Sentencia Social 524/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 306/2024 de 05 de julio del 2024

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social número 1 de Móstoles ha dictado sentencia el 26 de Diciembre de 2023, en el procedimiento 290/2023, sobre despido, en el que son parte D. Alberto, como demandante, y Vehinter, S.A., como demandada, "declarando improcedente el despido del demandante, condenando a la mercantil demandada a que opte en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia mediante escrito o comparecencia ante la Oficina del Juzgado entre la readmisión del actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o abonarle la indemnización de 38.911, 72 euros".

Contra ella se formula recurso de suplicación por la parte demandada solicitando que "se acuerde reponer los autos al estado en que se encontraba en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, en particular al momento de dictar Sentencia, sin valorar, la actuación en todo momento por parte de la empresa desde la buena fe, sin acto malicioso por su parte, estando así ante un mero error de cálculo que viene a constatar el error del excusable del mismo, así como sin que se haya entrado a valorar el fondo real del asunto que no es otro si la empresa ha obrado o no de manera diligente, buscándole la posible reubicación de su puesto de trabajo, dada su actual situación incapacitante, dejando así a la empresa en absoluta indefensión,y subsidiariamente y entrando en el análisis del resto de los motivos planteados se dicte una Sentencia mediante la que, con revocación de la Sentencia recurrida, se desestime íntegramente la demanda formulada por Don Alberto, declarando procedente la resolución del contrato de trabajo dada la situación de ineptitud sobrevenida, con efectos inherentes a dicha declaración".

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dirigido a la revisión de su contenido fáctico.

2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para la revisión de infracciones sustantivas o de la jurisprudencia, consistentes en:

a. Cita el artículo 53 LET, la sentencia del Tribunal Supremo (sala cuarta de lo Social) de 22 de julio de 2015, una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón y una sentencia de un Juzgado de lo Social de Gijón.

En el suplico del recurso de suplicación, pese a que no se propone ningún motivo al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS, se solicita la nulidad de la sentencia por infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, pero en el escrito de recurso no hay ninguna alusión, indicación o referencia que plantee la nulidad de actuaciones.

Con referencia a la doctrina del Tribunal Supremo (sentencia, por ejemplo de 11 de diciembre de 2003, recurso 63/2003), puede afirmarse que "la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada", y describiendo los requisitos que deben concurrir para habilitar una solicitud de "nulidad de una Sentencia, realizada en un motivo de Suplicación cobijado en el artículo 193,a) de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10- 2011 (LRJS), la norma requiere la presencia de seis exigencias ineludibles, que deben de concurrir todas ellas, para que pueda ser estimada tal alegación, y que a saber, son las siguientes:

1) En primer lugar, realizar la indicación, precisa y expresa, de que precepto procesal ordinario, o de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), o que garantía constitucional, se considera que se ha infringido por parte de la resolución judicial de la que se pretende su anulación -que puede ser también infracción del artículo 24 de la Constitución Española (CE)-, razonando adecuadamente sobre ello. Sería la exigencia de la necesaria "identificación normativa procesal".

2) Detallar, de modo claro, cual haya sido la indefensión que dicha infracción procesal le ha podido causar a quien realiza tal solicitud de nulidad, pues no toda vulneración procesal lleva anudada, de modo fatal y automático, la consecuencia de la nulidad de la resolución judicial que haya incurrido en la misma ( STSJ de Castilla-La Mancha de 25-11-08 , entre otras), pues es necesario que tal pretendida infracción tenga una suficiente entidad y gravedad -Sentencia del Tribunal Constitucional ( STC) nº 124/94 -, razonando suficientemente en el motivo sobre la existencia de esa presunta indefensión ( STC nº 158/1989, de 5-10-89). Sería la exigencia de "gravedad suficiente" de la infracción.

3) Esa alegación debe tener el soporte probatorio suficiente y adecuado a la existencia de la pretendida infracción, bien por venir contenido en la propia Sentencia combatida, o bien por alcanzarlo previamente en sede del propio recurso, es decir, precisa de una "suficiencia fáctica".

4) Es también preciso que no exista la posibilidad de otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, que es coherente con la celeridad resolutiva ( artículo 24,1 CE, artículo 74,1 LRJS) , siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte (artículo 24,1 del texto constitucional). Sería la exigencia de "imposible reparación por otro medio".

5) Es exigencia ineludible que el defecto que se denuncia no haya sido provocado por la parte que ahora lo invoca ( STC nº 48/1990, de 20-3-1990), o por su propia negligencia, o de "falta de culpabilidad" del perjudicado en la producción de la vulneración procesal.

