en Guadalajara y no se producen desplazamientos fuera de la localidad; habiéndose producido un cambio de centro de trabajo de facto, al que el actor se aquietó en octubre de 2018.

Centrado así el objeto de debate, la cuestión que aquí se plantea es si el actor tendría derecho a percibir, al amparo de los preceptos convencionales de aplicación (artículos 59 y 60 de los Convenios Colectivos de aplicación) las cantidades solicitadas en concepto de kilometraje y dietas, por los periodos octubre y noviembre de 2019 y desde marzo de 2020 hasta febrero de 2022, por efectuar los desplazamientos desde su domicilio sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM001 de Madrid, Coslada, C.P. 28823 hasta su centro de trabajo sito en la C/ CALLE000 nº NUM000 de Guadalajara.

Para dar respuesta a tal cuestión, analizamos ambos motivos de forma conjunta, trayendo a colación los datos fácticos imprescindibles para tal resolución, y los preceptos legales y convencionales invocados.

De acuerdo con los datos fácticos que nos proporciona la sentencia recurrida, que permanecieron inalterados resulta que:

-el actor venía prestando servicios para SEGUR IBÉRICA en el Centro de trabajo de Telefónica en Madrid, Ronda de Comunicación como vigilante de seguridad, con antigüedad de 1-07-10.

-El día 30-06-17 fue subrogado por PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD, estando en situación de Incapacidad temporal.

-Una vez que causó alta médica y disfrutó vacaciones, la empresa PROSEGUR, en octubre de 2018 le destinó a prestar servicios a la Comunidad de propietarios del DIRECCION000, en la CALLE000, NUM000 de Guadalajara. El actor tenía su domicilio en San Fernando de Henares, y lo cambió a Coslada.

-Guadalajara y Coslada está unidos por transporte público en intervalos inferiores a 30 minutos, existiendo entre el Centro de trabajo de Guadalajara y el domicilio del actor, en Cosalda, 89,3 km; acudiendo el actor a trabajar en su vehículo particular.

-el actor percibe en nómina plus transporte por 12 meses al año en las cuantías fijadas en el ordinal quinto.

-resulta de aplicación el convencio colectivo estatal para las empresas de Seguridad.

Sentados los anteriores antecedentes fácticos, no se discute que el actor fue objeto de subrogación por PROSEGUR, al amparo del art. 14 del Convenio colectivo de aplicación, estando obligada ésta a integrarle en su plantilla, para garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores del sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 20 del citado Convenio, la organización práctica del trabajo es facultad de la Dirección de la Empresa, y dicha organización comprende entre otras facultades, "la movilidad y redistribución del personal de la empresa, típicas de la actividad, mediante los cambios de puesto de trabajo, desplazamientos y traslados que exijan las necesiades organizativas, de acuerdo con las condiciones pactadas en este Convenio".

El art. 58 del Convenio, regula el lugar de trabajo diciendo:

"Dadas las especiales circunstancias en que se realiza la prestación de los servicios de seguridad y vigilancia, la movilidad del personal vendrá determinada por las facultades de organización de la Empresa, que procederá a la distribución de su personal entre sus diversos lugares de trabajo de la manera más racional y adecuada a los fines productivos dentro de una misma localidad. A estos efectos se entenderá por localidad tanto el municipio de que se trate, como a las concentraciones urbanas o industriales que se agrupen alrededor del mismo y que formen con aquel una Macroconcentración urbana o industrial, aunque administrativamente sean municipios distintos siempre que estén comunicados por medios de transporte públicos a intervalos no superiores a media hora, a la entrada y/o salida de los trabajadores. El personal de las Empresas que desempeñen tareas de vigilancia podrá ser cambiado de un centro de trabajo a otro, de acuerdo con las facultades expresadas, dentro de una misma localidad, destinando a ser posible, para cada lugar de trabajo, a aquellos trabajadores del servicio de seguridad y vigilancia que residan más cerca de aquél.

Los trabajos realizados dentro de la zona definida como localidad no darán lugar a dietas para ninguno de los trabajadores de las Empresas incluidas en el ámbito de aplicación del presente Convenio Colectivo, y sí a los correspondiente pluses de distancia y transporte pactados.

Se acuerda constituir Comisiones Paritarias a los efectos de determinar los límites de cada una de las Macroconcentraciones urbanas o industriales a que se refiere este Artículo.

Tales Comisiones habrán de constituirse en el plazo de 1 mes a contar desde la fecha en que una de las partes requiera a la otra con tal finalidad, el domicilio a efectos de citaciones de la Comisión Paritaria será el de la Asociación Profesional de Compañías Privadas de Servicios de Seguridad, Marqués de Urquijo, 5, Segunda Planta, 28008 Madrid".

La sentencia recurrida interpretó dicho precepto, concluyendo que no se puede considerar que Guadalajara y Madrid constituyan una macroconcentración, pese a estar comunicadas por transporte público en intervalos inferiores a treinta minutos. Y dicho extremo no resulta controvertido ya en el presente recurso.

El precepto que regula los desplazamientos es el art. 59 del Convenio colectivo, y entendemos que es el que aquí nos interesa para resolver la cuestión. Establece el mismo que:

"Cuando un trabajador tenga que desplazarse por necesidad del servicio fuera de la localidad, entendida en los términos del Artículo 58 donde habitualmente presta sus servicios o cuando salga de la localidad para la que haya sido contratado, tendrá derecho al percibo de dietas salvo que dicho desplazamiento no tenga perjuicios económicos para el trabajador. En el caso de que no se desplace en vehículo de la Empresa, tendrá derecho a que se le abone, además el importe del billete en medio de transporte idóneo.

