Sentencia Social 157/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 578/2022 de 06 de marzo del 2023

PRIMERO: Frente a la Sentencia de instancia que desestimando la demanda absuelve a la demandada de los pedimentos contra ella deducidos; se alza en suplicación la representación procesal de Doña Ángela interesando en su primer motivo de recurso, construido al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social a interesar se declare la nulidad de la sentencia de instancia por infringir el artículo 24 de la CE. Afirma quien recurre que la denegación por parte de la juzgadora de la prueba de interrogatorio de Don Julio quebranta su derecho de defensa por cuanto a su juicio su intervención resultaría determinante para acreditar la evitación por la compañía de los requerimientos de la actora para ocupar la plaza actualmente detentada por Doña Angelina.

Se opone la compañía a la estimación del motivo, razonando que no se acredita por quien recurre situación alguna de indefensión, correspondiendo al juzgador de instancia la potestad para efectuar el juicio de pertinencia y utilidad de las pruebas propuestas por las partes, así como la de su conjunta valoración.

Planteado el debate en estos términos ha de recordar la Sala que es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional la relativa a que la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión, por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal"; b) que "la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos" ( Ss. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/91 y ATC 190/83 ; c) que "el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos" ( Ss TC 215/89 y 15.2.93 ) y que "para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso" ( STC 124/94 ).

Por otra parte, como dijera la STS 16 junio 2015 (rec. 324/2014). la redacción del artículo 207.c) LRJS trae a la memoria, de inmediato, el artículo 238.3º LOPJ, donde se proclama la nulidad de los actos judiciales "cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión". La operatividad del segundo tramo del artículo 207.c) LJS (el que interesa a nuestro recurso) requiere la concurrencia de hasta tres requisitos cumulativos:

* Desconocimiento de una norma reguladora de los "actos y garantías" procesales.

* Carácter "esencial" de la formalidad o garantía presuntamente quebrantada. En realidad, esto es difícilmente separable de los efectos o consecuencias producidos, esto es, del resultado que la infracción comporta.

* Resultado de indefensión. La indefensión no tiene por qué ser probada, bastando con que resulte razonable y verosímil su producción.

B) La concurrencia de estas irregularidades puede obedecer a un haz de supuestos, entre lo que destacan la denegación del recibimiento a prueba ( arts. 87.1 LRJS y concordantes) o de alguno de los medios de prueba ( art. 90.1 LJS) oportunamente interesados por las partes ( arts. 90.2 y 87.1 LRJS), siempre que la misma fuere trascendente y produjere el resultado prohibido. Pero la actividad procesal exigible a las partes intervinientes en el proceso desemboca en el fracaso del recurso caso de que no se haya protestado -como, por lo demás, prevé y pide el art. 87.2 LRJS- al momento de haberse producido la denegación de la prueba propuesta. Estamos ante un cuarto requisito, por tanto, para que se cumplan las exigencias legales que adornan el motivo examinado.

Fundamentar el recurso en tal tipo de infracción requiere que se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia en que se hubiere cometido con la salvedad de que fuere ya imposible la reclamación. La bona fides exigible a los intervinientes en el proceso no tolera que los defectos formales sean silenciados para, sólo si al término del proceso interesa impugnar su resolución, fundar en ellos un ataque al desenlace final; hay que señalarlos de inmediato a fin de que se puedan subsanar, siempre que ello proceda [cfr., en este sentido, art. 89.1.b) LRJS]. Por ello mismo, las irregularidades provocadas por una de las partes procesales carecen de enjundia como para permitirle instrumentar un recurso basado en la hipotética indefensión producida ( STC 60/1983, de 6 julio).

