Sentencia Social 679/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 315/2023 de 05 de julio del 2023

PRIMERO.- Con carácter previo debe analizarse la "alegación impugnatoria subsidiaria" amparada en el artículo 197.1 de la Ley de la Jurisdicción Social contenida en el escrito de impugnación, según la cual la acción estaría caducada porque estamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo (el nombramiento como técnica ATC) que se produjo el 27 de abril de 2020, resultando que la demanda se presentó en octubre de 2020, habiendo superado los veinte días del plazo de caducidad establecido en los artículos 138 de la Ley de la Jurisdicción Social y 59.4 del Estatuto de los Trabajadores. En todo caso y aunque no se alegase como motivo de oposición subsidiaria en el escrito de impugnación hay que recordar que la caducidad de la acción puede ser apreciada incluso de oficio por la Sala de suplicación. La caducidad es un instituto procesal de orden público, que puede estimarse de oficio, cuando en la sentencia de instancia hayan quedado plenamente acreditados los hechos en los que se funda ( sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2007, RCUD 5405/2005, 26 de noviembre de 2012, RCUD 3772/2011, 25 de mayo de 2015, RCUD 2150/2014, 17 de mayo de 2017, recurso 221/2016, 22 de septiembre de 2021, recurso 65/2021 ó 2 de diciembre de 2021, recurso 165/2021), puesto que hay determinado tipo de materias respecto a las que no es aplicable el principio de justicia rogada, las cuales constituyen verdaderas excepciones al mismo, pues el Juez o Tribunal puede y debe proceder de oficio a su análisis y resolución, sin necesidad que hayan sido alegadas previamente por alguna de las partes, debido a que se trata de materias de derecho necesario que afectan de forma especialmente relevante al orden público del proceso, lo que obliga al Juez o Tribunal a velar específicamente por la observancia y cumplimiento del mismo. Y uno de estos temas es, precisamente, el instituto de la caducidad, que puede y debe ser apreciado de oficio por los Tribunales, si bien para que ello sea posible "es de todo punto obligado que en el proceso hayan quedado probados con claridad y certeza los hechos base de la misma, de forma tal que no exista duda alguna de que tal acción ha caducado por concurrir los requisitos necesarios para la apreciación de dicha caducidad", siendo también preciso "que las partes se hayan podido pronunciar sobre la concurrencia de la caducidad alegando respecto de la misma y los hechos en los que se funda lo que hubieran estimado oportuno". En este caso la caducidad fue alegada en la instancia y desestimada y se vuelve a alegar como causa de oposición subsidiaria en el escrito de impugnación.

Para que opere el plazo de caducidad de la acción es preciso que se haya producido "la notificación por escrito de la decisión" de cuya impugnación se trata a la trabajadora, puesto que la fecha de la indicada notificación constituye el dies a quo del plazo de caducidad fijado por el artículo 138.1 de nuestra ley procesal. Esa notificación, a la que se refiere el artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores, debe hacerse por escrito, ser entregada personalmente a la trabajadora y tener un contenido mínimo que permita a la destinataria conocer de manera suficiente los elementos constitutivos de la modificación impuesta ( sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2013, RCUD 23/2012, 12 de enero de 2017, RCUD 26/2016, 27 de febrero de 2020, RCUD 201/2018, 7 de julio de 2021, RCUD 80/2020 ó 23 de mayo de 2023, RCUD 169/2021).

En los hechos probados de la sentencia de instancia consta que "debido a la falta de renovación del certificado y a la imposibilidad de prestar servicios operativos de control aéreo, la empresa le nombró Técnico ATC, figura que regula el art- 115 del Convenio Colectivo". Aunque no se dice expresamente que dicha decisión fuera documentada por escrito y notificada y la parte impugnante no pretende revisar los declarados probados para introducir los hechos relativos a la notificación, no aparece que sea controvertida la indicada notificación escrita, puesto que la propia parte actora la presentó junto con su demanda y además en su primer motivo de recurso, amparado en la letra b del artículo 193 de la Ley de la Ley de la Jurisdicción Social, se invoca el documento obrante a los folios 8 y 160 de los autos, que es precisamente el nombramiento de la actora como técnico ATC con efectos desde el 27 de abril de 2020 que se notificó por escrito a la misma el 23 de junio de 2020, firmando la trabajadora la recepción "no conforme". De hecho la sentencia de instancia no ha desestimado la excepción de caducidad que le fue alegada por la demandada en base a la falta de notificación escrita, sino por entender que no estamos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sino que "no es posible apreciar modificación de las condiciones laborales desde el momento en que el grupo profesional de la trabajadora no ha cambiado y la empresa dispone de capacidad organizativa para destinarla a la ejecución de las funciones que considere oportunas" y "en consecuencia, no se trata de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, 39.4 ET".

