Sentencia Social 158/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 781/2022 de 06 de marzo del 2023

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que desestimando la demanda absuelve a la demandada de los pedimentos contra ella deducidos; se alza en suplicación la Letrada de la Administración de la Seguridad Social destinando sus dos primeros motivos de recurso, construidos sobre la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a la rectificación del relato de hechos probados contenido en la sentencia.

En primer lugar, interesa la entidad gestora la adición de un nuevo hecho probado en el que se haga constar la inexistencia de contrato alguno ni pacto que regule las relaciones jurídicas entre las trabajadoras con demandadas y GTRES INFORMACIÓN MAS COMUNICACIÓN ONLINE, S hasta el 3.06.2019 que suscribieron un contrato de trabajo indefinido a jornada completa. (Folio núm. 36 de los autos"

Como recuerda la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2022 (Recurso 219/2021) "reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

B) No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, "la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes" ( STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999). Lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente, pues, reiteramos, el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida ( STS 11 de febrero de 2014, rec. 27/2013).

C) No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS 6 junio 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

Atendiendo a la anterior doctrina jurisprudencial el motivo que nos ocupa no puede tener favorable acogida por la negativa formulación con que se construye (por todas, Sentencia de 24 de octubre de 2017, recurso 8/2015).

SEGUNDO: Respecto del hecho probado décimo cuarto propone incluir que: "a Zaida percibía una retribución, fija de 1800 euros además de percibir un porcentaje variable sobre el precio que la empresa indicaba en la factura como intermediaria a sus clientas. Las dos periodistas recibían un fijo mensual independientemente de los reportajes que realizasen, y un variable que dependía de la divulgación que tuvieran".

El motivo decae, por cuanto del informe de la inspección a que se refiere la gestora no se deduce de manera unívoca la realidad que se trata de elevar a verdad procesal en los términos interesados.

TERCERO: Al examen del derecho sustantivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por el juzgador dedica la Letrada de la TGSS sus restantes motivos de recurso motivo de recurso citando como infringidos los artículos 1.1 y 8.1 del ET y la doctrina jurisprudencial y judicial que cita.

Aduce el recurrente que concurre en el caso que nos ocupa la nota de dependencia, pues ninguno de los trabajadores asume el riesgo de las operaciones, perciben sus retribuciones fijas sin organización empresarial propia, y lo que ponen a disposición de la empresa es únicamente su fuerza de trabajo, materializada en las noticias o reportajes periodísticos, siendo especialmente significativa su inserción en la organización empresarial.

Se opone a la estimación del recurso la compañía demandada solicitando la confirmación del fallo de la sentencia por sus propios argumentos.

Planteado el debate en estos términos, hemos de recordar que la Sala Cuarta, en Sentencia de pleno recaída en el asunto de Glovo ( Sentencia de 25 de septiembre de 2020 recud.4746/2019) viene a reiterar la doctrina unificada sentada en torno a la interpretación del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores recordando que la "...Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que la dependencia y la ajenidad son los elementos esenciales que definen el contrato de trabajo [por todas, sentencias del TS (Pleno) de 24 de enero de 2018, recursos 3595/2015 y 3394/2015; 8 de febrero de 2018, recurso 3389/2015; y 29 de octubre de 2019, recurso 1338/2017]. La dependencia y la ajenidad son conceptos abstractos que se manifiestan de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de producción y que guardan entre sí una relación estrecha.

Desde la creación del derecho del trabajo hasta el momento actual hemos asistido a una evolución del requisito de dependencia-subordinación. La sentencia del TS de 11 de mayo de 1979 ya matizó dicha exigencia, explicando que "la dependencia no implica una subordinación absoluta, sino sólo la inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la empresa". En la sociedad postindustrial la nota de dependencia se ha flexibilizado. Las innovaciones tecnológicas han propiciado la instauración de sistemas de control digitalizados de la prestación de servicios. La existencia de una nueva realidad productiva obliga a adaptar las notas de dependencia y ajenidad a la realidad social del tiempo en que deben aplicarse las normas ( art. 3.1 del Código Civil). En la práctica, debido a la dificultad que conlleva valorar la presencia de los elementos definitorios de la relación laboral en los supuestos dudosos, para determinar si concurren se utiliza la técnica indiciaria, identificando los indicios favorables y contrarios a la existencia de un contrato de trabajo y decidiendo si en el caso concreto concurre o no la relación laboral. Este Tribunal ha afirmado que "La calificación de la relación como laboral ha de hacerse en cada caso en atención a los indicios existentes, valorando principalmente el margen de autonomía del que goza quien presta el servicio" ( sentencia del TS de 20 de enero de 2015, recurso 587/2014)"

Continua la Sala diciendo que "Los criterios jurisprudenciales para diferenciar el contrato de trabajo de otros vínculos de naturaleza semejante son los siguientes [por todas, sentencias del TS de 24 de enero de 2018 (Pleno), recursos 3394/2015 y 3595/2015; 8 de febrero de 2018, recurso 3389/2015; y 4 de febrero de 2020, recurso 3008/2017]:

1) La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris porque "los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo".