6) Finalmente, añadido a lo anterior, debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el mismo momento en que la misma se produce, o bien desde que se haya tenido suficiente conocimiento de ello ( STS 21-11- 2005). Y en su caso, con constancia en el acta del juicio de la misma, o de la pertinente queja, pues en otro caso, se estaría convalidando con su actitud omisiva esa infracción, que no puede luego ser denunciada con posterioridad, una vez que el resultado de la decisión judicial de fondo le ha sido adverso. Sería la exigencia de la necesaria "diligencia procesal".

Debe destacarse también que "la indefensión que prohíbe el art. 24.1 de la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las reglas procesales por parte de los órganos competentes, sino que se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la prohibición del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STC 199/1992, de 19 de noviembre (FJ 2).

Para que proceda revisión de la sentencia conforme a lo previsto en el apartado a) del artículo 193 LRJS es necesario que se haya producido una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, pero el recurso no hace ninguna referencia a ello, no existe ninguna alegación sobre la nulidad ya que los motivos de revisión se plantean al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 LRJS, se incumplen las exigencias legales y jurisprudenciales de planteamiento y no se hará en ningún caso valoración de la sentencia en sede de nulidad.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

La previsión legal del artículo 193 b) LRJS permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones o errores de apreciación entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales y periciales practicadas, habiéndose exigido como requisitos para que prospere la alteración de los hechos probados de una sentencia por reiterada Jurisprudencia (TS 9 de enero de 2019, recurso 108/2018; 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015):

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos o prueba pericial (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Sin embargo, la propuesta de la recurrente no realiza ninguna aportación sobre hechos que hayan de modificarse, añadirse o suprimirse, no hay redacción alternativa o añadida de hechos probados y lo que hace al exponer sus argumentos es afirmar que se ha cometido un error por parte del juzgador de instancia, respecto a los hechos que han sido probados y realizar nuevas valoraciones sobre el conjunto expositivo de la sentencia, así como un desarrollo abundante sobre el error involuntario al calcular el importe de la indemnización reconocida al trabajador. No puede aceptarse el motivo ni en su ubicación normativa ya que nada de lo que expone tiene que ver con la revisión de hechos probados, ni en sus manifestaciones que se reproducen en lo que es objeto de discrepancia con la sentencia sobre la trascendencia de que se haya reconocido y abonado una indemnización inferior a la procedente por despido objetivo.

TERCERO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Insuficiencia de la indemnización abonada.

Estamos ante un supuesto de extinción de la relación laboral por causa objetiva consistente en ineptitud sobrevenida del trabajador, prevista en el artículo 52 a) LET. En los casos de extinción por causas objetivas el artículo 53 LET establece que la adopción del acuerdo exige el cumplimiento de los requisitos siguientes:

a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundase en el artículo 52.c), con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquel su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento.

El incumplimiento o cumplimiento defectuoso de los requisitos de los apartados a) y b) supone la declaración de improcedencia de la decisión extintiva, tal como contempla el artículo 53-4 LET.

En el recurso se cuestiona la decisión del Juzgado de considerar incumplido el requisito de abono de la indemnización y al efecto solo cita el precepto legal que acabamos de mencionar y una sentencia del Tribunal Supremo con alegación extendida de la existencia de un error involuntario, de una voluntad evidente de cumplir el requisito y con ello la intrascendencia en este caso del abono incorrecto del importe de la indemnización. Esto nos sitúa en la discusión sobre la trascendencia que tiene el abono de una indemnización inferior a la que legalmente corresponde, sobre la cual hay abundantísima jurisprudencia que ha incidido en el caso concreto, la mayoría de las sentencias históricas dictadas examinando el importe de la consignación de la indemnización en despidos reconocidos como improcedentes por el empresario, en relación con la regulación del despido improcedente que permitía detener (o abortar) el devengo de salarios de tramitación depositando la indemnización correcta, pero aplicable por analogía a los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas ( TS 22 de julio de 2015, recurso 2393/2014; 27 noviembre 2013, recurso 75/2013; 11 octubre 2006, recurso 2858/2005), pero ya actualizada directamente en resolución del abono de indemnización en los despidos por causas objetivas.