C) La inadmisión de pruebas propuestas por las partes puede resultar contraria al derecho a la defensa recogida en el art.24.2 CE cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de práctica de prueba sea imputable al órgano judicial. Por ejemplo, si se deniega las pruebas solicitadas en tiempo y forma mediante motivación genérica o irrazonable ( STC 121/2004)

Y establecida la anterior doctrina jurisprudencial el motivo que nos ocupa fracasa por cuanto no ha justificado suficientemente quien recurre la necesidad de la práctica de la prueba sobre cuya denegación construye la situación de indefensión que denuncia. Y es que no aporta dato alguno relativo al carácter imprescindible de la testifical por él interesada (esto es, las razones por las que era sólo el Sr. Julio quien podría aportar datos relativos a la falta de realidad de la jubilación parcial de la trabajadora a quien sustituía Doña Angelina, o al deber de cobertura de la plaza por otro mecanismo); pues se refiere la juzgadora en su relato histórico a los concretos medios de prueba (esencialmente documental) de los que extrae su convicción, no habiendo quedado huérfano de fuente de prueba el hecho sobre el que ahora se controvierte.

SEGUNDO: A la rectificación del relato de hechos probados dedica la actora sus dos siguientes motivos de recurso, ofreciendo en primer lugar una redacción alternativa para el hecho probado cuarto para que en adelante rece como sigue: "En fecha de 24 de junio de 2019 se celebró una reunión entre el representante de la demandada y el Comité de empresa estableciéndose en el punto octavo que Dª. Edurne y accederá a la jubilación ordinaria el 27 de febrero de 2020 y la vacante generada será cubierta por orden de lista de las solicitudes remitidas a la empresa en el punto quinto se establece la lista de solicitudes la lista de solicitudes de ampliación de jornada figurando la demandante; quedando probada tanto la existencia de la vacante como el derecho de acceder a la misma en orden de antigüedad y por haber realizado las correspondientes solicitudes previas Dª. Ángela incumpliendo la empresa demanda el acuerdo adoptado en el Comité de empresa"

Como recuerda la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2022 (Recurso 219/2021) "reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

B) No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, "la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes" ( STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999). Lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente, pues, reiteramos, el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida ( STS 11 de febrero de 2014, rec. 27/2013).

C) No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS 6 junio 2012, rec.166/2011, con cita de otras muchas).

Atendiendo a la referida doctrina jurisprudencial el motivo que nos ocupa fracasa por cuanto el texto que se trata de incluir como verdad procesal resulta claramente predeterminante del sentido del fallo (por todas, Sentencia de la Sala Cuarta de 2 de abril de 1992, ROJ: STS 20658/1992).

TERCERO: Respecto del ordinal quinto, interesa la trabajadora en adelante rece como sigue: ""El contrato laboral de jubilación parcial de Dª. Edurne es de fecha 1 de marzo de 2016, cuya finalización, consta en el contrato como documento 2 del ramo de prueba de la demanda, el 27 de febrero de 2020, sin que la empresa haya acreditado que dicho contrato haya finalizado mediante la aportación de los TC2; por lo que solo cabe entender que se ha producido la correspondiente jubilación. Curiosamente, el contrato laboral indefinido de Dª. Angelina aportado como documento nº 3 del ramo de prueba de la demandada, se inicia en fecha de 1 de marzo de 2016 con una jornada de 39 horas. Por lo que cabe estar ante un posible fraude en la contratación al transformar la demandada un contrato de relevo a un contrato indefinido, en abierto incumplimiento del acuerdo del comité de empresa de 24 de junio de 2019, aportado por la actora y ratificada por la testifical de Dña. Silvia"

Por idénticos razonamientos a los contenidos en el fundamento anterior, a los que nos remitimos, el que motivo que ahora nos ocupa fracasa.

CUARTO: Construido al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dedica la Sra. Ángela sus restantes motivos de recurso al examen del derecho sustantivo y de la doctrina jurisprudencial aplicados por el juzgador de instancia, por cuanto considera infringidos los artículos 24 del ET en relación con el artículo 9 del convenio colectivo de aplicación y de la doctrina judicial y jurisprudencial que cita. Sostiene la actora que ha de ser la representación legal de los trabajadores, y no la empresa, la que determine mediante la negociación con ésta la forma en que se ha de proceder a dar cobertura a las vacantes, por lo que ha de ser acogida su pretensión.

Se opone la compañía a la estimación del recurso interesando la ratificación de la sentencia por sus propios argumentos.