Si el desplazamiento se realizase en un vehículo particular del trabajador, se abonará, a razón de 0,26 euros el kilómetro el año 2017, 0,27 euros el kilómetro el año 2018, 0,28 euros el kilómetro el año 2019 y 0,29 euros el kilómetro el año 2020".

De la lectura de este último precepto se desprende que el percibo de dietas se condiciona a que el trabajador tenga que desplazarse, por necesidades del servicio, fuera de la localidad donde habitualmente los presta o para la que haya sido contratado.

En el presente caso consta que el actor, desde el 4 de octubre de 2018, presta servicios de forma habitual en el Centro sito en la CALLE000, NUM000 de Guadalajara, por lo que entendemos que no se puede generar el derecho a devengar las dietas ni los desplazamientos reclamados en el presente procedimiento; sin perjuicio del devengo del plus transporte, regulado en el art. 46 a) del convenio, como compensación a los gastos de desplazamiento dentro de la localidad así como desde el domicilio a los centros de trabajo y su regreso.

En este sentido, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de Septiembre 2004 (RJ 2005\317), interpretando los conceptos de "lugar de trabajo y desplazamiento" a que hacían referencia los preceptos convencionales del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad de los años1997-2001, similares en cuanto a su redacción al que luce el texto ahora analizado, concluye que por lugar de trabajo no cabe entender la población señalada en el contrato como centro de trabajo sino la localidad en la que habitualmente preste servicios el trabajador, de manera que solo procede el abono de los gastos de kilometraje correspondientes a los desplazamientos que realice el empleado fuera de la localidad en la que trabaje normalmente.

Efectivamente, asistimos aquí a una novación modificativa del contrato de trabajo, por variación del lugar de prestación de servicios, con efectos desde el mes de octubre de 2018, que comporta la sustitución del centro situado en Madrid por el centro situado en Guadalajara, y que tuvo lugar con el inequívoco consentimiento del trabajador, que aceptó el ofrecimiento de la empresa, sin oponerse al mismo, y prestó el servicio sin objeción en el nuevo centro de trabajo desde entonces; reclamando por primera vez el abono de dietas y kilometraje, en papeleta de conciliación presentada el 18-11-20.

Refiere la sentencia en el fundamento de derecho quinto, como hecho indiscutido y con evidente valor fáctico, que " en fecha 12-06-20 interpuso el actor demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo por cambio de turno y horario, en tanto que tanto en el momento inicial de adscripción de nuevos servicios (octubre de 2018) como en el momento en el que interpuso la demanda de modificación, como en cualquier momento posterior, ha permanecido inactivo frente al cambio"

La novación es una figura admitida en derecho, el artículo 1203 del CC permite la modificación de las obligaciones, entro otros motivos, por variación de su objeto o sus condiciones principales, y el artículo 41 ET la autoriza, sin bien la supedita a determinados requisitos de causa y forma si la decide el empresario de manera individual.

En el presente supuesto, se produjo la subrogación del actor por PROSEGUR, en junio de 2017, estando este en incapacidad temporal. Y una vez incorporado de la baja médica, y disfrutado vacaciones, en octubre de 2018 la nueva empresa (PROSEGUR) le cambia de puesto, asignándole un servicio en Guadalajara, produciéndose con ello una movilidad, que el actor no impugnó. En ningún momento se habló de desplazamiento temporal; por lo que, su centro de trabajo a partir de ese momento pasó a ser el de Guadalajara con lo que los desplazamientos desde su domicilio a esa localidad no darán derecho al percibo de dietas y/o kilometraje; pues tales devengos tan solo procederán cuando en trabajador se tuviera que desplazar por necesidad del servicio fuera de la localidad en que habitualmente prestase servicios o cuando salga de la localidad para la que fue contratado, en este caso, tras la novación, Guadalajara.

No cabe en el presente recurso extraordinario de suplicación examinar cuestiones nuevas, ya que el objeto del citado recurso no consiste en volver a enjuiciar la cuestión de fondo sino en examinar la corrección de la sentencia de instancia a la vista de los motivos previstos en la LRJS, lo que excluye que puedan suscitarse cuestiones que no fueron examinadas por el órgano judicial de instancia, como la que se pretende introducir en este motivo, relativa a la modificación operada por la empresa en octubre de 2018, su validez y amparo legal o convencional de la misma.

En este sentido, la sentencia de Pleno del TS de 16 de diciembre de 2021, recurso 210/2021, a propósito del recurso de casación, extrapolable a la suplicación que nos ocupa, que participa de la misma naturaleza extraordinaria, razona que el criterio general de la inadmisibilidad de cuestiones nuevas "tiene su fundamento en el principio de justicia rogada [...] el recurso de casación [...] ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia".

El extremo que ahora se pretende introducir por el recurrente, no se incluyó en el debate procesal fijado en la demanda, y no se planteó ni se discutió en el acto del juicio.

Se reitera por el recurrente tal circunstancia, en los dos motivos de censura jurídica, obviando que no era ese el objeto de debate en el pleito, que nada tiene que ver con su derecho a percibir las dietas y kilometraje, reguladas en el art. 59 y 60 del Convenio Colectivo, única cuestión planteada en la demanda, a la que por tanto únicamente ha de darse respuesta. Y entendemos que es ajustada a derecho la sentencia recurrida, cuando sostiene que el actor, desde el momento en que fue novado su centro de trabajo en octubre de 2018, no puede ya pretender el devengo de dietas y kilometraje, toda vez que no se producen desplazamientos fuera de la localidad en la que habitualmente viene prestando servicios. Por lo que el recurso se desestima, y se confirma la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,