Sentencia Social 335/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 77/2024 de 06 de mayo del 2024

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que estima en parte la demanda interpuesta por la empresa BALMIVA, S.L, y revoca en parte la sanción impuesta por resolución de 28 de noviembre de 2022, que cuantifica en 21.000 euros, se alza la empresa demandada interponiendo recurso de suplicación que ha sido impugnado por la parte demandada y que articula a través de un primero y único motivo de recurso formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, solicitando la revocación de la Sentencia de instancia y que se dicte una nueva que archive el proceso sancionador sin imposición de sanción alguna a la recurrente, o bien subsidiariamente, rebaje la calificación de la infracción a una infracción grave con imposición de la sanción mínima prevista para dichas infracciones por importe de 3.750 €, o en su caso, de mantenerse la calificación como muy grave, se reduzca la sanción al mínimo de 12.001 € previsto para este tipo de sanciones.

SEGUNDO. - 1. Denuncia la parte recurrente en el único motivo de recurso formulado, la infracción por aplicación errónea de lo dispuesto en Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, en especial en lo relativo a sus artículos 50.2, 50.4.a), 50.5, artículos 40.1.f, 39.5 y normativa concurrente, y luego se alega la infracción de la jurisprudencia citando al efecto varias sentencias todas ellas de Tribunales Superiores de Justicia y que por lo tanto no constituyen jurisprudencia a invocar a través de este motivo de recurso pues a tal efecto debe estarse a lo recogido en el artículo 1-6 del CC. Se argumenta que en la Sentencia objeto de recurso se condena al actor al abono de una sanción por importe de 21.000 €, como infractor de una falta tipificada en el artículo 50.4 de la LISOS, tal y como dispone la Sentencia en su fundamento de derecho cuarto por la "negativa a identificar o dar razón de su presencia sobre las personas que se encuentren en dicho centro realizando cualquier actividad", y que sin embargo de una lectura de la propia Sentencia, lo cierto es que no ha existido por parte de la demandante ninguna NEGATIVA a identificar a las personas que se hallaban en el centro de trabajo (7) al momento de la actuación inspectora, identificando en el momento, con los medios que se disponían los datos de las personas que se hallaban en el centro de trabajo, 5 de los cuales permanecieron en el centro de trabajo para realizarse su total identificación (y sobre los que 3 de ellos, la empresa tuvo que abonar sendas sanciones al margen de la de objeto de litis como consta en el hecho probado cuarto), siendo que, dos de las personas que estaban en el centro de trabajo, decidieron VOLUNTARIAMENTE Y SIN ORDEN DEL EMPRESARIO (que ni siquiera se encontraba en el mismo lugar que aquellos ni tuvo ninguna comunicación con éstos durante la presencia de los Inspectores) abandonar el centro de trabajo, motivo por el que el empresario que se hallaba de responsable en ese momento, dio los datos que conocía de ellos, esto es, sus nombres de pila, Rogelio y Penélope. Indica que el responsable del turno intentó contactar con ellos para que regresaran al centro de trabajo, y que la demandada ha identificado hasta en 4 ocasiones a esas dos personas por todos los medios a su alcance, pues se comunica en el acto de la inspección los nombres de pila de esas dos personas, con los que, la Inspección podría tener todos los datos de ambas personas introduciendo en la base de datos de Seguridad Social esos nombre de pila, estas dos personas, comparecen ante la Inspección personalmente, y ratifican que eran ellos quienes estaban ese día en la terraza del establecimiento, siendo que la empresa aporta en esa misma comparecencia, toda la documentación que le fue exigida, tanto de éstos trabajadores, como el resto de documentación solicitada, y alega que todas las personas presentes, además de los propios interesados, ratificaron nuevamente que Rogelio y Penélope eran las dos personas que abandonaron por su propia voluntad el centro de trabajo. Y se indica que ambos trabajadores (una de las cuales no tiene ninguna relación laboral a fecha de juicio), volvieron a ratificarse en este extremo el día del juicio, por lo que entiende que no puede ser tipificada la actitud de la empresa, en ningún caso como negativa a identificar a las personas que se encontraban en el centro, habiéndolo hecho, con los medios que en cada momento estaban a su alcance. Se argumenta que si bien es cierto que nuestro derecho proclama la presunción de certeza de las actuaciones inspectoras, ha de tenerse en cuenta que, la eficacia probatoria se ciñe exclusivamente a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el inspector o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporados a la misma (TS 24-6-91) y que esa presunción de certeza pierde fuerza y no se reconoce presunción de certeza a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas del inspector (TS 18-12-95, EDJ 24490) y que en este caso la empresa ha aportado todas las pruebas que está en su mano para acreditar que, las personas que se encontraban en el momento de la inspección en el centro de trabajo, y abandonaron voluntariamente el mismo, eran precisamente las que han ratificado, junto a la totalidad de compañeros presentes en el día de la inspección. Se argumenta que no puede destruirse la presunción de inocencia que proclama nuestro derecho, por la mera declaración de presunción de certeza del acta de infracción, cuando el único elemento probatorio del que disponen los inspectores actuantes, es el mero juicio valorativo respecto al aspecto físico de los trabajadores, vago e impreciso, pues el único elemento al respecto en el acta de infracción son diferencias en la complexión y altura de ambos trabajadores, y se alega que lo que se pretende de es que se realice una prueba diabólica como es acreditar que los actuantes están equivocados en la valoración física de los dos trabajadores, y tras valorar cómo se produjeron los hechos señala que la actitud empresarial, lejos de ser obstructora, ha sido de colaboración y asunción de culpabilidad en la actuación inspectora respecto los hechos que indubitablemente resultaron acreditados y que dieron lugar a las actas de infracción NUM002, NUM003, NUM004 que fueron abonadas a primer requerimiento como consta en autos (folios 93 a 117), lo que dice muestra el propósito empresarial para con la administración tanto durante la visita inspectora y con posterioridad a la misma de colaborar con ésta, esclarecer los hechos y abonar las sanciones de las que resultaron responsables derivadas de aquella actuación inspectora. Y tras citar varias sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que ya hemos indicado que no constituyen jurisprudencia a invocar, señala que se está aplicando de forma errónea la LISOS, imputando una obstrucción inexistente por parte del empresario, por lo que solicita como petición principal la estimación íntegra de la demanda.