Planteado el debate en estos términos ha de partir la Sala del inalterado relato de hechos probados contenidos en la resolución de instancia, del que se desprende el siguiente estado de cosas en lo que ahora resulta relevante: la demandante, que presta servicios para la entidad demandada desde el 2 de noviembre de 2005, ostentando la categoría de Limpiadora en el centro de trabajo TELEFÓNICA Distrito T, en régimen de jornada completa (hecho probado primero) tiene el turno de tarde, siendo el mismo de lunes a viernes, de 13:00 horas a 20:45 horas. En fecha 27 de junio de 2019 se produjo su ampliación de jornada, teniendo en la actualidad por acuerdo de fecha 5 de abril de 2021 la jornada de lunes a jueves de 8:00 a 16:00 horas y viernes de 8:00 a 15:00 horas, con motivo del refuerzo de Limpieza COVID (hecho probado segundo).

Doña Ángela ha solicitado el acceso a la vacante que dejará su compañera Dª Edurne una vez que se jubile, habiendo solicitado esto en fecha el 18 de diciembre de 2018 y 7 de agosto de 2020 (hecho probado tercero).

En fecha 24 de junio de 2019 se celebró una reunión entre el representante de la empresa demandada y el Comité de Empresa, estableciéndose en el punto octavo que Dª Edurne accederá a la jubilación el 27 de febrero de 2020, y la vacante generada será cubierta por orden de lista de las solicitudes remitidas a la empresa. En el punto quinto se establece la lista de las solicitudes de ampliación de jornada, figurando la demandante en la misma (hecho probado cuarto).

El contrato laboral de jubilación parcial de Dª Edurne es de fecha 1 de marzo de 2016 y el contrato laboral indefinido de Dª Angelina es de fecha de 1 de marzo de 2016, siendo contrato de relevo respecto del de jubilación de Dª Edurne, ambos suscritos por la anterior adjudicataria del servicio, SERVIMIL, S.A (hecho probado quinto).

Atendiendo al estado de cosas descrito el recurso que nos ocupa ha de fracasar, en tanto en cuanto se limita quien recurre a hacer supuesto de la cuestión, es decir, parte de hechos no declarados probados en la sentencia de instancia para aplicar la norma que invoca como infringida, y como dice la sentencia de la Sala de lo Civil de 19 de mayo de 2005 , reiterando doctrina, "no cabe en casación hacer supuesto de la cuestión, es decir, partir de hechos distintos de los que ha declarado acreditados la sentencia de instancia, pues ello sería tanto como pretender la revisión de la actividad probatoria y, especialmente, de la valoración de la prueba realizada en la instancia, que corresponde exclusivamente a ésta. Lo cual, que también coincide con el concepto y la función de la casación, ha sido mantenido por reiterada jurisprudencia: así, sentencias de 17 de mayo de 2000, 3 de mayo de 2001, 21 de noviembre de 2002 " (por todas sentencia de la Sala Cuarta de 15 de mayo de 2007, recurso 44/2006).

Y es que resulta acreditado que al tiempo de interesar la trabajadora la adjudicación de la plaza en turno de mañana que había sido ocupada por Doña Edurne, resulta acreditado que la misma no se encontraba vacante toda vez que ésta accedido a la situación de jubilación parcial, habiendo procedido la compañía a la contratación de Doña Angelina para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 12 de la norma estatutaria. Por consiguiente, no concurriría en el caso enjuiciado el supuesto de hecho a que se refiere el artículo 9 del convenio colectivo de aplicación (esto es, la existencia de vacante) en cuya virtud "cuando las necesidades del centro así lo requieran, las empresas cubrirán en el plazo máximo de siete días las vacantes confirmadas por excedencias o incapacidad temporal. El comité de empresa o los delegados/as de personal deberán ser informados sobre la existencia de vacantes y su cobertura. En el supuesto de baja definitiva y siempre que el puesto de trabajo se mantenga, las personas trabajadoras del centro tendrán prioridad, por orden de solicitud escrita, para ocupar el puesto dejado vacante por esta causa. En este caso será necesario contar con el informe del comité de empresa o de los delegados/as de personal".

En definitiva, no pudiendo apreciar la concurrencia de la infracción normativa que se denuncia, el recurso ha de ser desestimado.

QUINTO: Dispone el artículo 235.1 de la LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación.

SEXTO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,