Sentencia Social 165/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 764/2022 de 06 de marzo del 2023

PRIMERO: Frente a la Sentencia de instancia que desestimando la demanda absuelve a la demandada de los pedimentos contra ella deducidos; se alza en suplicación la representación procesal de Doña Daniela destinando sus tres primeros motivos de recurso, construidos al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a la rectificación del relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia. En primer lugar, interesa se incorpore un novedoso ordinal tercero que diga que: "La demandante tiene un diagnóstico de vejiga hiperactiva desde el año 2019, habiendo sido establecido por el Servicio de Prevención de Quirón Prevención en fecha que es Apta con limitaciones, debiendo tener siempre cerca un baño. Por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se incoaron actuaciones a instancia de denuncia de la trabajadora y se constató en incumplimiento de EULEN de la adaptación del puesto de trabajo, emitiendo ACTA DE INFRACCIÓN por no incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 25 LPRL. Tras la subrogación de I-SEC persistía la falta de adaptación, por lo que la trabajadora tuvo que denunciar nuevamente ante la Inspección. Página 4 de 19. La demandante sufrió además de ansiedad en dos ocasiones, en 2002 y en 2005, teniendo en la actualidad sintomatología ansioso-depresiva desde 2021. - Documento nº 1, 11 y 26 del ramo de prueba de la parte demandante y documentos nº 5 y 6 de la demanda."

Como recuerda la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2022 (Recurso 219/2021) "reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

B) No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, "la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes" ( STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999). Lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente, pues, reiteramos, el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida ( STS 11 de febrero de 2014, rec. 27/2013).

C) No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS 6 junio 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

Atendiendo a la referida doctrina jurisprudencial el motivo que nos ocupa decae por cuanto incorpora la actora en la redacción alternativa propuesta afirmaciones que resultan ser claramente predeterminantes del fallo (por todas, Sentencia de la Sala Cuarta de 2 de abril de 1992, ROJ: STS 20658/1992).

SEGUNDO: Respecto del hecho probado cuarto interesa la actora en adelante rece como sigue: "La trabajadora acude a urgencias del Hospital Universitario de Torrejón en fecha 12 de abril de 2021 tras haberse orinado encima en su puesto de trabajo, siendo diagnosticada de cistitis aguda. En fecha 30 de abril de 2021 es atendida por los servicios médicos de AENA en su puesto de trabajo por ansiedad.

El 1/05/21 la trabajadora remitió sus reclamaciones por escrito a la empresa, manifestando que no estaba realizando funciones efectivas de su puesto de trabajo y éste que no se había adaptado a su situación médica. La falta de adaptación y los incidentes sufridos durante el trabajo ocasionaron a la actora una agravación del cuadro de ansiedad y depresión. Página 7 de 19 - Documentos nº 3 a 5, 7 y 10 del ramo de prueba de la parte demandante, Documentos 6 a 13 de la demanda e informe pericial de la psicóloga Doña Emma, ratificado en la vista de juicio".

El motivo se rechaza por idénticos razonamientos a los expuestos en el fundamento de derecho anterior, a los que nos remitimos.

TERCERO: Respecto del hecho probado quinto propone Doña Daniela el siguiente texto alternativo: "La trabajadora comunicó a la empresa I-SEC la necesidad de adaptación del puesto de trabajo, remitiendo el informe de prevención el 10/03/21 y solicitando por escrito el reconocimiento médico el 24/03/21. Pese a ello hasta el 28/04/21 no se visitó a la trabajadora. En fecha 28 de abril de 2022 se establece por el servicio de prevención de la empresa I-SEC que la trabajadora es apta para su puesto de Vigilante de Seguridad, emitiéndose una nota por la empresa en fecha 12 de enero de 2022 en la que se establece que la misma tiene adaptación del puesto de trabajo, debiendo tener un baño en las proximidades. La demandante está en situación de IT desde el 10 de mayo de 2021.

La inspección de trabajo inició expediente a instancia de denuncia de la trabajadora y tras realizar las actuaciones pertinentes acordó requerir expresamente a I-SEC para adaptar el puesto de trabajo de la actora, en cumplimiento de los arts. 22 y 25 LPRL.

- Documentos nº 3, 4 y 5 del ramo de prueba de la empresa I-SEC, informes de la Inspección de Trabajo y documento uno aportado por la actora el 09/05/22."

El motivo no se admite, por los mismos razonamientos más arriba expuestos, pues introduce quien recurre en la redacción propuesta juicios de valor y no propiamente hechos que se deduzcan de manera unívoca de los documentos que se refieren.

CUARTO: Con adecuado encaje en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, destina la actora sus restantes motivos de recurso al examen del derecho sustantivo y doctrina jurisprudencial aplicados por la magistrada de instancia, por cuanto considera, en primer lugar, infringidos los artículos 50 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 14 de la LPRL y la doctrina que cita. Afirma quien recurre que se ha producido un incumplimiento grave de las obligaciones empresariales en materia de seguridad y salud lesionando su derecho a la vida constitucionalmente protegido, por lo que ha de ampararse la resolución del contrato por ella interesada.

Se opone a la estimación del recurso la compañía demandada interesando la confirmación del fallo de la sentencia de instancia por sus propios argumentos.

Planteado el debate en estos términos hemos de recordar que el artículo 50.c) del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores dispone que "Será causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato: cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados".

Establecidos así los términos del debate (en los que la trabajadora abandona la pretensión relativa a la presencia de incumplimientos empresariales graves derivados de la presencia de una situación de acoso en el trabajo y de la degradación de sus funciones; limitando su censura al incumplimiento de las obligaciones empresariales en materia de seguridad y salud en el trabajo) ha de recordar la Sala que la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales en su artículo 14.1 declara que "los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales". Siguen diciendo sus dos apartados siguientes que "En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley.

El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.

3. El empresario deberá cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales".

Añade el artículo 15.1d) de la norma que "El empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo a los siguientes principios generales: d) Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud".

Fijado el referido marco normativo, hemos de indicar también que la Sala Cuarta, entre otras en Sentencia de 20 de septiembre de 2007 (Recud.3326/2006) vino a colegir que en la " línea de vinculación entre el deber de protección y los derechos fundamentales, la más reciente doctrina del Tribunal Constitucional afirma que "en las relaciones de trabajo nacen una serie de derechos y deberes de protección y prevención, legalmente contemplados, que reclaman una lectura a la luz de la Constitución, pues no cabe desconectar el nivel jurídico constitucional y el infraconstitucional en estas materias, toda vez que la Constitución reconoce derechos fundamentales como la vida y la integridad física ( art. 15 CE ), lo mismo que el derecho a la salud ( art. 43 CE ), y ordena a los poderes públicos velar por la seguridad e higiene en el trabajo ( art. 40.2 CE )"; que "la lectura de diversos artículos de la Ley 31/1995 ... permite conocer la concreción legal que en el ámbito de la prestación de trabajo ha tenido la protección constitucional que impone esa tutela del trabajador, por virtud de las exigencias de diversos derechos constitucionales, entre ellos de los consagrados en el art. 15 CE "; y que esa normativa protectora que la LPRL representa es "desarrollo de la tutela propia del derecho fundamental a la integridad física de la trabajadora... ( art. 15 CE )" ( STC 62/2007, de 27/Marzo, FJ 5 ).

También señalar que en el ámbito de la tutela de los derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria, prevista en el artículo 96 LRJS, al establecer que , en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Si bien para que opere el desplazamiento del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio o principio de prueba del que surja la sospecha vehemente de una discriminación o vulneración del derecho en cuestión.

Presente la prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales, debiendo acreditar la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales en lo que constituye una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales (por todas Sentencias del Tribunal Constitucional nº c 125/2008 de 20 de octubre y 92/2009 de 20 de abril)".

QUINTO: Atendiendo al anterior marco legal y jurisprudencial examinado ut supra resulta acreditado en el singular caso que nos ocupa que la demandante presta servicios para la empresa demandada ISEC desde el 28 de diciembre de 2020, habiendo sido subrogada desde la empresa EULEN en dicha fecha, tiene antigüedad de 22 de enero de 2010, mediante contrato indefinido, con la categoría de Vigilante de Seguridad, con un salario bruto anual de 15.973 € con prorrata de pagas extras. El lugar de trabajo es el Aeropuerto de Madrid Barajas (hecho probado primero).

La demandante tiene un diagnóstico de vejiga hiperactiva desde el año 2019, habiendo sido establecido por el Servicio de Prevención de Quirón Prevención en fecha que es Apta con limitaciones, debiendo tener siempre cerca un baño. La demandante sufrió además de ansiedad en dos ocasiones, en 2002 y en 2005, teniendo en la actualidad sintomatología ansioso-depresiva desde 2021 (hecho probado tercero).

En fecha 12 de abril de 2021 la trabajadora acudió a urgencias del Hospital Universitario de Torrejón tras haberse orinado encima en su puesto de trabajo, siendo diagnosticada de cistitis aguda. En fecha 30 de abril de 2021 es atendida por los servicios médicos de AENA en su puesto de trabajo por ansiedad (hecho probado cuarto).

El día 28 de abril de 2022 se estableció por el servicio de prevención de la empresa I-SEC que la trabajadora es apta para su puesto de Vigilante de Seguridad, emitiéndose una nota por la empresa en fecha 12 de enero de 2022 en la que se establece que la misma tiene adaptación del puesto de trabajo, debiendo tener un baño en las proximidades. La demandante está en situación de IT desde el 10 de mayo de 2021 (hecho probado quinto).

Añade el magistrado en sede de fundamentación jurídica que "La trabajadora narra en su demanda que la empresa I-SEC desde la subrogación está incumpliendo la adaptación a su puesto de trabajo, sin embargo, ha quedado acreditado que la trabajadora se incorporó en el mes de marzo a su puesto solicitando reconocimiento médico y el mismo se le realizó en el mes de abril de 2021, iniciando una situación de IT en mayo de 2021, es imposible determinar que haya existido una acción negligente por parte de la empresa en unos períodos de tiempo tan cortos, ya que lo se ha probado es que en el momento en que la trabajadora pone en conocimiento de la empresa su patología y necesidad de adaptación, dicha empresa inicia los trámites para tener su reconocimiento médico y llevar a cabo la misma, y así queda acreditado tanto por la documental de la parte demandante como por la de la empresa I-SEC y la testifical del técnico de prevención de la misma, el Sr. Blas" (fundamento de derecho cuarto).

Pues bien, como se comprueba de las verdades procesales transcritas no existe dato o elemento alguno que permita colegir la presencia de una situación de incumplimiento grave de los deberes empresarial en materia de prevención de riesgos por parte de la empleadora respecto de la persona de Doña Daniela. Así, se declara probado que aquélla ha sido sometida a examen médico por el oportuno servicio médico concertado por la empleadora dentro se servicio de prevención, habiendo sido calificada en fecha 28 de abril de 2022 por éste como apta con limitaciones, emitiéndose por la empresa resolución por la que se acuerda adaptar el puesto de trabajo de la actora, previendo la necesidad de prestar servicios en las inmediaciones de un aseo. Esta realidad no ha sido desvirtuada en esta extraordinaria sede, limitándose quien recurre a hacer supuesto de la cuestión, es decir, parte de hechos no declarados probados en la sentencia de instancia para aplicar la norma que invoca como infringida, y como dice la sentencia de la Sala de lo Civil de 19 de mayo de 2005 , reiterando doctrina, "no cabe en casación hacer supuesto de la cuestión, es decir, partir de hechos distintos de los que ha declarado acreditados la sentencia de instancia, pues ello sería tanto como pretender la revisión de la actividad probatoria y, especialmente, de la valoración de la prueba realizada en la instancia, que corresponde exclusivamente a ésta. Lo cual, que también coincide con el concepto y la función de la casación, ha sido mantenido por reiterada jurisprudencia: así, sentencias de 17 de mayo de 2000, 3 de mayo de 2001, 21 de noviembre de 2002 " (por todas, sentencia de la Sala Cuarta de 15 de mayo de 2007, recurso 44/2006)

Por consiguiente, no apreciando la concurrencia de la infracción normativa denunciada, el recurso ha de ser desestimado.

SEXTO.- Dispone el artículo 235.1 de la LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación.

SÉPTIMO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,