2. De los datos fácticos que constan en los hechos probados de la Sentencia recurrida cabe destacar que el magistrado de instancia señala que los hechos sucedieron como indica el acta de infracción, y recoge al respecto el contenido del acta levantada por la Inspección de trabajo indicando que se emite acta de infracción de fecha 25 de octubre de 2022 tras visita a centro de trabajo de la mercantil demandada. Que en el apartado actuaciones practicadas establece: "En fecha 9/06/2022 a las 21:29 horas se efectúa, por parte de los Subinspectores que suscriben, visita de inspección al centro de trabajo de la mercantil sito en la calle Diego de León n° 34 de Madrid, constatándose que se trata de un establecimiento de hostelería, con el nombre comercial de "La escalera del 34", los actuantes constatan la presencia de varias personas en la afueras del establecimiento tomando consumiciones, por lo que uno de los actuantes accede al interior mientras el segundo de los actuantes permanece en el exterior del establecimiento observando a las personas que sirven las consumiciones. En ese momento una persona de sexo femenino y que viste con una camiseta de color naranja con la serigrafia "La escalera del 34" en dicha prenda, se dirige al actuante que permanece en el exterior y le pregunta si desea tomar alguna consumición en el establecimiento. El actuante le muestra la credencial identificativa indicando que son funcionarios de la Inspección de Trabajo, que se encuentran realizando un control de empleo, y que van a proceder a identificar tanto a ella como al resto de personas que se encuentran prestando servicios en el establecimiento visitado, por lo que le insta a acudir a por el documento de identidad y mostrarlo a los actuantes en el interior del establecimiento, donde procederán a identificar y entrevistar a los trabajadores. Al acceder al interior del establecimiento, se aprecia, que además de la persona anteriormente descrita hay otra persona más prestando servicios, que viste con camiseta de color negro, esta segunda persona de sexo masculino se encuentra con una bandeja sirviendo consumiciones a los clientes que se encuentran en el exterior del establecimiento. Ya en el interior del establecimiento, los actuantes identifican a: (...) No es posible identificar a las dos personas que se encontraban en el exterior del establecimiento, por haber abandonado el establecimiento durante la actuación inspectora sin identificarse ante los actuantes. Por parte de los actuantes se insta al socio de la entidad, mientras se rellena la diligencia de actuación, para que se ponga en contacto con ellos y retornen al establecimiento y puedan ser identificados. No retornado al establecimiento y no siendo posible su identificación, se emite diligencia de actuación y citación de comparecencia para que dichas personas acudan a las oficinas de la Inspección el próximo 14 de junio de 2022 a la entidad BALMIVA, S.L. Requerida la identidad al socio de la actividad de dichas personas, las identifica como Penélope y Rogelio, sin aportar más datos a efectos de su identificación. Siendo postpuesta la comparecencia para el día 21/06/2022, en la mencionada fecha, dando cumplimiento a la citación cursada comparecen dos personas que son identificadas mediante su documento de identidad como: Rogelio, con NIF " NUM000". Penélope, con NIF *** NUM001 **. Los actuantes constatan que ninguna de las dos personas que han comparecido se corresponden con las dos personas que encontrándose trabajando abandonaron el establecimiento sin identificarse. Este hecho es puesto en conocimiento por los actuantes, indicando Rogelio que si eran ellos quienes se encontraban trabajando". En el apartado hechos comprobados establece el acta: a.- La mercantil BALMIVA SL, con CIF B81132334, no ha identificado ni ha dado razón de su presencia en el centro de trabajo de las dos personas que, encontrándose en el centro de trabajo el día de la visita de inspección, en la zona exterior y realizando trabajos para la mercantil, no pudieron ser identificadas por abandonar el centro de trabajo sin identificarse, y sin que el socio de la entidad en la visita de inspección procediera a su identificación completa, más allá de facilitar sus nombres de pila y sin facilitar ningún otro dato. Habiendo requerido la presencia de dichas personas en la sede de la inspección de trabajo, para su comparecencia ha comparecido dos personas, empleadas de la mercantil, distintas de las personas que se encontraban ese día en el establecimiento y que lo abandonaron sin identificarse ante los actuantes, con clara intencionalidad de hacerse pasar por las personas que se encontraban prestando servicios en el momento de la vista de la Inspección y que la abandonaron sin ser identificados. La anterior afirmación se basa en los siguientes hechos: 1.- Las dos personas que abandonaron el establecimiento sin identificarse, no se corresponden en sus rasgos físicos con las dos personas que han comparecido en sede administrativa. .- En relación con la persona de sexo femenino, la persona que ha comparecido en sede administrativa es de complexión más delgada y piel más morena, que la persona que se encontraba prestando servicios en el establecimiento el día de la visita de inspección, y que portaba una camiseta de color naranja, con la serigrafía del nombre del establecimiento, que tenía una complexión más fuerte y un tono de piel más clara. En relación con la persona de sexo masculino, la persona que ha comparecido en sede administrativa es de complexión más fuerte y de evidente menor estatura, que la persona que se encontraba prestando servicios en el establecimiento el día de la visita de inspección, y que portaba una camiseta de color negra, que tiene una complexión más delgada y una evidente estatura más elevada. 