De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo no constituyen modificaciones sustanciales, a las que pueda aplicarse el plazo de caducidad, las decisiones empresariales que supongan el incumplimiento de las condiciones de trabajo (salariales o de otro tipo) fijadas como mínimas por la Ley o el convenio colectivo. Una decisión empresarial que sitúe las condiciones de trabajo por debajo de dichos mínimos no queda convalidada ni se convierte en inatacable por el mero hecho del transcurso del plazo de caducidad de la acción. Cuando se trata de obligaciones de tracto sucesivo no puede aplicarse un plazo de caducidad computado desde la fecha en que comenzó el incumplimiento, aunque la decisión constitutiva del incumplimiento fuese notificada por escrito. En tales casos pueden prescribir las concretas mensualidades o tramos temporales, pero no el derecho material a que se cumpla el mínimo legal o de convenio colectivo ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2022, RCUD 296/2020). Por tanto si lo que la trabajadora reclamase fuera el salario debido conforme a convenio colectivo no podría apreciarse en ningún momento la caducidad. Pero ello no ha de confundirse con aquellas decisiones que modifican o transforman el contrato de manera que, partiendo de dicha transformación, se produzcan otras consecuencias salariales o de otra índole conforme a la previsión legal o convencional aplicable al nuevo estatuto laboral modificado, que es lo que ocurre en este caso, puesto que lo que reclama la demandante no es el salario mínimo convencionalmente atribuido a su puesto de trabajo, sino la ilicitud de una modificación de su estatuto laboral al ser destinada a la situación de Técnico ATC, modificación que sería conforme, según la posición defendida por la empresa, con las previsiones del convenio colectivo al respecto. La reducción salarial sería consecuencia de la aplicación del convenio colectivo a esa situación y por tanto si la modificación del estatuto laboral fue válida también lo fue la reducción salarial.

Debe valorarse entonces si el nombramiento como Técnico ATC constituye una modificación sustancial de condiciones de trabajo, puesto que si no lo fuese no sería aplicable el artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción Social para su impugnación ni el instituto de la caducidad. En concreto si la modificación no tuviera naturaleza sustancial, sino que pudiera adoptarse por el empresario sin alegar causa alguna para ella, dentro de su ius variandi ordinario (que es el criterio de la sentencia recurrida), ya no sería aplicable el artículo 138 del Estatuto de los Trabajadores y ello aunque fuese impugnada judicialmente, porque la legalidad de la misma no está condicionada a la acreditación de una causa económica, técnica, organizativa o productiva. Ello no significa que su impugnación no sea posible, puesto que una modificación no sustancial puede ser ilícita por vulnerar algún derecho fundamental o algún otro tipo de norma que pueda ser aplicable a la misma (como en este caso los preceptos del convenio colectivo que se invocan), o si incurre en alguna suerte de desviación de poder. Pero en tal caso esa impugnación habría de seguir el procedimiento ordinario o, en su caso, el de tutela de derechos fundamentales y no el procedimiento especial del artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción Social, reservado para la impugnación de las modificaciones que tengan naturaleza sustancial y estén dentro del ámbito de aplicación del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores. La consecuencia de su no sustancialidad, como ha entendido correctamente la sentencia de instancia, sería la no aplicabilidad a la acción judicial para su impugnación de plazo de caducidad alguno, al quedar fuera del ámbito del artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción Social, independientemente de los efectos que pudiera jugar la prescripción. La cuestión, como decimos, es si la modificación objeto de la litis (la adscripción a puesto CTA) tiene naturaleza de modificación sustancial de las condiciones de trabajo o no.

Pues bien, el artículo 115 del II Convenio colectivo profesional de los controladores de tránsito aéreo en la Entidad Pública Empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (BOE 9 de marzo de 2011) regula los técnicos ATC de la siguiente manera:

" Técnico ATC.

