Sentencia Social 326/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 15/2024 de 06 de mayo del 2024

PRIMERO.- Formalizan recurso de suplicación las dos partes y cada recurso es impugnado por la contraria.

En primer lugar, se entra a conocer los motivos de recurso amparados en el art. 193 b) LRJS solicitando la revisión de los hechos probados, motivo solo alegado por la parte actora y posteriormente se analizara los motivos de recurso por la letra c) del art. 193 LRJS, que son alegados por las dos partes.

SEGUNDO .- RECURSO FORMALIZADO POR LA PARTE ACTORA

Al amparo del art. 193 b) LRJS solicita la revisión de los hechos probados.

La declaración de hechos probados es siempre consecuencia de la apreciación conjunta de la prueba, aunque pueda haber elementos probatorios esenciales que sustenten directamente la convicción a tenor de la valoración que a ellos le otorgue la ley que, en general, entrega esa valoración a las reglas de la sana crítica; y que en la labor decisoria de los Tribunales la valoración de la prueba es esencialmente libre, sometida a las reglas de la sana crítica y a la lógica de las cosas siendo el resultado declarativo de hechos probados resultado del conjunto probatorio ( TS 23-1-1981, nº 435/1981; 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; y 6 de julio de 2016, recurso: 155/2015; 21 de diciembre de 2021, recurso 143/2020; 2 de junio de 2022, recurso 230/2021; 29 de noviembre de 2022, recurso 16/2021; 6 de octubre de 2022, recurso: 29/2021).

No obstante, la previsión legal del artículo 193 b) LRJS permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones o errores de apreciación entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales y periciales practicadas, habiéndose exigido por reiterada Jurisprudencia para que prospere la alteración de los hechos probados de una sentencia (TS 22 de noviembre de 2021, recurso106/2021; 15 de julio de 2021, recurso 68/2021; 9 de enero de 2019, recurso 108/2018; 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015) que concurran los siguientes requisitos:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos o prueba pericial (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

De los términos de la redacción Táctica solicitada ha de quedar excluido:

Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva, cualquier concepto jurídico.

Los hechos notorios y los conformes.

Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Solicita la modificación del HECHO PROBADO 11º Y 12º y en relación con los Fundamentos de Derecho cuarto, propone que sea un solo hecho con el siguiente contenido en un solo hecho probado 11º; con el siguiente contenido:

"Las mejoras que incluye el Acuerdo Laboral de 19 de noviembre de 2002 sobre lo establecido en el Convenio Colectivo de aplicación, NO CONFIGURAN LOS DESCUENTOS APLICADOS EN EL INFORME PERICIAL APORTADO POR LA EMPRESA DOC Nº 4 (FOLIOS 344 A 353) a la trabajadora demandante conforme propio Acuerdo de 2002 aportado por ambas partes al proceso, y prueba documental obrante. En tal sentido DOÑA Tarsila figura al folio 17 del informe (folio 352 de las actuaciones) con las siguientes mejoras retributivas (según reza el informe de la empresa:

Retribución variable/incentivos 501,54 € (dicho importe no configura una mejora en el Acuerdo de 2002)

Cheque de navidad 115 €

Seguro de accidentes 4,68 €

Descuentos en seguros 394,34 € (dicho importe conforme Acuerdo art 17 último párrafo queda expresamente excluido el descuento en nómina, y tampoco figura dicho descuento en el seguro aportado por la trabajadora folios 108 a 177)

Horas anuales de trabajo 90,19 € (la trabajadora ha aportado al folio 107 y por escrito de 17.10.23 el fichaje realizado figurando más horas de las debidas y por tanto no tiene esa mejora sino un déficit de horas por parte de la empresa)

Horas libres asistencia médica 26,84 €

Por lo que el informe aportado por la empresa adolece de error de base fácilmente contrastable con lo realmente percibido por la trabajadora y conforme el texto del Acuerdo de 2002, siendo el importe inmiscible como recibido por mejoras de 146,52 € (cheque, seguro accidentes y horas libres) y resultando un saldo a favor de la trabajadora de 4337,35 €".