El Tribunal Supremo (sentencias por ejemplo de 30 de junio de 2020, recurso 838/20172; 19 julio de 2018, recurso 2115/2016; 6 de abril de 2018, recurso 4003/2015; 22 de julio de 2015, recurso 2393/2014; y 30 de junio de 2016, recurso 2990/2014) da amplia cuenta de las diferentes sentencias que han ido dictándose en los últimos años y de las decisiones adoptadas en cada una de ellas, dejando claro que la decisión sobre la existencia o no de un error excusable posee un importante componente casuístico que atiende a las circunstancias concretas que en cada caso se producen; pero también deduce como reglas de control las siguientes:

a) La escasa entidad del importe diferencial constituye un indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable. Pero ese criterio solo puede invocarse como único cuando estamos ante unas operaciones aritméticas sin especial dificultad jurídica.

b) La indiferencia del importe y la fatal consideración como inexcusable del error jurídico padecido es aplicable pero cuando, atendidas las circunstancias, la empresa no posee justificación para haberlo cometido.

c) El «error excusable» es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de «justa o injusta lesión de intereses en juego». El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar.

d) Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia.

e) en suma, ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable.

En tal sentido, resulta didáctica la sentencia del Tribunal Supremo ya citada de 22 de julio de 2015, recurso 2393/2014, que además de aludir al casuismo existente intenta delimitar el concepto de error excusable/inexcusable afirmando que es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia, y es excusable es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Afirma que la decisión de si un error es excusable o inexcusable, más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de justa o injusta lesión de intereses en juego; de este modo, el error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar. Y afirma claramente que el error excusable no se identifica con el simple error de cuenta porque éste no tiene más trascendencia y se solventa con la corrección de la misma, conforme al artículo 1266 CC.

Lo que viene a decir esta sentencia y está en la base de todas ellas cuando deciden sobre la cuestión debatida, aunque no lo expresen en términos genéricos tan claros es que el error es excusable cuando tiene lugar, aunque el empleador haya actuado con diligencia normal, con la diligencia de un "buen padre de familia", y el error es inexcusable cuando el que lo padece ha sido negligente o ha actuado con falta de diligencia normal. Y en esta alternativa es en la que las circunstancias de cada caso marcan la realidad de la diligencia empleada, esto es, es la cualificación del hecho, enmarcado en las circunstancias en que tiene lugar, el que determina que el error sea o no excusable. Y por supuesto, el mero error de cuenta no tiene trascendencia a estos efectos, simplemente se corrige.

No siendo exhaustivas hasta la plenitud, las sentencias de 22 de julio de 2015 recurso 2393/2014 y 27 noviembre 2013, recurso 75/2013, dejan referencias de diversos supuestos concretos que nos aportan referencias casuísticas. Así, se ha entendido que constituye un error excusable:

- STS de 24-04-00, CUD 308/99, a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.

- STS de 26-12-05, CUD 239/05, entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157,90 euros - unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable.

- STS de 26-01-06, CUD 3813/04, entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuido a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización de despido. La primera utilidad, que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio del ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en "la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción". Concluye que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable.

- STS de 7-02-06, CUD 3850/04, entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.

- STS de 28-02-06. CUD 121/05, entendió que era "error excusable" no incluir el "bonus" en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del "bonus teniendo en cuenta el período de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.

- STS de 13-11-06, CUD 3110705, entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior " a todos los efectos"- a efectos de calcular la indemnización.

- STS 27-06-07, CUD 1008/06, entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.

- STS de 19-10-07, CUD 4128/06, entendió que era error excusable la insuficiente consignación pues la misma obedecía al salario que venía percibiendo el trabajador en el momento del despido, conforme a la categoría profesional fijada en el contrato, sin que proceda privar de efectos a dicha consignación porque en el propio juicio de despido se haya fijado una categoría superior, por realizar las funciones de dicha categoría, a la que corresponde un salario superior.

- STS de 16-05-08, CUD 523/07, entendió que era error excusable al no haber incluido en el cálculo de la indemnización por despido los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó carta de despido hasta el lunes 20, y se materializó la venta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU - el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles.

- STS de 17-12-09, CUD 957/09, entendió que era error excusable la diferente consignación, dado que fue en el proceso por despido donde la actora planteó por primera vez que su categoría no era la que tenia reconocida en el contrato.

- STS de 20-12-11, CUD 1882/11, calificó como excusable el error en la consignación, dada la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, y que además la trabajadora había venido prestando servicios a tiempo parcial y no a tiempo completo hasta menos de dos semanas antes del acto de despido.