1. Los CTA accederán al puesto de Técnico ATC por adscripción directa en los siguientes supuestos:

1.1 Los declarados no aptos por motivos psicofísicos y que no puedan ocupar otro puesto de trabajo. A estos puestos ATC se le asignarán funciones determinadas. No obstante, AENA podrá ofrecerle un puesto de técnico especialista.

1.2 Los que hubieran perdido la habilitación por ineptitud sobrevenida o que no puedan seguir desempeñando su puesto de trabajo por falta de adaptación a las modificaciones técnicas o tecnológicas.

1.3 En aquellas otras situaciones que así se determinan en el presente Convenio.

2. Tendrán la consideración de Técnicos ATC los CTA que, con carácter voluntario, realicen labores concretas y diferentes a las asignadas al puesto de trabajo que ocupen, sin que dichas labores, por sí mismas, constituyan otro puesto de trabajo. Los períodos en esta situación no podrán superar seis meses en un año u ocho meses en dos. A todos los efectos, se les considerará como si continuasen desempeñando su puesto de trabajo habitual. Su retribución, con carácter general, será la correspondiente al salario fijo del último puesto operativo ocupado, con la reducción de un 40 % sobre el último CPT.

3. El CTA que, ocupando un puesto de Técnico ATC, por motivos psicofísicos o por cualquiera de los motivos contemplados en el apartado 1.3 del presente artículo desempeñando un puesto operativo hubiera perdido la operatividad, siéndole asignadas otras funciones y posteriormente recuperase la operatividad o la aptitud, en su caso, se reincorporará a un puesto de trabajo siguiendo el procedimiento establecido en el presente Convenio.

4. Sus funciones serán, teniendo en cuenta su capacidad y experiencia, las que determine de forma expresa, dentro de las asignadas o que se le puedan asignar a los CTA el responsable del departamento o de la dependencia a la que se halle adscrito.

5. Las controladoras de la circulación aérea, que desempeñando un puesto de trabajo operativo se encontraran en situación de embarazo, a los efectos de dar cumplimiento a las previsiones de la Orden 2418/2007, habrán de comunicar a AENA, de forma fehaciente, la fecha en la que se superará la 34 semana de embarazo normal, al objeto de poder adaptar sus condiciones de trabajo, con la finalidad de proteger la condición biológica de la mujer embarazada, mediante la asignación de funciones compatibles con su estado, en virtud de lo previsto en el artículo 164 del I Convenio colectivo profesional, desde la semana 35 de gestación hasta la fecha del parto.

A tal efecto, se establece que la referida comunicación habrá de realizarse con anterioridad al inicio de la decimoctava semana, acompañándose informe concreto sobre la fecha probable del parto, expedido por facultativo correspondiente.

6. A su vez, la CTA afectada presentará el informe de maternidad, sobre el dato referente a la fecha del parto, sin perjuicio de dar cumplimiento al resto de la normativa vigente en la materia, a efectos de tramitar la solicitud de la prestación económica por maternidad. [ apartado 1, letra b) del artículo 12, Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre ].

El procedimiento para el reconocimiento del derecho a la prestación por maternidad se iniciará a instancia de la CTA, con arreglo a lo previsto en la normativa vigente en la materia, correspondiendo a la propia interesada entregar el original del informe de maternidad en la empresa, la cual consignará, entre otros datos, la fecha en que la trabajadora inicia el período de descanso; produciéndose, en consecuencia, la suspensión del contrato de trabajo por razón de maternidad en dicha fecha.

Una vez cumplimentados los datos previstos reglamentariamente, la empresa devolverá, de la manera más breve posible, el informe a la CTA, a fin de que ésta pueda acompañarlo a la solicitud del subsidio ante la entidad gestora.

7. Con arreglo a las previsiones señaladas en el punto 6 anterior, a las controladoras de la circulación aérea que se vean afectadas por dichas previsiones, desde el inicio de la semana 35 de gestación y hasta la fecha del parto, les serán de aplicación las prescripciones siguientes:

7.1 Si desempeñaran un puesto de trabajo operativo, en virtud de nombramiento definitivo, sujeto a régimen de jornada a turnos, mantendrán el puesto de trabajo que venían desempeñando, pasando a realizar las funciones de técnico ATC, y conservando, por tanto, las retribuciones y demás condiciones en materia de promoción profesional, como si continuasen desempeñando su puesto de trabajo habitual.