2. Comparecen dos personas en sede administrativa, que prestan servicios por cuenta de la mercantil, Penélope desde el año 2015 y Rogelio en calidad de socio de la entidad. Carece de sentido que una trabajadora con esa antigüedad y un socio y miembro del órgano de administración de la sociedad abandone el establecimiento ante una inspección de trabajo, en lugar de cumplir con sus obligaciones de identificarse ante los actuantes y responder a las preguntas que les formulen acerca de su Prestación de servicios. (Acta de la infracción)". Los hechos se tipificaron con arreglo al art.50.4.a) LISOS como infracción muy grave y se propone en su grado medio con arreglo al art.40.1)2º LISOS, por la concurrencia de dos agravantes (intencionalidad especialmente cualificada y destinada a engañar mediante ocultación, malicia específica y engaño; porcentaje de los trabajadores no identificados en relación al total de empleados que estaban en el local -33%-) para una sanción de 30.0001 euros , sanción que es impuesta en resolución de 28 de noviembre de 2022 y frente a la que se interpuso recurso de alzada. La mercantil fue sancionada con origen en la misma visita inspectora por falta de permiso de trabajo de una trabajadora, de residencia y trabajo de trabajador y falta de alta en la Seguridad Social de otro, dando lugar a tres sanciones muy graves, que fueron abonadas con rebaja de pronto pago.

3. El artículo 23 de la Ley 23/2015 de 21 de Julio ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que regula la presunción de certeza de las comprobaciones inspectoras, dice lo siguiente: Los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación, observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados. El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como consecuencia de comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables. No se verá afectada la presunción de certeza a que se refieren los párrafos anteriores por la sustitución del funcionario o funcionarios durante el periodo de la actuación inspectora, si bien se deberá comunicar en tiempo y forma a los interesados dicha sustitución antes de la finalización de aquella, en los términos que se establezcan reglamentariamente . El artículo 18 de la Ley 23/2015 de 21 de Julio (RCL 2015, 1129) , que regula la colaboración con los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, dice lo siguiente: 1. Los empresarios, los trabajadores y los representantes de ambos, así como los demás sujetos responsables del cumplimiento de las normas del orden social, están obligados cuando sean requeridos: a) A atender debidamente a los inspectores de Trabajo y Seguridad Social y a los Subinspectores Laborales. b) A acreditar su identidad y la de quienes se encuentren en los centros de trabajo. c) A colaborar con ellos con ocasión de visitas u otras actuaciones inspectoras. d) A declarar ante el funcionario actuante sobre cuestiones que afecten a las comprobaciones inspectoras, así como a facilitarles la información y documentación necesarias para el desarrollo de sus funciones. Quienes representen a los sujetos inspeccionados deberán acreditar documentalmente tal condición si la actuación se produjese fuera del domicilio o centro de trabajo visitado. 2. Toda persona natural o jurídica estará obligada a proporcionar a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social toda clase de datos, antecedentes o información con trascendencia en los cometidos inspectores, siempre que se deduzcan de sus relaciones económicas, profesionales, empresariales o financieras con terceros sujetos a la acción inspectora, cuando a ello sea requerida en forma. Tal obligación alcanza a las entidades colaboradoras de los órganos de recaudación de la Seguridad Social y a las depositarias de dinero en efectivo o de fondos en cuanto a la identificación de pagos realizados con cargo a las cuentas que pueda tener en dicha entidad la persona que se señale en el correspondiente requerimiento, sin que puedan ampararse en el secreto bancario. La obligación de los profesionales de facilitar información no alcanza a aquellos datos confidenciales a que hubieran accedido por su prestación de servicios de asesoramiento y defensa o con ocasión de prestaciones o atenciones sanitarias, salvo conformidad previa y expresa de los interesados. El incumplimiento de estos requerimientos se considerará como infracción por obstrucción conforme al texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto legislativo 5/2000 de 4 de agosto (RCL 2000,1804, 2136). Reglamentariamente se determinará la forma y requisitos aplicables a los referidos requerimientos. 