Se apoya en la prueba pericial y documental que cita en el escrito de recurso.

Solicita la supresión de parte de los hechos probados y la adición de nuevo contenido.

La doctrina judicial señala que la supresión de hechos probados, "no encuentra acomodo en el motivo de revisión de hechos probados de un recurso de naturaleza extraordinaria como es el de suplicación, dado que su análisis obligaría a revisar la totalidad de la prueba practicada en las actuaciones para verificar si el relato fáctico judicial tiene apoyo en alguna prueba, e incluso en algún otro mecanismo procesal de fijación de hechos (...)"

De este modo, la mera supresión de hechos sólo sería posible cuando el dato fáctico carece de soporte alguno en cualquier tipo de prueba admisible en Derecho, siendo fruto, no de una apreciación discrecional de la prueba, sino de una apreciación arbitraria de la misma por parte del Juzgador a quo.

La Magistrada ha declarado probado la mejora que por todos los conceptos tiene la demandante respecto al convenio colectivo en vigor en el periodo reclamado y con los documentos y prueba pericial invocados no se deduce r un error evidente en la valoración o que la misma no se ajusta a la regla de la sana crítica y por tanto debe rechazarse la modificación propuesta.

TERCERO.- RECURSO DE CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. (CASER). Con base en el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, letra c), por infracción del artículo 36, apartado 7º del Convenio Colectivo general de ámbito estatal para el sector de entidades de seguros, reaseguros y mutuas de accidentes de trabajo, infracción de lo establecido en el Acuerdo de 19 de noviembre de 2002 (artículos 8 a 14 así como la DISPOSICIÓN FINAL PRIMERA de dicho Acuerdo) y con las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2020 y 7 de septiembre de 2021.

Señala la empresa recurrente que la demanda interesa que, sobre las 2 pagas por compensación por primas que vienen cobrando los trabajadores a la luz y en virtud del Acuerdo Casar de noviembre de 2002, se les reconozcan 3,48 pagas adicionales por entender que así lo establece el Convenio Colectivo en su artículo 36 (con su actual numeración), siendo que lo que discute la recurrente es que la materia de participación en primas establecida en el artículo 36 del Convenio es DISPOSITIVA a favor de la eficacia DEL ACUERDO CASER al darse la situación prevista en el apartado séptimo de dicho artículo 36 del Convenio. Siendo plenamente válido el Acuerdo de Caser (que establece el número de pagas que los actores pacíficamente cobran), la demanda debe desestimarse íntegramente. Se basa en el hecho probado decimo según este hecho las condiciones aplicadas en CASER en 2003 fueron globalmente superiores en un 29,1 por ciento global y anualmente al momento de concluirse el Acuerdo Caser de fecha 19 de noviembre de 2002. La valoración anual y global de todas las condiciones de trabajo aplicadas en la empresa "versus" la valoración del conjunto de las condiciones del convenio del sector, debe realizarse por tanto en relación al año 2003 cuando entra en vigor el Acuerdo de Caser. Y según el hecho probado decimo las condiciones son superiores.

Siendo ello así, debe excepcionarse la aplicación del régimen de compensación por primas del artículo 36 tal y como contempla, prevé y admite el propio precepto en su apartado 7.

El Acuerdo Laboral del Grupo CASER de 19/11/2002, suscrito para homogeneizar los siguientes grupos de materias: jornada anual y su distribución; estructura salarial y beneficios y/o atenciones sociales, establece en su disposición final primera:

"El presente acuerdo constituye la expresión del derecho de autonomía y negociación colectiva, de naturaleza transaccional, teniendo la consideración global de norma más favorable, de exclusiva y preferente aplicación en las materias que regula, remitiéndose respecto de las restantes materias a lo establecido en el CGS".

Invoca la jurisprudencia que ha reconocido que el Convenio colectivo establece un sistema de compensación por primas QUE PUEDE SER SUSTITUIDO por otros sistemas pactados a nivel de empresa. reconoce que el Acuerdo CASER se estableció OTRO SISTEMA de participación por primas y que su virtualidad depende de que las condiciones aplicadas en la empresa en 2003 superan global y anualmente que el conjunto de condiciones del convenio sectorial.