7.2 Si desempeñaran un puesto de trabajo operativo, en virtud de nombramiento definitivo, sujeto a régimen de jornada mixta, mantendrán el puesto de trabajo que venían desempeñando, pasando a realizar aquellas funciones previstas en régimen de jornada ordinaria específica, para los puestos de trabajo afectados por este sistema de jornada mixta, fuera de la salas de operaciones, según se establece en el I Convenio colectivo profesional, sin que, en su caso, sea de aplicación para este supuesto, los límites temporales previstos al efecto, conservando, por tanto, las retribuciones y demás condiciones en materia de promoción profesional, como si continuasen desempeñando su puesto de trabajo habitual.

8. Con carácter específico, se establece que parte del período de descanso por maternidad pueda disfrutarse a tiempo parcial, a efectos de facilitar la conciliación de la vida personal y familiar con su actividad profesional y, por tanto, mantener la vigencia de su cualificación operativa. Tal circunstancia implicará el acuerdo previo entre AENA y la interesada, con arreglo a las particularidades reflejadas en el siguiente párrafo.

El referido acuerdo, sobre el disfrute del descanso por maternidad en régimen de jornada parcial, conforme a la normativa en vigor aplicable ( disposición adicional primera del Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre ), contendrá, en otros extremos, las siguientes precisiones:

a) El número total de semanas de suspensión de contrato, por razón de maternidad, a disfrutar en régimen de jornada parcial de forma ininterrumpida, será como máximo el proporcional a dos de las semanas establecidas para la suspensión a jornada completa.

b) En ningún caso será posible hacer uso de la modalidad de suspensión a tiempo parcial durante las seis semanas inmediatamente posteriores al parto. Las dos semanas se corresponderán con las últimas del período de descanso de la CTA, teniendo en cuenta las posibles opciones efectuadas a favor del progenitor.

c) La jornada porcentual a fijar en el acuerdo de disfrute de descanso parcial, estará comprendida entre un medio y un tercio de la jornada semanal (proporcional a la mensual), a voluntad de la interesada, por lo que el período durante el que se disfrute el permiso por maternidad en jornada parcial, se ampliará a un número de semanas igualmente proporcional, en función de la jornada de trabajo que se realice, teniendo en cuenta la fracción elegida.

d) La concreción de la fecha de la prestación de trabajo en jornada parcial se realizará al inicio del descanso, teniendo en cuenta lo anteriormente regulado, mediante la formalización del modelo normalizado oficial establecido al efecto y su suscripción por AENA y la CTA.

e) El permiso de maternidad a tiempo parcial será incompatible con el disfrute simultáneo por el mismo trabajador de los derechos a que se hace referencia en el punto 5 de la disposición adicional primera del mencionado Real Decreto.

9. Asimismo, a la CTA que se encuentre, durante el período temporal de suspensión de contrato por maternidad, a disfrutar en régimen de jornada parcial, AENA complementará a la CTA afectada, desde la fecha de inicio del régimen de jornada parcial hasta la finalización del mismo, con una cantidad que, sumada a la que tenga derecho a percibir en función de jornada porcentual de la prestación de trabajo, alcance el 100 % de su salario ordinario y fijo.

10. A efectos de protección al embarazo, se establece que, cuando como consecuencia del tiempo de duración del período de adaptación de las condiciones de trabajo y el correspondiente a la suspensión del contrato de trabajo, por razón de maternidad, se produjera para la CTA afectada la pérdida de la validez de la habilitación local correspondiente, serán de aplicación las previsiones establecidas en el punto 3.2.5 del artículo 85 y en el punto 9 del artículo 99 de este Convenio colectivo, con el alcance previsto en los referidos Artículos, sin perjuicio de la posterior recuperación de la habilitación local correspondiente."

La sentencia de instancia ha estimado que la modificación no tenía naturaleza sustancial analizando exclusivamente el cambio funcional que implica, todo ello desde los parámetros del artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores, concluyendo que "que el grupo profesional de la trabajadora no ha cambiado y la empresa dispone de capacidad organizativa para destinarla a la ejecución de las funciones que considere oportunas". El escrito de impugnación del Abogado del Estado sostiene que sí existe modificación sustancial porque no estamos ante un mero cambio de funciones, sino ante un "cambio de funciones con cambio de retribución".