2) Además de la presunción iuris tantum de laboralidad que el art. 8 del ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el art. 1.1 del ET delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios.

3) La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga (particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios), regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un "precio" o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada. En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia.

Este Tribunal ha utilizado como indicio de la existencia de una relación laboral ( sentencias del TS de 24 de enero de 2018, recurso 3394/2015; 8 de febrero de 2018, recurso 3389/2015; y 4 de febrero de 2020, recurso 3008/2017) la diferencia entre la escasísima cuantía en inversión que el trabajador ha de realizar para poder desarrollar la actividad encomendada (herramientas comunes, teléfono móvil o pequeño vehículo) frente a la mayor inversión que realiza la principal y entrega al actor (herramienta especializada, vehículos para transporte de piezas importantes, así como el conocimiento de las instalaciones a montar para lo que se forma al actor).

Por el contrario, se tratará de un contrato de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral cuando el demandante ( sentencia del TS de 24 de enero de 2018, recurso 3595/2015):

1) Se limita a la práctica de actos profesionales concretos.

2) No está sujeto a jornada, vacaciones, órdenes, ni instrucciones.

3) Practica su trabajo con entera libertad; con independencia y asunción del riesgo empresarial".

En cuanto a las notas de dependencia y ajenidad la propia Sentencia nos recuerda la interpretación dad por el Alto Tribunal de dichas notas indicando que "...Este Tribunal define la dependencia o subordinación como la integración "en el ámbito de organización y dirección del empresario (es decir, la ajenidad respecto a la organización de la propia prestación laboral) [...] cristalización de una larga elaboración jurisprudencial en la que se concluyó que no se opone a que concurra esta nota de la dependencia la "autonomía profesional" imprescindible en determinadas actividades" ( sentencia del TS de 19 de febrero de 2014, recurso 3205/2012). La dependencia es la "situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa" (por todas, sentencias del TS de 8 de febrero 2018, recurso 3389/2015; 1 de julio de 2020, recurso 3585/2018; y 2 de julio de 2020, recurso 5121/2018). Es decir, la dependencia o subordinación se manifiesta mediante la integración de los trabajadores en la organización empresarial.

El TS explica que hay indicios comunes a la mayoría de los trabajos y otros específicos de algunas actividades laborales. Los indicios comunes de dependencia son los siguientes:

1) La asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario.

2) El desempeño personal del trabajo. Aunque no excluye el contrato de trabajo la existencia en determinados servicios de régimen excepcional de suplencias o sustituciones.

3) La inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad.

4) La ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

Este Tribunal ha considerado indicios comunes de la nota de ajenidad los siguientes (por todas, sentencias del TS de 4 de febrero de 2020, recurso 3008/2017; 1 de julio de 2020, recurso 3585/2018; y 2 de julio de 2020, recurso 5121/2018):

1) La entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados.

2) La adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela o indicación de personas a atender.

3) El carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo.

4) El cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.

2. La ajenidad concurre cuando concurren las circunstancias siguientes ( sentencias del TS de 24 de enero de 2018, recurso 3595/2015; 8 de febrero de 2018, recurso 3389/2015; y 29 de octubre de 2019, recurso 1338/2017):

1) Los frutos del trabajo pasan ab initio a la empresa, que asume la obligación de retribuir dichos servicios que están garantizados.

2) No se ha probado que el demandante asuma riesgo empresarial de clase alguna.

3) Tampoco se ha acreditado que realice una inversión en bienes de capital relevante, pues la inversión que constituye elemento esencial de la actividad contratada se entrega directamente por la demandada.