No estamos ante un caso de absorción o compensación, si no ante una materia regulada en el convenio del sector que es de carácter dispositivo y que cede ante lo previsto en el Acuerdo de Empresa Caser.

No cabe aplicar la cosa juzgada en sentido positivo porque existen sentencias con distinto criterio.

IMPUGNACION DEL ACTOR

Alega que, las sentencias invocados del TS, no son aplicable, una se refiere al incentivo económico por jubilación previsto en el convenio colectivo. Y otra no tiene el mismo objeto. La recurrente parte del acuerdo del 2002, en este acuerdo se suprimen las pagas de exceso de compensación de primas y compensación adicional por primas y se incluye dos conceptos nuevos respecto al convenio, van a percibir el complemento voluntario y complemento personal antiguo de integración y considera que solo estos conceptos son los que incluye como elemento comparativo y en cómputo anual y no puede pretenderse que se incluya todos los conceptos que se incluyen en el acuerdo y la actora por el convenio colectivo percibiría mayor cantidad aunque no tuviera esos dos conceptos extras que en el acuerdo de 2002 mantuvieron Considera que el art. 36.7 del convenio solo se refiere a la materia de participación en primas y no se trata en comparar el resto de los conceptos.

Considera que no entra en aplicación el acuerdo en lo referente a la materia participación en prima que deberá estar al contenido del art. 36 del convenio colectivo No es que la empresa tenga que pagar las 5,4846 pagas y además los otros conceptos (complemento personal y complemento voluntario, sino que si la cuantía sale por debajo de las 5,4846 pagas debe pagar estas sin más.

En segundo término, el art 4 del CGS en modo alguno choca con el precepto indicado art 36 del CGS pues lo que establece el precepto es que se pueden compensar con cuales quiera que la empresa este satisfaciendo. Lo que establece la norma del art 36 del CGS es garantizar la percepción de participación en primas a todos los trabajadores sujetos a dicho Convenio, por tanto, en dicha materia se podrá sustituir y compensar por otros cualesquiera conceptos retributivos, pero SIEMPRE que los mismos sean iguales o superiores a lo que el trabajador cobraría si no tuviera esos "otros" conceptos, pues caso de no ser así no será de aplicación pacto alguno.

Por su lado, el art 4 del CGS establece igualmente una regla general, para todo el conjunto de condiciones del convenio, sin perjuicio de la particularidad del art 36.7 del CGS, cual es que cualquier concepto de CGS se podrá compensar con el que satisfaga la empresa cualquiera que sea su denominación salvo que sea calificada de inabsorvibles.

Ante eso debemos decir que se trata pues de conceptos diferentes que valoran situaciones diferentes, y que no se puede traer a colación cuando una norma particular (art 36.7) establece cuando entran o no los acuerdos de empresa.

En el pacto de 19.11.2002 en cuanto a materia de participación en primas no se incluyó otros conceptos no salariales ni retribuidos sino solo aquellos que eran salariales y retribuidos y que se materializaban en los dos conceptos expresados complemento personal y complemento voluntario -.el art 36 del CGS recoge y engloba los tres conceptos de primas que tienen seguros; compensación general por primas (2 pagas que tiene); exceso de compensación por primas (las que tenían las empresas por exceso de participación y que CASER tenía antes del pacto 3.48 pagas y que esta representación fijo en 3.5 a efectos de cálculo, importe que no se ha discutido de contrario); y compensación adicional por primas (por gustación del sistema antiguo al actual). en relación con el art 3.3 y art 26.5 del ET es de la aplicación de la norma más favorable para el trabajador.

Y como añade "Y es que los beneficios sociales, contemplados en el Capítulo III ... son normas más favorables respecto a esas mismas materias reguladas en CGS, pero como tales no se pueden esgrimir por la vía de compensación para tratar de disminuir las retribuciones salariales fijadas como condiciones de mínimas en el Convenio Colectivo.