3. La colaboración con la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se llevará a efecto, preferentemente, por medios electrónicos, conforme a lo dispuesto en la ley 11/2007 de 22 de Junio (RCL 2007,1222, 1293) , de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos. 4. De conformidad con lo previsto en el artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999 , de 13 de diciembre, la transmisión a la Inspección de aquellos datos personales que sean necesarios para el ejercicio de la función inspectora, en virtud de su deber de colaboración, no estará sujeta a la necesidad de consentimiento del interesado. Los datos que hubieran sido transmitidos únicamente se emplearán para ejercicio de las competencias atribuidas por esta ley a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social . El Art. 50.1 y 2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (RCL 2000, 1804, 2136) , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social establece: " Infracciones por obstrucción a la labor inspectora. 1. Las infracciones por obstrucción a la labor inspectora se califican como leves, graves y muy graves, en atención a la naturaleza del deber de colaboración infringido y de la entidad y consecuencias de la acción u omisión obstructora sobre la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, conforme se describe en los números siguientes. 2. Las acciones u omisiones que perturben, retrasen o impidan el ejercicio de las funciones que, en orden a la vigilancia del cumplimiento de las disposiciones legales, reglamentarias y convenios colectivos tienen encomendadas los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social y los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social, serán constitutivas de obstrucción a la labor inspectora que se calificarán como graves, excepto los supuestos comprendidos en los apartados 3 y 4 de este artículo. (...)". El número 4 a) del mismo precepto califica como infracciones muy graves:" a) Las acciones u omisiones del empresario, sus representantes o personas de su ámbito organizativo, que tengan por objeto impedir la entrada o permanencia en el centro de trabajo de los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social y de los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social, así como la negativa a identificarse o a identificar o dar razón de su presencia sobre las personas que se encuentren en dicho centro realizando cualquier actividad ". En materia de cuantía de las sanciones el art. 40.1 del mismo Texto legal establece las siguientes sanciones para los diferentes tipos de infracciones:" Cuantía de las sanciones infracciones en materia de relaciones laborales y empleo, y en materia de Seguridad Social: a) Las leves, en su grado mínimo, con multas de 60 a 125 euros; en su grado medio, de 126 a 310 euros; y en su grado máximo, de 311 a 625 euros. b) Las graves con multa, en su grado mínimo, de 626 a 1.250 euros, en su grado medio de 1.251 a 3.125 euros; y en su grado máximo de 3.126 a 6.250 euros. c) Las muy graves con multa, en su grado mínimo, de 6.251 a 25.000 euros; en su grado medio de 25.001 a 100.005 euros; y en su grado máximo de 100.006 euros a 187.515 euros ". Por su parte, el Art. 39 señala:" Criterios de graduación de las sanciones. 1. Las sanciones por las infracciones tipificadas en los artículos anteriores podrán imponerse en los grados de mínimo, medio y máximo, atendiendo a los criterios establecidos en los apartados siguientes. 2. Calificadas las infracciones, en la forma dispuesta por esta ley, las sanciones se graduarán en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada, como circunstancias que puedan agravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida. (...)6. El acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que inicie el expediente sancionador y la resolución administrativa que recaiga, deberán explicitar los criterios de graduación de la sanción tenidos en cuenta, de entre los señalados en los anteriores apartados de este artículo. Cuando no se considere relevante a estos efectos ninguna de las circunstancias enumeradas en dichos apartados, la sanción se impondrá en el grado mínimo en su tramo inferior ". En cuanto a la presunción de veracidad de las actas de la Inspección de trabajo cabe citar lo que al respecto y remitiéndose a la doctrina fijada por la Sala del TS de lo contencioso administrativo señala la STS 527 de 13 de mayo del 2021 que indica: .- Reiterada doctrina de la Sala Contencioso-administrativa del TS sistematiza la presunción de certeza de las actas de la Inspección de Trabajo: "La presunción de veracidad atribuida a las Actas de Inspección se encuentra en la imparcialidad y especialización, que en principio, debe reconocerse al Inspector actuante [...] presunción de certeza perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE (RCL 1978, 2836) ), ya que los citados preceptos se limitan a atribuir a tales actas el carácter de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario. Y es también reiterada la jurisprudencia de este Tribunal que ha limitado el valor atribuible a las Actas de la Inspección, limitando la presunción de certeza a solo los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquellos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma [...] tal presunción no excluya un control jurisdiccional de los medios empleados por el Inspector -así, en sentencias de 29 de enero (RJ 1992, 116 ) y 11 de marzo de 1992 (RJ 1992, 2143) , de la Sección Séptima -, exigiéndose, asimismo, que el contenido de las actas, ya sean de infracción o de liquidación, determinen las "circunstancias del caso" y los "datos" que hayan servido para su elaboración [...] no se reconoce la presunción de certeza a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas" ( sentencia de la Sala Contencioso-administrativa del TS de 4 de diciembre de 2009 (RJ 2010, 1885) , recurso 292/2008 , y las citadas en ella)."

4. Habiéndose mantenido inalterado el relato fáctico, no podemos apreciar que se hayan producido las infracciones denunciadas pues se ha constatado que ante la visita de la actuación inspectora y habiendo observado uno de los funcionarios actuantes a dos trabajadores en el exterior del local y habiéndole indicado a uno de ellos que eran de la Inspección de trabajo y que iban a requerir la identificación de los trabajadores, a la hora de proceder a la identificación no se pudo realizar la de los indicados trabajadores del exterior del local porque los mismos se habían ido. Y ante tal hecho, aunque uno de los socios de la empresa que estaba en el interior del local, a requerimiento de los funcionarios mencionó cuál era el nombre de pila de tales trabajadores, cuando los trabajadores indicados comparecieron ante los funcionarios que habían llevado a cabo la inspección, los mismos comprobaron que no se trataba de los trabajadores que estaban en el exterior y ello a la vista del aspecto físico de los mismos que no coincidía con el de los trabajadores que había visto el funcionario en el local y que no pudo identificar. Frente a lo que se recoge en el acta levantada por la Inspección de trabajo y a lo apreciado directamente por los funcionarios actuantes y que se hace constar en el acta acerca de los dos trabajadores que no fueron identificados, el magistrado de instancia valora la testifical practicada y dentro de sus facultades de libre valoración de la prueba, entiende que no desvirtúa tal testifical lo constatado por los funcionarios actuantes . Y si se han declarado probados los hechos tal y como se reflejan en el acta de la Inspección de trabajo, ello supone que los funcionarios vieron a los trabajadores que estaban en el exterior y que los que luego el socio de la empresa refirió a los funcionarios indicando su nombre, no eran los que los funcionarios habían visto trabajando en el exterior. Los funcionarios como decimos vieron a tales trabajadores que estaban en el exterior y aunque no les preguntaron sus nombres en ese momento porque ya los iban a identificar con su documentación, sí que los vieron y al menos a la que ellos identifican como una mujer le dijeron que se iba a identificar a todos los trabajadores, y es por ello por lo que al darse cuenta que los que el empresario decía que estaban ese día en el exterior no eran los que ellos habían visto, se concluye que hubo una negativa de la empresa a identificar correctamente a los trabajadores que se encontraban prestando servicios en el exterior del local. La sentencia asume el contenido del acta de infracción a partir de la cual se constata que por la empresa se ofrecieron dos nombres para identificar a los trabajadores que estaban en el exterior cuando tuvo lugar la actuación inspectora y que se marcharon sin embargo antes de que se les pudiera identificar, que no se correspondían con las personas que vieron los funcionarios en el local cuando tiene lugar tal actuación inspectora y a tal conclusión llega el magistrado de instancia partiendo de la presunción de veracidad del contenido del acta levantada en relación con la prueba ofrecida por la parte actora tras valorar que los testigos aportados como prueba se pronunciaron en determinados extremos de un modo distinto a los hechos que reflejan los subinspectores en el acta de infracción que como señala la sentencia goza de presunción de veracidad en relación a los hechos directamente constatados por los funcionarios. Y así valora la sentencia que se deja constancia en el acta de que se pide a la trabajadora de polo naranja que se identifique, a saber, que fuera a por su documento de identificación al interior del establecimiento, siendo así que la testigo se pronuncia en sentido contrario y que del mismo modo, el socio de la mercantil, Don Primitivo, declara en juicio que en ningún momento se le instó por los actuantes a llamar a los trabajadores una vez se habían marchado, sino que se le dijo que ya se les citaría ante la Inspección, cuando sin embargo el contenido del acta permite afirmar que, precisamente, se le dijo que se pusiera en contacto con los trabajadores para que se personaran en el establecimiento. Añade además la sentencia que eran dos los funcionarios que realizan la actuación inspectora, y que son los mismos dos funcionarios los que constatan que no son los trabajadores que se personan en la Inspección aquellos que estaban trabajando y luego tiene en cuenta la sentencia para confirmar así que debe estarse a lo que refleja el acta de infracción frente a lo alegado por la empresa, que las razones ofrecidas por los trabajadores no tienen peso suficiente como para motivar su marcha ante la presencia de los actuantes, incidiendo en que si bien pudiera tener algún sentido respecto de doña Penélope, no lo tiene respecto de un socio trabajador como don Rogelio y añade que tampoco ha traído la empresa al acto de juicio cuadrante alguno que justifique que los citados trabajadores empezaron la jornada en turno de mañana. Y por ello considera probados en su integridad los hechos recogidos en el acta de infracción, y como la parte actora no ha instado la revisión de los hechos probados, tal y como han sido considerado probados en la sentencia de instancia, no puede sino confirmarse que nos encontramos ante el supuesto tipificado en el art.50.4.a) de la LISOS que sanciona las acciones u omisiones del empresario en relación a su negativa a identificar o dar razón de su presencia sobre las personas que se encuentren en dicho centro realizando cualquier actividad. El hecho de que los funcionarios pudieran identificar a los otros trabajadores que se encontraban dentro del local en concreto 5, no obsta a tal conclusión pues dichos trabajadores al encontrarse dentro del local al que habían accedido los funcionarios, no podían salir del mismo sin que se advirtiera su marcha por los funcionarios, y como señala el acta carece de toda lógica que uno de los socios de la empresa, Rogelio, que fue uno de los trabajadores identificados, ante la práctica de una actuación inspectora, optara por marcharse y dejar al otro socio, dada las importantes consecuencias que podría tener tal actuación, al tener al menos tres trabajadores con irregularidades en cuanto a sus permisos o alta en la Seguridad Social y de lo que sería consciente tal socio. Por ello, consideramos que debe entenderse que estamos ante una conducta por parte de la empresa de obstrucción a la labor inspectora y tipificada en el artículo 50 de la LISOS.

TERCERO.- 1. Argumenta con carácter subsidiario la parte actora que a pesar de la rebaja efectuada por el órgano ad quo respecto de la sanción inicialmente propuesta, tanto la calificación como la sanción económica resulta absolutamente desproporcionada, indicando que de proceder algún tipo de sanción a la recurrente lo debiera haber sido vía artículo 50.3 como una infracción leve por el retraso en la identificación completa al no poder identificar más allá del nombre de pila en el momento de la inspección, subsanándose dicho hecho a posteriori, o en todo caso habiendo estado suficientemente tipificada la acción obstructora como una falta grave de la LISOS que determina: "Las acciones u omisiones que perturben, retrasen o impidan el ejercicio de las funciones que, en orden a la vigilancia del cumplimiento de las disposiciones legales, reglamentarias y convenios colectivos tienen encomendadas los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social y los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social, serán constitutivas de obstrucción a la labor inspectora que se calificarán como graves". Indica que de acuerdo a la más reciente jurisprudencia, la diferencia entre la falta grave y la muy grave se sitúa en la intensidad de la conducta al no existir otra clase de delimitación entre ambos tipos, llegando así a la conclusión de que la infracción muy grave contempla un comportamiento hostil a la Inspección, señalando que el hecho de que, la identificación no convenciera al inspector, no puede automáticamente derivar en la calificación como muy grave u obstructora por parte de la empresa y dice que en todo caso la sanción a imponer lo sería por un falta grave y en su grado mínimo dadas las circunstancias concurrentes por lo que afirma que la suma que podría imponerse sería la de 9.601 euros, citando al efecto una sentencia del TSJ de Aragón que además de no constituir jurisprudencia de aplicación a diferencia de lo alegado por la recurrente no contempla hechos idénticos a los aquí enjuiciados. Con carácter subsidiario a dicha petición y para el caso de que se calificaran los hechos como falta muy grave, entiende dicha parte que debiera en cualquier caso haberse aplicado la sanción en su grado mínimo, sin que quepa en ningún caso apreciar como circunstancia agravante concurrente la del número de trabajadores que no pudieron ser identificados, por cuanto dicha circunstancia se predica en el artículo 39.2 del RD Legislativo 5/2000, no pudiendo utilizarse dicho criterio de graduación para agravar la infracción respecto de la conducta de la empresa, por cuanto ésta está contenida en la descripción de la conducta infractora o forma parte del propio ilícito administrativo como señala el número 4 del citado artículo 39, por lo que la sanción habrá de reducirse a su grado mínimo, tramo inferior y cuantía de 12.001 euros, citando al efecto una sentencia del TSJ de Andalucía (Granada) en su Sentencia de 8 de marzo de 2018 ( Sentencia nº 634/2018, Recurso de Suplicación núm. 1853/2017 ) que como ya hemos indicado no constituye jurisprudencia. Alega la parte recurrente que se ha realizado una incorrecta modulación de la sanción y a su vez, una cuantía que pone en serio riesgo la continuidad del negocio de hostelería objeto de sanción, y que excede con creces el carácter disuasorio que debe mediar en toda imposición de sanción, máxime cuando no queda una certeza absoluta de los hechos objeto de sanción, y cuando dice debe tenerse en cuenta la total colaboración que la empresa ha tenido y acreditado en el resto de actuaciones derivadas de la acción inspectora que ya han derivado en un importante montante sancionador previamente abonado (15.020,64 €), incidiendo además en que incurre en un error la sentencia al señalar que el porcentaje de trabajadores afectados sería del 38% ( 2 de 7).

2. El artículo 50 de la Ley de Infracciones y sanciones en el Orden social aprobada por Rdleg 5/2000 regula en su artículo 50 las infracciones por obstrucción a la labor inspectora, señalando dicho precepto: "1. Las infracciones por obstrucción a la labor inspectora se califican como leves, graves y muy graves, en atención a la naturaleza del deber de colaboración infringido y de la entidad y consecuencias de la acción u omisión obstructora sobre la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, conforme se describe en los números siguientes. 2. Las acciones u omisiones que perturben, retrasen o impidan el ejercicio de las funciones que, en orden a la vigilancia del cumplimiento de las disposiciones legales, reglamentarias y convenios colectivos tienen encomendadas los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social y los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social, serán constitutivas de obstrucción a la labor inspectora que se calificarán como graves, excepto los supuestos comprendidos en los apartados 3 y 4 de este artículo. Tendrán la misma consideración las conductas señaladas en el párrafo anterior que afecten al ejercicio de los cometidos asignados a los funcionarios públicos a que se refiere el artículo 9.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , en sus actuaciones de comprobación en apoyo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. 3. Son infracciones leves: a) Las que impliquen un mero retraso en el cumplimiento de las obligaciones de información, comunicación o comparecencia, salvo que dichas obligaciones sean requeridas en el curso de una visita de inspección y estén referidas a documentos o información que deban obrar o facilitarse en el centro de trabajo. b) La falta del Libro de Visitas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el centro de trabajo. 4. Se calificarán como infracciones muy graves: a) Las acciones u omisiones del empresario, sus representantes o personas de su ámbito organizativo, que tengan por objeto impedir la entrada o permanencia en el centro de trabajo de los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social y de los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social, así como la negativa a identificarse o a identificar o dar razón de su presencia sobre las personas que se encuentren en dicho centro realizando cualquier actividad. b) Los supuestos de coacción, amenaza o violencia ejercida sobre los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social y los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social así como la reiteración en las conductas de obstrucción calificadas como graves. c) El incumplimiento de los deberes de colaboración con los funcionarios del sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social en los términos establecidos en el artículo 11.2 de la Ley Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social . d) El incumplimiento del deber de colaboración con los funcionarios del sistema de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social al no entregar el empresario en soporte informático la información requerida para el control de sus obligaciones en materia de régimen económico de la Seguridad Social, cuando esté obligado o acogido a la transmisión electrónica de liquidaciones de cuotas o de datos de cotización. 5. Las obstrucciones a la actuación inspectora serán sancionadas conforme a lo establecido en la presente Ley, por la autoridad competente en cada caso en función del orden material de actuación del que traiga causa o se derive la obstrucción. 6. Sin perjuicio de lo anterior, en caso necesario la Inspección de Trabajo y Seguridad Social podrá recabar de la autoridad competente o de sus agentes el auxilio oportuno para el normal ejercicio de sus funciones."

3. La sanción impuesta a la empresa demandante y que es objeto de impugnación es la prevista para las infracciones muy graves previstas en el artículo 50-4 de la LISOS y en su grado medio de acuerdo con lo previsto en el artículo 39 de dicha norma, imponiendo la demandada a la empresa recurrente una sanción de 30.000 euros al apreciar dos agravantes, por un lado la intencionalidad especialmente cualificada y destinada a engañar mediante ocultación, malicia específica y engaño y por otro lado el porcentaje de los trabajadores no identificados en relación al total de empleados que estaban en el local -33%.

La sentencia de instancia considera que como señala el acta de infracción los hechos recogidos en la misma deben ser tipificados como una falta muy grave del artículo 50-4 LISOS si bien la califica en su grado mínimo y dentro de dicho grado en el tramo medio y por ello fija la sanción a imponer a la empresa en lugar de en la suma de 30.000 euros en la suma de 21.000 euros y ello por apreciar que si bien no cabe duda de la intención de engañar del empresario al presentar a trabajadores distintos a aquellos que estaban en el local, en cuanto a la otra agravante, y así el porcentaje de trabajadores afectados, considera que no se puede aplicar porque el porcentaje de trabajadores afectados sería del 38% (2 de 7), y porque además la inspección no aporta el dato de cuantos son los trabajadores dados de alta en la empresa para poder determinar el número real de trabajadores afectados. Por ello, la sentencia solo aplica una agravante, la relativa a la intencionalidad del empresario y por ello rebaja la sanción a la prevista para el grado mínimo y dentro de ella en su grado medio.