La ajenidad en los frutos se produce cuando "la utilidad patrimonial derivada del mismo -es decir, lo que pagan los clientes- ingresa directamente en el patrimonio de la empresa y no en el de los actores (ajenidad en los frutos y en la utilidad patrimonial) y estos percibirán su salario, en la modalidad de por unidad de obra" ( sentencias del TS de 6 de octubre de 2010, recurso 2010/2009 y 19 de febrero de 2014, recurso 3205/2012).

Este Tribunal ha explicado que "el no establecimiento de retribución o salario fijo, no es un elemento característico delimitador del contrato de trabajo respecto de otras figuras, dado el concepto de salario contenido en el art. 26.1 ET comprensivo de "la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo" ( sentencias del TS de 29 de diciembre de 1999, recurso 1093/1999 y 25 de marzo de 2013, recurso 1564/2012)."

CUARTO.- Establecida la anterior doctrina resulta acreditado en el caso que nos ocupa que Doña Zaida estaba dada de alta en el RETA desde el 1.05.2007, siendo el CNAE el 9003: "creación artística y literaria". Desde el 10.05.2007 se encontraba de alta en el censo de actividades económicas de la AEAT en el epígrafe 861: pintores, escultores, ceramistas, artesanos. Desde agosto de 2014 la Sra. Zaida ha elaboraba reportajes sobre temas de actualidad que vendía a la empresa, girándoles la factura correspondiente, no siendo iguales los importes percibidos cada mes. El precio del reportaje que se vendía la revista lo fijaba la empresa y si no lo divulgaba ella no lo cobraba. La empresa no le daba instrucciones sobre los temas a tratar. La Sra. Zaida siempre ha utilizado sus medios para prestar servicios desde su domicilio de Marbella (hecho probado tercero).

La Sra. Zaida y la empresa suscribieron contrato de trabajo indefinido el 3.06.2019, a jornada completa, para prestar servicios como coordinadora. La Sra. Zaida tiene una retribución fija y la empresa le da las instrucciones sobre el objeto de sus reportajes. La Sra. Zaida utiliza los medios propios que tiene en su domicilio para trabajar (hecho probado cuarto).

Doña Vicenta estaba dada de alta en el RETA desde el 1.01.2013, siendo el CNAE el 1813: servicios de preimpresión y preparación de soportes. Desde el 1.01.2013 se encontraba de alta en el censo de actividades económicas de la AEAT en el epígrafe 475.1: actividades anexas artes gráficas. Desde agosto de 2014 la Sra. Vicenta ha elaboraba reportajes sobre temas de actualidad que vendía a la empresa, girándoles la factura correspondiente, no siendo iguales los importes percibidos cada mes. El precio del reportaje que se vendía a la revista lo fijaba la empresa y si no lo divulgaba ella no lo cobraba. La empresa no le daba instrucciones sobre los temas a tratar. La Sra. Vicenta utilizaba sus medios para prestar servicios desde su domicilio (hecho probado quinto).

Como se comprueba, de lo expuesto no podemos afirmar que de los hechos que se declaran probados pueda deducirse las notas de dependencia y ajenidad que caracterizar a una relación laboral en los términos definidos por el artículo 1.1 de la norma estatutaria. Así y, en primer lugar, no consta que las referidas periodistas se encontraran sometidas a régimen de organización y gestión alguno del trabajo impuesto por la demandada. En primer lugar, no consta que se hallen sometidas a régimen de organización y gestión alguno del trabajo impuesto por la demandada. No se indica tampoco que el sistema de trabajo venga impuesto por la dirección de la compañía demandada, ni que aquél tenga un cierto ritmo de trabajo o volumen de rendimiento determinado por aquélla.

Únicamente resulta constatada la venta de ciertos artículos periodísticos, sobre temas de actualidad escogidos por aquéllas, decidiendo la entidad demandada si los publicaba, o no; abonando en el primero de los casos la cantidad por ella determinada. En el mismo sentido, se declara probado la plena autonomía para disfrutar del periodo de vacaciones en los tiempos por ella determinados libremente, sin tener que contar con autorización previa de la mercantil demandada; no constando tampoco el ejercicio de facultad disciplinaria alguna por parte de la entidad demandada.

Esta forma de desenvolverse la actividad evidencia una gran autonomía por parte del actor, que desnaturaliza el carácter laboral del vínculo, pues no se encuentran sometidos a las directrices y fronteras de dirección empresarial propias que conformarían los márgenes de una relación laboral ordinaria incardinados en el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores.

En definitiva, no apreciando la concurrencia de la infracción normativa denunciada, el recurso ha de ser desestimado.

QUINTO: La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación.

SEXTO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,