La trabajadora Tarsila tiene una antigüedad de 21.10.08 por lo que ni tan siquiera estaba en la fecha de conclusión del citado acuerdo de 2002 ni del Convenio del Sector., es personal de nueva incorporación por tanto mal puede reflejar el Informe Pericial de 2003 que las condiciones que las mismas tiene al incorporarse en el 2008 tras el Acuerdo de 2002 sean superiores a las del Convenio de 2003 pues, ni tan siquiera forma parte la demandante de dicha comparativa.

CUARTO. - RECURSO DE LA DEMANDANTE AL AMPARO DEL ART 193 c) LRJS al objeto de examinar la infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto del artículo 36 del Convenio Colectivo, en relación con el art 3.3, 4.1 y 26.5 del ET y Acuerdo de 2002 (en concreto Art 8 a 15 Capitulo II estructura salarial, y DF Primera).

Alega la diferenciación de lo determinado en el art 36.7 Convenio Colectivo del resto de pronunciamientos del mismo art 36 del CGS (Convenio General de Seguros). Lo que viene a reflejar el último apartado del art 36 del CGS es la excepción a la aplicación del resto del articulo para el caso de que los trabajadores por acuerdo laboral o convenio empresa cobren por encima de Convenio.

A los trabajadores de nueva incorporación que no tiene ningún concepto ni pago extra por ningún lado y no se le aplica los mínimos del Convenio del Sector (5,4846).

Estos no tienen en nómina más pagos que los trabajadores de Caser antiguos pero por incorporarse después del acuerdo de empresa de Noviembre 2002, cobran tan solo 2 pagas de compensación por primas y no perciben nada de exceso participación por primas y complemento adicional por primas, de ahí que ellos en cómputo global salgan los más perjudicados, pues ni tan siquiera se ven beneficias por otros conceptos salariales, de ahí que reclamen cantidad y derechos reconocidos en el art 31 del Convenio al resultar el pacto de Noviembre 2002 inferior en cómputo global a lo establecido en el Convenio General del Sector.

Expone las distintas condiciones que tenían los empleados en las distintas empresas antes de fusionarse.

En fecha 19.11.2002, a fin de lograr la unificación de las condiciones laborales de los trabajadores de todas las empresas y en reunión celebrada en la mesa de negociación entre Grupo Caser y la representación de los trabajadores, se alcanza un Acuerdo Laboral.

La Disposición Final Primera de dicho acuerdo establece que dicho acuerdo constituye la expresión del derecho de autonomía y negociación colectiva, de naturaleza transaccional, teniendo consideración global de norma más favorable, de exclusiva y excluyente aplicación en las materias que regula, remitiéndose, respecto de las restantes materias, a lo establecido en el CGS.

En cuanto al personal que ingresara en la empresa a partir del 1 de enero de 2000, generaría, inicialmente, solo las dos pagas generales de compensación por primas y una vez transcurrido un período de carencia de dos años a partir de su ingreso en la empresa, los nuevos trabajadores "se harán acreedores, también, al resto de los conceptos que se regulan en los números anteriores (excesos de compensación por primas y compensación adicional por primas), con el alcance y en la medida en que, en su caso, existieran en tal momento en la empresa, con el mismo escalado temporal que se contempla".

Lo ordenado por este Convenio Colectivo se llevó al Acuerdo Laboral de fecha 19.11.2002, cuyo propósito era la unificación de las condiciones laborales de los trabajadores de todas las empresas del Grupo Caser generando no una nueva estructura salarial distinta de la del convenio colectivo CGS, sino respetando dicha estructura salarial, pero "con las especialidades de régimen jurídico, integración y tratamiento de los conceptos salariales únicos que en el presente capitulo se establecen".

Como se afirma en su Disposición Final Primera del Acuerdo, éste tiene "la consideración de norma más favorable, de exclusiva y excluyente aplicación en las materias que regula, remitiéndose, respecto de las restantes materias, a lo establecido en el CGS".