- STS de 26-11-12, CUD 4355/11 entendió que se trataban de un error excusable al no ser la diferencia relevante, 145'91 euros en lugar de 43 euros. 5

- STS de 28-11-11, CUD 4348/11, calificó de excusable el error, dada la escasa diferencia de la cuantia en términos absolutos, en total 102'91 euros.

- STS 11-12-12, CUD 3538/11, calificó el error de excusable, por tratarse de una discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento de que el concepto de dietas y locomoción tenía carácter extrasalarial y por ello no fueron reconocidas a efectos indemnizatorios.

Se ha entendido que constituye un error inexcusable:

- STS 4-10-06, CUD 2858/05, entendió que era un error inexcusable que la empresa calculara la indemnización sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador, en la que había que completar el periodo de trabajo en prácticas.

- STS de 11-10-2006, RUD 2858/05, calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el periodo en el que el trabajador había prestado servicios en prácticas.

- STS de 1-10-07, RUD 3794/06, entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.

- STS de 15-11-2007 RUD calificó de error inexcusable el no tener en cuenta, para el cálculo de la indemnización, los periodos en los que el trabajador había estado prestando servicios a la empresa en virtud de sucesivos contratos temporales, celebrados con la empresa de trabajo temporal, habiendo pasado posteriormente a prestar servicios contratado por la empresa usuaria. ·

- STS 14-9-10, CUD 3199/09 en un supuesto en el que se había realizado la consignación transcurridas más de 48 horas desde el despido, entendió que era error inexcusable no haber consignado el importe correspondiente a salarios de tramitación.

- STS de 15-04-2011, RUD 3726/10, calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, debió de computar el periodo de servicios prestado a dicha empresa. 9

- STS 16-5-11, CUD 3526/10 entendió que era error inexcusable el no calcular la indemnización conforme al salario de la categoría reconocida a la actora y no conforme al salario que le correspondía por las funciones de superior categoría que efectivamente realizaba.

- STS de 23-12-2011 RUD 1334/11, calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, hubo de tener presente el periodo de servicios prestado a dicha empresa.

- STS de 20-06-2012, RUD 2931/13, calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.

- STS 9 de abril de 2013 (rec.1437/2012), entiende que si bien la cuestión acerca del alcance de la responsabilidad del FOGASA en supuestos de indemnización por despido de empresas que tengan menos de 25 trabajadores reviste cierta complejidad, un examen pormenorizado de su regulación permite determinar con exactitud la misma y no excusa la errónea actuación desarrollada.

- STS de 5 de febrero de 2014, RUD 1136/13, calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el importe de la vivienda que, como retribución reflejada en la nómina, venía abonando la empresa.

- STS de 06-06-2014, RUD 562/2013, calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.

- STS 25 mayo 2015 (rec. 1936/2014), entiende que no hay ninguna especial complejidad jurídica o complejidad de cálculo que permita entender que el inferior importe abonado de indemnización obedece a un error excusable cuando se ha omitido computar el tiempo de servicios desarrollados al amparo de contrato temporal inmediatamente anterior al indefinido.

En nuestro caso la diferencia de cálculo tiene lugar porque se utilizan los datos retributivos de los últimos meses en los que se percibe incapacidad temporal y no los de la retribución salarial plena, algo que en el campo de la gestión retributiva es claro y evidente, tanto más si, como se alega, es una gestoría la que los ha realizado cuando éstas tienen práctica y experiencia en ellos; también se hace evidente que lo que se deja de abonar es el 26,28% de la indemnización, una cantidad muy elevada y fácilmente llamativa a la hora de realizar un cálculo mental aproximada para corroborar su rectitud y suficiencia. Puede que haya existido un error en la empresa a la hora de realizar su cálculo o de fiarse de quien lo realiza, pero tal error no es excusable y por ello debe desestimarse este motivo de revisión, lo que lleva a la desestimación íntegra del recurso de suplicación y a la confirmación de la sentencia.

CUARTO.- Costas del recurso.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Desestimándose el recurso de la parte demandante, y no siendo el recurrente beneficiario de justicia gratuita, debe imponerse a éste las costas generadas por su recurso a la parte demandante que, en lo que se refiere a los honorarios de la asistencia Letrada, teniendo en cuenta el tenor de la discusión y el innecesario perjuicio generado con el sometimiento al recurso, y a tenor de la complejidad jurídica de éste y la actividad desarrollada por aquél, se consideran satisfechos con la cantidad de 700 euros más el IVA correspondiente.

Vistos los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación