Sentencia Social 166/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 769/2022 de 06 de marzo del 2023

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que estimando en parte la demanda condena a la entidad demanda a abonar al actor la cantidad de 4.990,42 euros; se alza en suplicación la representación procesal de la mercantil UTE TILO MADRID ABROÑIGAL destinando su primer motivo de recurso, construido sobre la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social a la rectificación del relato de hechos probados contenido en la sentencia. En concreto, ofrece una redacción alternativa para el ordinal primero que diga que "el demandante don Jacobo viene prestando servicios para UTE TILO MADRID ABROÑIGAL desde el 1 de septiembre de 2006, con categoría profesional de especialista de cargas y combinados, y percibiendo un salario de 2.895,27 € brutos mensuales con prorrateo de pagas extraordinarias (incontrovertido).

El trabajador percibió durante 2019 una retribución anual de 33.729,94 € que comprendió los siguientes conceptos: salario base, antigüedad, plus transporte (113,85 € al mes), a cuenta beneficios, plus vestuario (108,10 € al mes), antigüedad consolidada, plus sectorial, productividad fija, prima mínima, prima seguro convenio colectivo y las horas extra realizadas durante el año y abonadas a importe de 14 € hora"

Como recuerda la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2022 (Recurso 219/2021) "reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

B) No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, "la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes" ( STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999). Lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente, pues, reiteramos, el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida ( STS 11 de febrero de 2014, rec. 27/2013).

C) No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS 6 junio 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

Atendiendo a la anterior doctrina jurisprudencial el motivo que nos ocupa se admite, por cuanto de las nóminas aportadas por el actor se deduce sin ningún género de dudas cuáles son los conceptos que integran la retribución salarial del actor, así como sus importes.

SEGUNDO: Al examen del derecho sustantivo y la doctrina jurisprudencial dedica la compañía sus restantes motivos de recurso, por cuanto considera, en primer término, como infringido el art.59.2 del ET y de la doctrina jurisprudencial que cita. Sostiene quien recurre que lo que interrumpe el trascurso del plazo para el ejercicio de la acción que nos ocupa no es el mero hecho de la formalización de una denuncia por el actor ante el Servicio de Inspección, sino el conocimiento de tal realidad por parte de la empleadora, circunstancia que no se produjo hasta el momento en que se giró por aquélla la oportuna visita de inspección al centro de trabajo.

Se opone el actor a la estimación del motivo en tanto en cuanto que a su juicio la mera formalización de la denuncia constituye reclamación extrajudicial en los términos del artículo 1973 del CC y, por consiguiente, interrumpe el pazo para el cómputo de la prescripción.

Establecidos así los términos del debate procede recordar que el art. 1973 del Código Civil establece: "La prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor."

E interpretando este precepto, la Sala Cuarta en sentencia de 18 de octubre de 2021 (recud.4480/2018) vino a concluir, reiterando su doctrina previa sentada entre otras en sentencia de 1 de diciembre de 2016, recurso 2110/2015, que "Siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva" ( sentencia del TS de 20 de octubre de 2016 , recurso 1880/2014, y las citadas en ella).

2) "Cualquier duda que al efecto pudiera suscitarse [...] habría de resolverse precisamente en el sentido más favorable para el titular del derecho y más restrictivo de la prescripción" ( sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 26 de junio de 2013, recurso 1161/2012).

3) "La construcción finalista de la prescripción [...] tiene su razón de ser [...] en la idea de sanción a las conductas de abandono en el ejercicio del propio derecho", por lo que "cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditado y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias" ( sentencia de la Sala Civil del TS número 877/2005 de 2 de noviembre).