Esto quiere decir que, sobre la premisa de que las materias que regula son más favorables que las que regulaba el Convenio Colectivo, se aplicaría preferentemente a éste (tal y como mantiene el argumento del TS 11.06.20 argumentada por el Juzgador "a quo") ; pero no tratándose de un Convenio Colectivo de empresa, sino de un pacto de eficacia limitada, esas materias -concretamente los conceptos retributivos que componen la estructura salarial- han de ser por definición superiores a la del Convenio Colectivo, extremo este que no cumple) las condiciones que se aplican en la empresa como consecuencia de la aplicación del Acuerdo CASER de 19 de Noviembre de 2002 no superan las establecidas en el Convenio Colectivo de sector para los años 2000-2003 vigente al momento de concluirse dicho acuerdo de empresa, pues que ello sea así, y así debió ser, no supone investir a ese Acuerdo de una eficacia por encima de la del Convenio Colectivo que esté vigente en cada momento, pues la eficacia de éste, por definición, es de derecho mínimo indisponible respecto a la materia salarial. Es por ello que toda prueba pericial que se funde en la comparación ya sea global, ya individualizada, de las condiciones recogidas en el acuerdo de 2002 y en el Convenio de 2000-2003 carecerán de virtualidad probatoria al objeto de este procedimiento.

Para interpretar dicho artículo 36.7 CGS hay que atender al artículo en el que se incardina: complementos por primas, que es a lo que se refiere el contenido del mismo, y en cuanto al conjunto de condiciones de trabajo aplicada por la empresa, término de comparación al que se refiere el artículo, obviamente solo puede referirse a la compensación económica, por ser las únicas objetiva y claramente valorables, de modo inequívoco.

Nos encontramos ante trabajadores respecto de las que ha quedado acreditado que perciben por todos los conceptos retributivos, una cantidad inferior a la establecida en el Convenio Colectivo del sector,

IMPUGNACION DE LA EMPRESA

Se remite al hecho probado 10º. las condiciones aplicadas en CASER en 2003 fueron globalmente superiores en un 29,1 por ciento y ello determina la desestimación de la demanda, al amparo del artículo 36.7 del Convenio del sector. Invoca en tal sentido las sentencias que cita de la sala.

El convenio colectivo no establece la comparación entre el acuerdo de 2002 y los convenios colectivos del sector que después se vayan acordando, sino entre aquel acuerdo de empresa y el convenio vigente en 2002, resultando que el hecho probado nos dice que "las condiciones establecidas en el acuerdo laboral de fecha 19 de noviembre de 2002, en su valoración global y en cómputo anual, eran más favorables que las condiciones laborales que el conjunto de condiciones de trabajo reguladas en el convenio colectivo, valoradas globalmente, en el momento de la conclusión de dicho acuerdos".

En definitiva, consta acreditado que las condiciones aplicadas en la empresa fueron superiores global y anualmente al momento de concluirse el Acuerdo Caser de fecha 19 de noviembre de 2002. Siendo ello así, debe excepcionarse la aplicación del régimen de compensación por primas del artículo 36 tal y como contempla, prevé y admite el propio precepto en su apartado 7.

QUINTO. Procede resolver los dos recursos por los motivos invocados al amparo del art. 193 c) LRJS. La empresa alega la infracción de la jurisprudencia en la sentencia de 11 junio de 2020 y 7 septiembre de 2021 TS, Social sección 1 del 11 de junio de 2020 (ROJ: STS 1888/2020 - ECLI:ES:TS:2020:1888

Sentencia: 435/2020. Recurso: 240/2018 resuelve un conflicto colectivo que declara inaplicable un sistema de previsión social, establecido dispositivamente en el convenio, cuando los afectados están acogidos a un plan de pensiones, establecido en el convenio colectivo de empresa, referida a la compatibilidad del incentivo económico por jubilación previsto en el convenio colectivo sectorial con el plan de pensiones que regulaba el art. 31 del convenio colectivo de MAAF. Que es una cuestión distinta a la que aquí nos ocupa.