Pues bien, lo cierto es que desde el punto de vista de las funciones, efectivamente, no existe una modificación sustancial, puesto que dice el artículo 115.4 del convenio colectivo (y no existen elementos fácticos en los hechos probados que permitan apreciar que no ha sido así en este caso) que las funciones de los ATC "serán, teniendo en cuenta su capacidad y experiencia, las que determine de forma expresa, dentro de las asignadas o que se le puedan asignar a los CTA el responsable del departamento o de la dependencia a la que se halle adscrito". Por tanto las funciones en un puesto ATC han de ser propias de la clasificación profesional como CTA, de manera que a priori no se desborda el marco del artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores, como ha dicho la sentencia de instancia.

El problema es que en el artículo 132.3 del convenio colectivo se dice que "los CTA que desempeñen puestos operativos y que pierdan la operatividad, por falta de capacidad psicofísica y AENA les asigne una función no operativa determinada, percibirán el 50% del Complemento de Puesto de Trabajo, cuando desempeñen puestos de Técnicos ATC". Por tanto en estos casos de adscripción a puesto ATC además del cambio funcional hay un importante cambio salarial, que es precisamente el que da lugar al presente litigio. Y entonces la cuestión es determinar si en aquellos casos en los que el cambio funcional implique también un importante cambio retributivo (o de otras condiciones de trabajo) pase a tener la consideración de modificación sustancial.

El artículo 39.3 del Estatuto de los Trabajadores nos dice que "el trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen". Pudiera deducirse de dicho precepto que el cambio retributivo es consecuencia accesoria del cambio funcional y por tanto debe seguir el régimen del cambio funcional, de manera que si el cambio funcional no constituye modificación sustancial por no exceder los límites del grupo profesional ello determina que nos encontremos fuera del ámbito del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores por importante que pueda ser el cambio retributivo asociado. Este criterio es el sostenido en la sentencia de instancia y el combatido por el Abogado del Estado en su recurso.

Por el contrario puede pensarse que aunque el cambio funcional no exceda de los límites del artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores, si implica una pérdida salarial relevante (al pasar el trabajador a percibir el salario del nuevo puesto de trabajo, siendo éste notoriamente inferior al del puesto anteriormente ocupado), esa afectación salarial adquiere relevancia propia más allá del mero cambio funcional y por ello determina que la modificación pase a ser considerada sustancial y deba seguir el régimen del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores.

Pues bien, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018, RCUD 114/2017, unifica doctrina en un caso en el que una modificación de funciones de unos puestos, que no se cuestionaba desde el punto de vista del artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores, implicaba la pérdida de determinados complementos salariales. El Tribunal Supremo dice que la calificación de una modificación como sustancial constituye un concepto jurídico indeterminado cuya delimitación... no está exenta de polémica", pero recuerda que el Tribunal Supremo previamente ha considerado sustancial la supresión de percepciones extrasalariales, como dietas (sentencia de 12 de septiembre de 2016, recurso 246/2015) o la supresión de un crédito de 600 euros para realizar compras en establecimientos de la empresa ( sentencia de 25 de enero de 2017, RCUD 47/2016) y por ello considera que una modificación que suponga la supresión de un complemento salarial supone un cambio del sistema de remuneración que determina que haya de calificarse como de modificación sustancial conforme al artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, aplicándose las garantías que para las modificaciones sustanciales establece dicho precepto, tanto en caso de modificaciones colectivas como individuales. Por tanto un cambio funcional que no exceda los límites del artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores pasa a ser modificación sustancial del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores si implica como consecuencia una reducción significativa de las retribuciones.

Ahora bien, en este caso se podrían elevar otras dos objeciones a la calificación de la modificación (asignación de puesto ATC) como sustancial a efectos del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores. La primera es que tiene naturaleza temporal, lo que podría afectar a la "sustancialidad". En este caso ello es dudoso, porque pese a su temporalidad ha tenido una repercusión salarial relevante en el periodo en que se aplicó, como demuestra el importe reclamado. La otra objeción es que este tipo concreto de modificación tenga una regulación específica en el convenio colectivo, dentro de su artículo 115, donde no se contenga remisión alguna al artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores. Pero este segundo argumento no es aceptable, porque el convenio colectivo no puede derogar in peius el régimen legal de garantías de las modificaciones sustanciales, de manera que si una determinada institución convencional ha de ser considerada incluida en el ámbito del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores éste opera como norma mínima de Derecho necesario, incluyendo el régimen de impugnación. Ahora bien, esta circunstancia sí puede tener consecuencias en el ámbito del cómputo del plazo de caducidad.

Si la institución convencional regula una concreta modificación sustancial que deba considerarse incluida en el ámbito del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, la consecuencia es que resulta de aplicación el artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción Social, que es el que fija un plazo de caducidad de la acción de veinte días desde la notificación escrita. Ahora bien, la brevedad de ese plazo afecta a la seguridad jurídica, que sufre cuando la notificación escrita de la modificación no va acompañada de algún tipo de indicación por parte de la empresa de que está sujeta a un plazo impugnatorio tan breve o, cuando menos, de que la misma se ampara en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores. Si lo notificado a la trabajadora no es prima facie identificable como una modificación sustancial amparada en el régimen de tal artículo legal y pese a ello se mantiene la aplicación del plazo de caducidad, la consecuencia es que los trabajadores deberían presentar sistemática e inmediatamente demandas judiciales (además sin conciliación previa) ante cualquier comunicación escrita que puedan presumir que encubra una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo puesto que, de lo contrario, sufrirían la consecuente pérdida de sus derechos si posteriormente son sorprendidos con la invocación tardía, ya en sede judicial, de tal naturaleza jurídica con las consecuencia de la caducidad de la acción impugnatoria. Y ello teniendo en cuenta que, a diferencia de lo que ocurre con la extinción del contrato, el plazo de caducidad, en el caso de las modificaciones sustanciales, se computa desde su notificación y no desde su fecha de efectos.

Habría por ello importantes argumentos, a juicio de la Sala, para vincular la aplicabilidad del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores a una exigencia formal de que la comunicación escrita claramente identifique su base jurídica en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, debiendo recordarse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo sí ha vinculado la aplicabilidad de los plazos de caducidad de la acción, en el caso de trabajadores de las Administraciones Públicas, a que en la comunicación se indique el plazo y vía de recurso (por ejemplo, sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2020, RCUD 1338/2018). En este caso no estamos ante una Administración Pública, sino ante una entidad pública que se rige por el Derecho Privado, por lo que en principio tal criterio no es aplicable, aunque no se vea con claridad la causa que justifique un régimen diferenciado en este aspecto entre empleadores públicos y privados. En definitiva lo que está en juego en ambos casos es la afectación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva al privar a la parte actora de su acción judicial por el transcurso de un plazo brevísimo de tiempo en circunstancias que pueden ser dudosas.

A pesar de ello la doctrina unificada de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 18 de mayo de 2021, RCUD 3325/2018, nos dice que si ha existido notificación escrita de la modificación sustancial (y fuera del caso de los trabajadores de las Administraciones Públicas, como hemos visto) se aplica el plazo de caducidad de la acción, siendo irrelevante para ello que se haya seguido el procedimiento previo del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores o que la modificación notificada se ampare expresamente en dicha norma. Pero a juicio de esta Sala esa doctrina ha de ser modulada por un principio pro actione, favorable al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no solamente se produce una falta de mención al artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores en la comunicación, sino cuando además existe en las circunstancias del caso un ofuscamiento, una especial dificultad de identificación de la medida como modificación sustancial sometida al régimen legal del artículo 41 de Estatuto de los Trabajadores. Este ofuscamiento en este caso se produce muy señaladamente por el hecho de que la medida se aplica en cumplimiento de un artículo del convenio colectivo que ha creado un régimen para la misma aparentemente ajeno a dicho precepto legal y sin referencia ni mención alguna al mismo ni a las exigencias temporales o de otra índole para su impugnación. Con ello se crea la apariencia de una regulación que parece ajena al régimen del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, haciendo especialmente dificultosa la identificación de la medida empresarial como una modificación incluida en el ámbito de dicho artículo y por tanto sujeta al régimen especial de impugnación que incluye el plazo de caducidad expresado, que por ello entendemos que deviene inaplicable hasta que de alguna manera se pueda hacer manifiesto que estamos ante una modificación de tal naturaleza y sujeta a ese régimen impugnatorio.

Por todo lo cual desestimamos la causa de oposición subsidiaria elevada en el escrito de impugnación.

SEGUNDO.- Los tres primeros motivos de recurso se amparan en la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y pretenden revisar los hechos probados.