Aplicando la citada doctrina, la citada sentencia del TS de 1 de diciembre de 2016 argumenta que "lo relevante es que el deudor conozca antes de la prescripción de su obligación de pago que el acreedor no ha abandonado su derecho y piensa reclamarle lo debido. El medio formal que se utilice para esa reclamación judicial no es lo importante, pues lo relevante es el conocimiento de la reclamación, lo que ha motivado que la Sala 1ª de valor interruptivo a la notificación al procurador del deudor de la futura reclamación en otro pleito [...] así como a la reclamación que se haga ante otra jurisdicción o ante órgano objetivamente incompetente [...] pues lo relevante es que el deudor tiene noticia de que el acreedor no ha abandonado su derecho, sino que piensa ejercitarlo".

Por ello, como en el supuesto enjuiciado el trabajador había denunciado el impago de las horas extras ante la Inspección de Trabajo, quien incoó expediente sancionador, este Tribunal concluye que se interrumpió la prescripción. El TS explica: "Conviene precisar que la prescripción no la interrumpió la presentación de la denuncia ante la Inspección de Trabajo, ni la tramitación del expediente administrativo a que dio lugar, sino el conocimiento que tuvo el deudor de la reclamación por horas extras formulada ante la autoridad laboral por el acreedor, momento en el que tuvo conocimiento de la "reclamación extrajudicial" del derecho y en el que se produjo el acto interruptivo del derecho aún no prescrito".

Posteriormente, la sentencia del TS de 12 de marzo de 2020, recurso 4499/2017, reitera que "la interrupción de la prescripción, requiere, no solo la constatación de que el titular de la acción mantiene vivo su derecho a reclamar, sino que este animus llegue a conocimiento del deudor."

Sentado lo anterior, resulta acreditado en el singular caso que nos ocupa que en fecha 24 de abril de 2020 el actor formalizó denuncia ante la Inspección de Trabajo, girando ésta visita al centro de trabajo el 9 de marzo de 2021. El 9 de septiembre de 2021 y el 17 de marzo de 2021 se remitió citación a la compañía para comparecer ante la Inspección, recayendo Informe el día 8 de septiembre de 2021 (hecho probado octavo).

En fecha 10 de enero de 2022 el actor presentó demanda de conciliación ante el SMAC, formalizando su demanda el 10 de febrero de 2022.

La aplicación de la doctrina más arriba analizada al caso que nos ocupa conduce a colegir que el momento en que se produjo la interrupción del cómputo del plazo de un año a que se refiere el artículo 59.1 y 2 de ET para la reclamación de las cantidades que nos ocupan, se produjo el 9 de marzo de 2021, instante en que la compañía fue conocedora de la denuncia formalizada por el Sr. Jacobo al ser girada por la Inspección de Trabajo visita de inspección. Es por ello por lo que las cantidades reclamadas en concepto de horas extraordinarias anteriores al 9 de marzo de 2020 se encontrarían prescritas, tal y como sostiene quien recurre, con lo que el motivo ha de ser estimado en este sentido.

TERCERO: Con idéntico amparo procesal denuncia la empleadora como infringidos los artículos 1.281 y siguientes del Código Civil en relación con el acuerdo de empresa suscrito el 20 de febrero de 2016. Afirma quien recurre que la retribución prevista en tal pacto controvertido retribuía no sólo la polivalencia, sino el hecho de la prestación de servicios en sábados y domingos mediante el abono de una cantidad anual a tanto alzado (la de 10.639,30 euros).

Se opone el actor a la estimación del motivo razonando que la finalidad del acuerdo era única y exclusivamente la de retribuir la polivalencia funcional, que no la realización de trabajo en fines de semana.

Sentado el debate con estas lindes, ha de recordar la Sala que una antigua línea jurisprudencial sostenía que "la interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos (y el convenio colectivo participa de tal naturaleza) es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual". ( SSTS de 5 de junio de 2012, rec. 71/2011; de 15 de septiembre de 2009, rec. 78/2008, entre muchas otras). De este modo, decíamos, "en materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los Órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos comitentes" ( STS de 20 de marzo de 1997, rec. 3588/1996).

Sin embargo, con arreglo a la doctrina que actualmente acogemos, frente a la opción de dar por buena, en todo caso, la interpretación efectuada por la sentencia de instancia, la Sala considera que lo que le corresponde realizar en supuestos como el presente, en los que se discute aquella interpretación, consiste en verificar que la exégesis del precepto convencional efectuada por la sentencia recurrida se adecúa a las reglas de interpretación que se derivan de los artículos 3 y 1281 y ss. CC, tal como las ha venido analizando la Sala en la jurisprudencia recién expuesta".

Y establecida tal doctrina, ha de partir la Sala del tenor del Acuerdo a que se refiere el hecho probado tercero de la sentencia, que reza como sigue en lo que ahora interesa: "todo el personal de la empresa adscrito podrá acogerse al presente Acuerdo de Polivalencia Funcional de acuerdo conformidad con el artículo 22.4 del ET de tal forma que serán polivalentes pudiendo realizar sus funciones tanto en las grúas pórtico, grúas móviles, factoría y auxiliar de playa. Estos trabajadores asumen que, aparte de su jornada laboral de 35 horas semanales, que vienen desempeñando de lunes a viernes, también prestarán servicios un fin de sema al mes que podrá ser sábado-domingo, sábado-sábado, o domingo- domingo. En compensación a lo pactado en este acuerdo la empresa abonará a los trabajadores que se suscriban y muestren su conformidad al mismo una prima de 759,95 euros brutos mensuales en 14 mensualidades...".

En el mismo sentido consta que se ha formalizado un documento entre la empresa y cada uno de los trabajadores en el que cada uno de los expresa que desea que se les aplique el Acuerdo (hecho probado cuarto).

Sobre la validez de acuerdos colectivos o individuales que pacten retribuir el exceso de jornada mediante una cantidad global, de importe regular mes a mes, la Sala Cuarta, en sentencia de 5 de octubre de 2010 (recud.21/2010) ha venido a concluir que "el hecho de que la retribución de las horas extras no sea compensable, no impide que sean perfectamente válidos y conformes a derecho los pactos individuales o colectivos concertados por el empresario con el trabajador o los trabajadores, en los que se fije una retribución global o genérica, de importe igual o similar cada mes, en compensación del exceso de jornada que éste se compromete a realizar; siempre, claro está, que en tal pacto se respeten adecuadamente los límites, que la ley establece tanto en relación con el tiempo máximo de trabajo ( art. 34-2 del ET ) como con el montante de la retribución ( art. 35-1 del ET ). Y este tipo especial de remuneración de las horas extraordinarias, mediante el pago por la empresa de una cantidad igual o parecida todos los meses, podrá establecerse válidamente (siempre, repetimos, que se respeten esos límites legales) tanto en aquellos casos en que el empleado se compromete a realizar cada día un exceso de jornada determinado y concreto, siendo esa especial remuneración la compensación económica de ese exceso determinado que el mismo realiza de modo regular y diario; como en aquellos otros supuestos en los que el trabajo extraordinario no se efectúa de esa forma regular, sino de modo variable y cambiante, lo que supone que hay días en los que el empleado no supera el tiempo de trabajo de la jornada ordinaria, y otros en que sí lo supera. En estos últimos casos los pactos referidos producen el efecto de obligar al trabajador a realizar las horas extraordinarias que las condiciones del trabajo impongan, y que el precio que por ellas va a recibir dicho trabajador será la cantidad mensual fija referida, a pesar de que el número de horas extras realizadas por él en cada mes, pueda ser muy diferente; e incluso puede haber meses en que no realice ningún trabajo en tiempo extra, lo que no le privará de percibir la cantidad genérica pactada a tal objeto.