STS, Social sección 1 del 07 de septiembre de 2021 ( ROJ: STS 3348/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3348 ) Sentencia: 854/2021 Recurso: 304/2018 El debate se centra en dilucidar si los actores tienen derecho a percibir las cantidades previstas en el CC sectorial en concepto de complementos de compensación por primas, se desestimó, por no concurrir el presupuesto de la contradicción, el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por los allí demandantes frente a la sentencia de 22 de noviembre de 2017 (Rec. 159/2017) en la que esta Sala rechazó la demanda interpuesta en solicitud de las cantidades establecidas en el convenio colectivo sectorial en concepto de complementos de compensación por primas con el argumento de que de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo de empresa, durante el período reclamado percibieron cantidades como mejoras o beneficios sociales, ayuda de estudios, retribución variable/incentivos, seguro de previsión social, horas de asistencia médica y cheque de navidad, que en su valoración global y cómputo anual, superiores a las que resultan de aplicar el convenio colectivo en vigor, lo que permitía la compensación. pero el TS no aprecia contradicción.

Resolución de 15 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo general de ámbito estatal para el sector de entidades de seguros, reaseguros y mutuas colaboradoras con la Seguridad Social.

La empresa alega como infringido el apartado 7 del art. 36 y la trabajadora el art. en su totalidad

Artículo 36. Complementos de Compensación por Primas.

1. Compensación general por primas: Con carácter general, se establecen dos mensualidades en concepto de compensación general por primas. Estas mensualidades se integrarán en la retribución anual y estarán formadas por los conceptos de sueldo base de nivel retributivo y complemento por experiencia, así como, en aquellos supuestos en que se viniera percibiendo antigüedad a 31 de diciembre de 1996.

Estas dos mensualidades se abonarán en los meses de marzo y septiembre, si bien en el ámbito de empresa podrá acordarse su prorrateo con la representación legal de las personas trabajadoras.

2. Excesos de compensación por primas: En aquellas empresas que a la entrada en vigor del presente Convenio las tuvieran ya establecidas, se consolida para el futuro el número de pagas que exceda de las 2 reguladas con carácter general en el número anterior.

Estas pagas, en concepto de excesos de compensación por primas, están formadas por los conceptos de sueldo base de nivel retributivo y complemento por experiencia, así como, en aquellos supuestos en que se viniera percibiendo antigüedad a 31 de diciembre de 1996.

En el ámbito de empresa se acordará con la representación legal de las personas trabajadoras el momento de su abono, a través de su prorrateo, o en su concreción en los meses que no haya pagas, como concepto salarial propio definido como excesos de compensación por primas.

3. Compensación adicional por primas: Este complemento salarial se mantiene para las empresas que lo tuvieran establecido a la entrada en vigor del presente convenio, en los términos y con la regulación que estuviera aplicándose en cada caso.

Sobre este complemento se podrán acordar en el ámbito de empresa con la representación legal de las personas trabajadoras, modalidades de integración retributiva diferentes, tales como sistemas de previsión social complementaria, planes de pensiones de empleo, sistemas de retribución variable, por objetivos u otras opciones similares o análogas.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, en el ámbito de empresa se acordará con la representación legal de las personas trabajadoras el momento de abono de esta compensación, a través de su prorrateo, o su concreción en los meses en que no haya pagas, como concepto salarial propio definido como compensación adicional por primas.

4. La persona trabajadora de nuevo ingreso en la empresa generará, inicialmente, solo las dos pagas generales de compensación por primas que se regulan en el número 1 del presente artículo.

Una vez transcurrido un periodo de carencia de tres años a partir de su ingreso en la empresa, las nuevas personas trabajadoras se hará acreedor, también, al resto de los conceptos que se regulan en los números anteriores (excesos de compensación por primas y compensación adicional por primas), con el alcance y en la medida en que, en su caso, existieran en tal momento en la empresa, y con arreglo a la siguiente escala progresiva para su percepción: 50 % del importe de dichos conceptos en el transcurso del año siguiente al cumplimiento del citado periodo de carencia, y el 100 % de los mismos en el transcurso del siguiente año, y sucesivos.