4. Los hechos acreditados en la sentencia a partir del acta de infracción, como ya hemos indicado, suponen una obstrucción a la labor inspectora tipificada en el artículo 50 de la LISOS y teniendo en cuenta que lo que se sanciona no es el haber dado de forma incompleta el nombre de los trabajadores o con retraso, sino la no identificación de dos de los trabajadores que había en el centro de trabajo de la empresa, que fueron vistos por los funcionarios actuantes en el exterior del local y que se marcharon del mismo antes de poder ser identificados, entendemos que como señala la resolución sancionadora, los mismos constituyen una obstrucción muy grave a la labor inspectora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social vulnerando lo establecido en el artículo 18.1 de la Ley 23/2015 de 21 de julio (BOE 22 de julio) Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social a cuyo tenor, los empresarios, los trabajadores y los representantes de ambos, así como los demás sujetos responsables del cumplimiento de las normas del orden social, están obligados cuando sean requeridos por los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social y los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social... a acreditar su identidad y la de quienes se encuentren en los centros de trabajo; a colaborar con ellos con ocasión de visitas u otras actuaciones inspectoras; a declarar ante el funcionario actuante sobre cuestiones que afecten a las comprobaciones inspectoras, así como a facilitarles la información y documentación necesarias para el desarrollo de sus funciones. El artículo 50.4 a) de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social tipifica como infracción laboral muy grave las acciones y omisiones del empresario, sus representantes o persona de su ámbito organizativo, que tengan por objeto impedir la entrada o permanencia en el centro de trabajo de los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social y de los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social, " así como la negativa a identificarse o a identificar o dar razón de su presencia sobre las personas que se encuentren en el centro de trabajo realizando cualquier actividad ". Por ello entendemos como señala la sentencia recurrida que la resolución sancionadora impugnada ha tipificado correctamente los hechos como una infracción muy grave del artículo 50-4 a) de la LISOS y como la sentencia de instancia precisamente acogiendo la alegación que ahora hace el recurrente, no ha considerado la agravante referida al número de trabajadores afectados, pero sí aprecia la otra agravante que tiene en cuenta la demandada y así la de la intencionalidad del empresario y sobre dicha agravante nada se discute por la parte recurrente acerca de su concurrencia que además es clara puesto que la empresa no solo no identifica a los dos trabajadores que estaban en el exterior del local sino que además da a los funcionarios el nombre de dos personas con la intención de que las mismas suplanten a los trabajadores que vieron los funcionarios, entendemos ajustada la sanción fijada por la sentencia de instancia. No cabe apreciar que se haya infringido el principio de proporcionalidad, en atención a la intencionalidad del sujeto infractor pues que si bien en el propio ilícito administrativo o en la descripción de la conducta infractora tipificada en el artículo 50-4 a) de la LISOS, se contiene una cierta dosis de intencionalidad, que en principio y de acuerdo con lo establecido en el artículo 39.5 de la LISOS llevaría a no poder utilizar el mencionado criterio de graduación para agravar la sanción a imponer al sujeto infractor, en el presente caso, la conducta de la empresa implicó una intencionalidad especialmente cualificada conllevando un dolo superior en grado al contenido en la propia definición del ilícito, que se evidencia con la conducta de la empresa que trata de suplantar a los dos trabajadores que se encontraban en el exterior del local y que fueron vistos por los funcionarios actuantes, por otras personas diferentes que al personarse en la Inspección, los citados funcionarios advirtieron que no eran los que ellos habían visto. Por otro lado, no puede servir para rebajar la sanción impuesta el hecho de que con ocasión de tal visita de la Inspección y ante la comisión por parte de la empresa de otras infracciones administrativas como es la de tener trabajadores prestando servicios sin contar con permiso de trabajo y de residencia y otro sin ser dado de alta en la seguridad social, se impusiera a la empresa la correspondiente sanción por la comisión de tales hechos, pues estamos ante hechos e infracciones diferentes cometidas por la empresa y cada una de ellas tiene su propia tipificación. Además, no puede beneficiar a la empresa para proceder a la rebaja en la calificación y graduación de la sanción, el hecho de que haya cometido otras infracciones en relación a otros trabajadores.

En consecuencia, no podemos apreciar las infracciones denunciadas y tras desestimar el recurso formulado confirmamos la sentencia de instancia.

CUARTO. - De conformidad con lo previsto en el artículo 235 LRJS en relación con el artículo 204 de la misma Ley, procede imponer las costas a la parte vencida en el recurso con inclusión de la minuta de honorarios del Letrado que ha impugnado el recurso en la cuantía que de forma prudencial indicamos en la parte dispositiva de esta resolución.

Acordamos la pérdida del depósito constituido para recurrir y que se mantengan en su caso las consignaciones o aseguramientos efectuados a tal efecto.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,