En estos últimos supuestos es posible que surjan diversos problemas en la diaria aplicación de esos específicos pactos, e incluso pueden suscitarse dudas sobre la licitud y validez de algunas cláusulas o extremos de los mismos a la hora de llevar a cabo tal aplicación; pero esta particular y varia problemática no se presenta ni aparece en el actual proceso, y por ello no procede ni siquiera efectuar un somero análisis de la misma; baste dejar constancia de la posibilidad de su existencia.

Pero para poder afirmar, en relación con un determinado contrato de trabajo o en relación con una colectividad de trabajadores, que existen esos pactos sobre retribución genérica de las horas extraordinarias que se refieren en el párrafo inmediato anterior, es de todo punto necesario que la existencia y realidad de los mismos haya quedado acreditada con total claridad y evidencia, constando sin ningún tipo de dudas que lo que el acuerdo o convenio establece es una forma especial o peculiar de remunerar las horas extraordinarias llevadas a cabo por los trabajadores. Y precisamente por esta exigencia de claridad en cuanto a la naturaleza y objeto del pacto de que se trate, lo más lógico es que esta clase de acuerdos se documenten por escrito. Es obvio que la falta de forma escrita no impide la posible existencia de un acuerdo de tal clase; pero al faltar el vigor acreditativo de los documentos escritos por un lado, y por otro al ser necesario demostrar con toda nitidez que el fin y objeto que persiguen los conceptos retributivos sobre los que se debate es el pago de las horas extraordinarias, para poder concluir que esa es, precisamente, la verdadera finalidad de tales conceptos retributivos es obligado y preciso que este importante dato haya quedado perfectamente acreditado mediante las pruebas practicadas en el proceso. Téngase en cuenta que estos particulares pactos son excepciones al sistema general y ordinario de remuneración de las horas extraordinarias, que es el que expone el art. 35 - 1 del ET, y que como toda excepción tienen que ser interpretados restrictivamente, por lo que sólo podrá admitirse la existencia de tal excepción a ese sistema general cuando quede demostrada de forma indubitada e incontestable. Y esta rigurosa exigencia probatoria se corrobora y reafirma por el carácter no compensable ni absorbible de la remuneración de las horas extras, puesto que tal carácter impide que pueda aplicarse al pago de tal remuneración cualquier concepto salarial cobrado por el empleado, a no ser que haya quedado totalmente acreditado que la finalidad y objeto del concepto salarial de que se trate es la de hacer efectivo el precio de dichas horas extraordinarias".

Y al cobijo de tal doctrina jurisprudencial, resulta en el singular caso que nos ocupa que la interpretación literal del Acuerdo que nos ocupa conduce a compartir la posición de quien recurre; pues el mismo contempla, para quienes se acojan a él, dos previsiones complementarias: la de la polivalencia en los concretos puesto que enumera (grúas pórtico, grúas móviles, factoría y auxiliar de playa) y la prestación de servicios durante un fin de semana al mes en la forma que se acuerde (sábado-domingo, sábado-sábado, o domingo-domingo), estableciéndose para "compensar lo pactado" una retribución fija mensual (en catorce mensualidades) por importe de 759,95 euros.

Como se comprueba de la propia redacción de la disposición relativa a la compensación, no distinguieron las partes negociadoras entre retribución de la polivalencia y del trabajo durante un fin de semana al mes; por lo que la retribución pactada en tal cláusula ha de ser interpretada en el sentido de incluir ambas realidades; esto es, la realización de tareas de forma polivalente y la prestación de las mismas durante un fin de semana al mes.

Por consiguiente, el motivo también ha de ser estimado en este punto debiendo concluir que el exceso de jornada a que se refiere el actor ya ha sido compensado mediante el abono por la compañía de la referida partida.

El éxito del presente motivo determina la estimación del recurso que nos ocupa, con la consiguiente desestimación de la demanda, sin necesidad de entrar a pronunciarnos sobre los restantes motivos de recurso construidos por la compañía al no apreciar la presencia del exceso de jornada que se demanda.

CUARTO: Dispone el artículo 235.1 de la LRJS que "la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación."

QUINTO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,