5. La persona trabajadora en activo en la empresa de 1 de enero a 31 de diciembre percibirá la totalidad de los conceptos salariales regulados en el presente artículo. Los que ingresen o cesen en el transcurso del año percibirán los citados conceptos salariales en proporción al tiempo de servicio prestado durante el año de que se trate. Igualmente, se aplicará la regla proporcional a la persona trabajadora que cumpla, en el transcurso del año, el período de carencia a que se hace referencia en el punto 4 anterior por el resto de año que permanezca en la empresa.

6. Por el concepto regulado en este artículo, los corredores de reaseguros abonarán una paga completa cuando su montante de corretaje neto no exceda de 72.121 euros, una mensualidad y media cuando exceda de 72.121 euros y no supere los 901.518 euros y dos mensualidades completas cuando exceda de 901.518 euros.

7. En el ámbito de empresa podrán acordarse otros sistemas sustitutivos o alternativos a los regulados en el presente artículo sobre compensación por primas.

Los acuerdos ya alcanzados o que se alcancen en esta materia a través de convenios o pactos de empresa no se verán en modo alguno afectados por la regulación que el presente Convenio Colectivo contiene sobre compensación por primas, siempre que el conjunto de las condiciones de trabajo aplicadas en la empresa cualquiera que fuera su naturaleza, en su valoración global y cómputo anual, sean iguales o más favorables que el conjunto de condiciones reguladas en el Convenio Sectorial, valoradas también globalmente, en el momento de la conclusión de los citados acuerdos."

La empresa se apoya en el art. 36.7 citado para señalar que como en el hecho probado decimo consta que los empleados disfrutaron en 2003 unas condiciones laborales por todos los conceptos en aplicación del acuerdo de 2002 superiores en un 29,1% a los que hubieran resultado de aplicar el salario previsto en el convenio colectivo en 2003 incluyendo la participación en prima de 5,4648 la demanda debe desestimarse.

La trabajadora diferencia lo previsto en el apartado 7 del art. 36 del resto de pronunciamiento del art. 36, señala que el art. 36, apartado 7 señala la excepción a la aplicación del resto del articulo para el caso que cobren por encima del convenio Señala que la trabajadora no cobra por encima del convenio y si por debajo y que los conceptos a tener en cuenta son el complemento voluntario y complemento personal y no otros conceptos.

El contenido del art, 36 apartado 7 del convenio se aplica en los casos en los que en el ámbito de empresa se acuerden otros sistemas sustitutivos o alternativos a los regulados en el presente artículo sobre compensación por primas

En la empresa existe un acuerdo desde noviembre de 2002 y en el punto 13 del acuerdo se establece:

" El art. 13 del Acuerdo, bajo la rúbrica "Participación en Primas" establece lo siguiente:

1. El personal en alta al 31 de diciembre de 2.002 de las empresas Caja de Seguros Reunidos, S.A., Sudamérica Vida y Pensiones, Le Mans Seguros S.A. y Sud América - Le Mans A.I.E. mantendrán a título personal a partir del 1 de enero 2003, las percepciones por el número de pagas que por los conceptos de "Exceso de participación en primas y "Compensación Adicional por Primas" tengan respectivamente reconocidos en cada caso al 31 de diciembre de 2.002 (sin perjuicio de la situación progresiva del concepto de Compensación Adicional por Primas).

2. Los empleados a los que se refieren los artículos 10, 11 y 12, del presente Acuerdo, sustituyen y compensan los conceptos de "Exceso Compensación Primas" y "Compensación Adicional por Primas", establecidos en el CGS, por el sistema salarial y retributivo que para los mismos se regula en el presente Acuerdo, tanto en lo que se refiere al régimen transitorio, como el general que se define al término de la finalización del mismo, por lo que no se producirá devengo de aquellos conceptos, debiendo entenderse adecuadamente compensados los mismos.

El acuerdo es notificado a la Dirección General de Trabajo.