En primer lugar quiere modificarse el ordinal sexto, que dice:

"Debido a la falta de renovación del certificado y a la imposibilidad de prestar servicios operativos de control aéreo, la empresa le nombró Técnico ATC, figura que regula el art- 115 del Convenio Colectivo."

Se pretende que diga lo siguiente:

"Debido a la falta de renovación del certificado, y a la imposibilidad de prestar servicios de control aéreo, la empresa le nombró Técnico ATC, figura que regula el art. 115 del Convenio Colectivo, con efectos desde el 27 de abril de 2020, percibiendo desde su nombramiento y hasta su incorporación a la reserva activa 6.023,7 euros en concepto de complemento de puesto de trabajo".

Se trata por tanto de adicionar la fecha de efectos de la adscripción y el importe del complemento percibido, lo que efectivamente resulta de los documentos invocados, por lo que se tiene por acreditado sin prejuzgar su relevancia en orden al fallo.

En segundo lugar se pretende modificar el ordinal cuarto, que dice:

"La demandante estuvo de baja por enfermedad común desde junio 2019 al 20-4-2020".

Se pretende que diga lo siguiente:

"La demandante estuvo de baja por enfermedad común desde junio de 2019 al 27 de abril de 2020."

Efectivamente el documento invocado acredita un error en la fecha del alta médica, por lo que se admite la corrección, cuando menos a efectos dialécticos.

Y en tercer lugar se quiere adicionar un nuevo hecho probado con el siguiente texto:

"La demandante pasó el reconocimiento médico para la obtención del certificado de aptitud psicofísica Clase 3 los días 8 y 9 de junio, y finalmente obtuvo referido el certificado de médico correspondiente a una licencia de la Parte ATCO."

Así resulta de los documentos obrantes a los folios 61, 62 y 63 invocados, por lo que se admite la adición, cuando menos a efectos dialécticos.

TERCERO.- El cuarto y quinto motivo de recurso se amparan en la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y en el primero de ellos se denuncia la vulneración del artículo 115.1 del II convenio colectivo profesional entre Enaire y el colectivo de controladores de tránsito aéreo y en el segundo de ellos la vulneración de los artículos 132.3 y 166 a 174 del mismo convenio.

En el primero de ellos lo que se plantea es que la empresa aplicó indebidamente el artículo 115 del convenio colectivo al pasar a la trabajadora a situación de ATC, porque dicho precepto prevé tal situación para quienes sean "declarados no aptos por motivos psicofísicos" y en este caso la trabajadora no fue declarada como tal, dado que en el momento en que debía pasar el reconocimiento médico se encontraba de baja médica y por tanto debió pasar el mismo al terminar la misma, pero en ese momento se hizo imposible por motivo de las medidas de restricción de actividades durante la epidemia de COVID-19. Por tanto no concurre la causa justificativa de tal decisión, tal y como está configurada por el convenio colectivo. Reconoce no obstante lo que esgrime la parte recurrida, esto es, que su situación no encajaba en la literalidad de la Resolución de 18 de marzo de 2020, de la Dirección de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea, por la que se emite exención, de conformidad con lo establecido en el artículo 71 del Reglamento (UE) 2018/1139, dado que la misma permitía extender la duración de las habilitaciones de los CTA, aplazando los reconocimientos médicos para su renovación, pero en este caso la trabajadora ya había perdido la habilitación al vencer el plazo de la misma en diciembre de 2019 sin haber pasado el reconocimiento médico debido a su baja médica.

Pues bien, ambas cosas son ciertas simultáneamente. Al haber vencido el plazo de duración de su habilitación sin ser renovada debido a su situación de baja médica en diciembre de 2019 la trabajadora debía renovarla antes de su reincorporación al ser dada de alta médica en abril de 2020, pero en ese momento ya no fue posible debido a que la epidemia de COVID suspendió la realización de reconocimientos médicos. Su caso sin embargo no estaba incluido en la resolución de prórroga de las autorizaciones, porque en aquel momento ya no estaba vigente. Por tanto la empresa, al pasar a situación de alta médica, no podía incorporarla a puesto de CTA hasta que no pasara un reconocimiento médico favorable que le permitiera renovar su aptitud, pero el mismo se hizo imposible debido a la paralización de los mismos por la epidemia. A diferencia de aquellos a quienes la habilitación les caducaba durante la epidemia, que pudieron seguir ejerciendo como CTA debido a la prórroga acordada, la recurrente no podía ejercer como CTA porque su certificación estaba caducada ya desde antes del inicio de la epidemia, por lo que no existe una identidad de razón que permita aplicar analógicamente aquella resolución. Ahora bien, es cierto también que la trabajadora tenía derecho a pasar el reconocimiento médico para poderse incorporar a su puesto de CTA antes de terminar su baja y si no lo hizo fue por la suspensión de tales reconocimientos en el primer momento de la epidemia, habiendo demostrado con el reconocimiento posterior que mantenía su aptitud (según acredita la tercera revisión de hechos probados admitida).

Por tanto, tal y como se alega, la causa de no haber renovado en el plazo necesario su certificación de aptitud fue una situación de fuerza mayor (la suspensión de los reconocimientos médicos por la epidemia), no imputable a ninguna de las partes a título de culpa. Es cierto que, como dice la impugnante, la trabajadora podía haber intentado la renovación antes de que ésta caducase en diciembre de 2019 estando de baja médica, pero también es cierto solamente estaba obligada a hacerlo antes de su reincorporación. Incluso puede pensarse que no es conveniente que en una situación de no aptitud, aunque sea transitoria (la baja médica) se pase el reconocimiento médico, demorándolo hasta que se pueda valorar la situación definitiva tras el tratamiento. Por tanto lo cierto es que la trabajadora se vio imposibilitada de pasar el reconocimiento antes del fin de la baja médica debido a la fuerza mayor causada por la epidemia, lo que impedía a la empresa que la reincorporarse en su puesto de CTA, si bien también es cierto que la adjudicación de un puesto de ATC se hizo fuera de la literalidad de los supuestos previstos para ello en el convenio colectivo.

A juicio de la Sala en tal situación debe aplicarse el principio general que se desprende del artículo 30 del Estatuto de los Trabajadores: "Imposibilidad de la prestación. Si el trabajador no pudiera prestar sus servicios una vez vigente el contrato porque el empresario se retrasare en darle trabajo por impedimentos imputables al mismo y no al trabajador, este conservará el derecho a su salario, sin que pueda hacérsele compensar el que perdió con otro trabajo realizado en otro tiempo". En este caso la prestación de servicios no era imposible en su totalidad, pero sí en relación con el desempeño pleno de sus funciones como CTA. La causa no era imputable a la trabajadora, porque el reconocimiento posterior acreditó que la misma era apta para prestar ese servicio y si no lo hizo fue por la paralización de los reconocimientos durante la etapa de confinamiento debido a la epidemia. Por tanto, en aplicación analógica del artículo 30 del Estatuto de los Trabajadores, la empresa debió garantizar su indemnidad retributiva frente a una causa que no le era imputable. Cuestión distinta es que si la imposibilidad hubiera sido completa la situación hubiera determinado la suspensión del contrato por fuerza mayor, pero ese no es el caso al ser posible la prestación en funciones para las que no era exigible la habilitación. No ha sido infrecuente durante la epidemia de COVID 19 que debido a las circunstancias de fuerza mayor impuestas por la misma los trabajadores, sin cesar en sus puestos mediante un ERTE por fuerza mayor, sin embargo no hayan podido desempeñar con plenitud las funciones ordinarias de sus puestos de trabajo, pero ello no ha sido configurado por el legislador como un supuesto protegido prestacionalmente, ni ha permitido a las empresas reducir los salarios de esos trabajadores. Por tanto la empresa debió garantizar la inmunidad salarial durante el tiempo en que la trabajadora no podía ejercer sus funciones debido a que no podía pasar el reconocimiento médico por razones de fuerza mayor derivadas de la epidemia.

El siguiente motivo se dedica precisamente a justificar la necesidad de mantener tal inmunidad salarial durante el tiempo en que no pudo reincorporarse debido a que no podía pasar el reconocimiento médico, tiempo durante el cual la empresa la situó en situación de ATC, lo que se deriva de lo anteriormente razonado y debe estimarse. De ello se deriva que el salario en la ulterior situación de reserva activa ha de calcularse sobre el último al que tenía derecho, que no es el tomado en consideración por la empresa. El recurso es estimado. No cuestionándose por la empresa impugnante los cálculos del recurso, que resultan de los hechos probados y en concreto de su ordinal noveno, que corrige a la baja el parámetro de cálculo pretendido por la demandante, a ellos nos atenemos. Y sobre el salario debido debe aplicarse el interés legal por demora del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,