Finalmente, el art. 14, establece que: El personal que a partir del 1 de enero de 2003 sea objeto de contratación por cualquiera de las empresas a las que se extiende el ámbito funcional del presente Acuerdo, estará sometido al régimen salarial y de retribuciones que en el mismo se establece para el personal de plantilla de MAFF, incluido el periodo y régimen transitorio establecido para dicho personal, incorporándose en el estado de escalado de número de pagas en que esta se encuentre, excepto en lo que se refiere a los posibles excesos de salario, los cuales se integrarán, en su totalidad, en el concepto de "Complemento Voluntario"

Los acuerdos ya alcanzados en 2002 no se ven afectados por la regulación que el convenio contiene sobre compensación por primas, siempre que el conjunto de las condiciones de trabajo aplicadas en la empresa cualquiera que fuera su naturaleza, en su valoración global y cómputo anual, sean iguales o más favorables que el conjunto de condiciones reguladas en el Convenio Sectorial, valoradas también globalmente, en el momento de la conclusión de los citados acuerdos.

La empresa sostiene que las condiciones que se tiene que comparar son las que se establecía al concluirse los acuerdos de 2002 y la sentencia ha tenido en cuenta las condiciones establecidas en el convenio colectivo en el año 2020, que es el periodo reclamado.

Aunque en el recurso no se alega la cosa juzgada al tratarse de una cuestión de orden público al afectar a la seguridad jurídica pudiendo incluso de oficio apreciar la Sala dicha excepción, entramos en primer término a analizar si debe o no aplicarse dicha cosa juzgada material en su vertiente positiva

Se ha dictado por la Sección 3ª de esta Sala sentencia el 17/12/2018 sentencia 856/18 rec. 2018/18 en la que está incluida la parte actora disponiendo en el fallo " estimamos la demanda declarando el derecho de los actores a las cinco pagas y media que establece el convenio general del sector y a percibir las cantidades devengadas y no abonadas por tal concepto por el periodo reclamado en este procedimiento, que se fijarán en fase de ejecución de sentencia,

Esta sentencia es firme al haberse inadmitido el recurso de casación por Auto del TS de fecha 2 de julio del 2020, dictada en procedimiento en el que también fue parte la hoy demandante.

En base a esta sentencia debemos aplicar el efecto positivo de la cosa juzgada al declararse por esta sentencia, que es firme, el derecho a las cinco pagas y media que establece el convenio.

En esta sentencia además con cita de otras sentencias de la Sala aprecia que no cabe la compensación de las pagas ahora reclamadas con otras mejoras sociales que hayan podido percibir los trabajadores, nos hallamos ante conceptos que no tienen homogeneidad con el que se pretende sustituir o compensar. El complemento adicional por primas es de naturaleza salarial y sin duda, algunos de los que se han mencionado antes para la compensación son bien ajenos a tal carácter.

Por lo que en virtud de la aplicación del instituto de la cosa juzgada material en su vertiente positiva y vinculando a esta Sala como antecedente lógico de lo que aquí se plantea lo ya decidido por sentencia firme aunque lo haya sido en relación a otro ejercicio, por la fuerza de tal cosa juzgada que impide que podamos volver a analizar el derecho de la actora a percibir tales pagas del convenio, y no cuestionándose más allá de la cuestión jurídica en la que ya hemos indicado que por la fuerza de la cosa juzgada no podemos entrar, las diferencias económicas reclamadas, debemos desestimar el recurso formulado por la empresa y estimar el de la trabajadora apreciando que tiene la misma derecho a percibir la cuantía íntegra reclamada en la demanda sin que proceda la compensación aplicada en la sentencia de instancia respecto de otras mejoras que tiene la demandante y que no son de carácter salarial y respecto de las cuales ya se ha declarado por sentencia firme que no procede la compensación pretendida, aun cuando no proceda el pronunciamiento genérico que se pretende en el recurso respecto de todos los trabajadores pues en este caso se analiza solo la reclamación de la trabajadora que se estima además por habérsele reconocido el derecho en sentencia previa ya firme y así en aplicación de la cosa juzgada en su vertiente positiva.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,