Sentencia Social 422/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 223/2024 de 06 de junio del 2024

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social número 26 de Madrid ha dictado sentencia en fecha 3 de julio de 2023, en el procedimiento 882/2022, sobre despido nulo o subsidiariamente improcedente, en el que son parte D. Milán, como demandante, y DIRECCION000., como demandado, con llamamiento al Ministerio Fiscal, desestimando la pretensión de nulidad del despido y declarando procedente el despido del actor, convalidando "la extinción del contrato sin derecho a indemnización ni a salario de tramitación y absuelvo a la demandada de las pretensiones en su contra deducidas".

Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandante solicitando que se revoque la sentencia se proceda a:

- Declarar la nulidad de actuaciones, según los motivos del recurso:

i Declarar la nulidad de actuaciones, por las infracciones cometidas en los artículos 90.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según lo desarrollado en el motivo primero del recurso, habiendo de declararse la inadmisión de la prueba obrante en los folios 85 y 86 de las actuaciones, retrotrayéndose las actuaciones al momento de su admisión, habiendo de dictar Sentencia omitiendo toda prueba relativa al control de alcoholemia, en concreto, la prueba y el certificado de revisión presentado por la empresa.

ii Declarar la nulidad de actuaciones, por las infracciones cometidas en los artículos 90.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según lo desarrollado en el motivo segundo del recurso, habiendo de declararse la inadmisión de la prueba obrante en el folio 86 de las actuaciones, retrotrayéndose las actuaciones al momento de la admisión del documento, que fue el de dictar Sentencia, teniéndolo por no presentado y omitiendo su valoración, teniendo por cierto el hecho de que el etilómetro no se encontraba revisado ni en condiciones de uso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 90.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

iii Declarar la nulidad de actuaciones, por la infracción cometida en el artículo 105.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y el artículo, según lo desarrollado en el motivo tercero del recurso, habiendo de retroacción de las actuaciones al momento de dictar Sentencia, habiendo de tener en cuenta únicamente los hechos y circunstancias expresados en la carta de despido, tanto en su hecho probado quinto, como en sus fundamentos de derecho.

- O, subsidiariamente, declare la nulidad del despido, por vulneración de los derechos fundamentales, con la indemnización por daño moral aparejada; o subsidiariamente, la improcedencia por despido. Todo ello, con las consecuencias inherentes a la declaración que corresponda.

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para la declaración de nulidad de la sentencia, por los siguientes motivos:

a. "Infracción de los artículos 90.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Ello en relación con los artículos 20.3 del Estatuto de los Trabajadores, 9 del Reglamento General de Protección de Datos y 6 y 11 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales. Vulneración de los artículos 18 y 24 de la Constitución Española".

b. "Infracción del artículo 90.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Vulneración del artículo 24 de la Constitución Española".

c. "Infracción del artículo 105.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores. Vulneración del artículo 24 de la Constitución Española e indefensión a esta parte".

2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, basada en los siguientes motivos:

a. "Infracción de los artículos 20.3 del Estatuto de los Trabajadores, 9 del Reglamento General de Protección de Datos y 6 y 11 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales. vulneración del artículo 18 y 12 de la Constitución".

b. "Infracción del artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 14. apartado iii.5 del Convenio Colectivo de la DIRECCION000 (2021-2023) y de la jurisprudencia de aplicación. Infracción de la teoría gradualista".

SEGUNDO.- Nulidad de actuaciones. Planteamiento y circunstancias de hecho concurrentes.

Se anuncian tres motivos de revisión para que se declare la nulidad de actuaciones al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS, de los cuales dos se basan en la realización de la prueba de alcoholemia, incidiendo el primero en que se ha obtenido esa prueba "mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas",y el segundo en que la prueba de cualificación del aparato con el que se realizó y la validez de su uso no se ha practicado debidamente. El tercer motivo se sustenta en la inclusión por el Juzgado de hechos que no se encuentran en la carta de despido, para justificar la decisión de la empresa.

Con referencia a la doctrina del Tribunal Supremo (sentencia, por ejemplo de 11 de diciembre de 2003, recurso 63/2003), puede afirmarse que "la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada", y describiendo los requisitos que deben concurrir para habilitar una solicitud de "nulidad de una Sentencia, realizada en un motivo de Suplicación cobijado en el artículo 193,a) de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10- 2011 (LRJS), la norma requiere la presencia de seis exigencias ineludibles, que deben de concurrir todas ellas, para que pueda ser estimada tal alegación, y que a saber, son las siguientes:

1. En primer lugar, realizar la indicación, precisa y expresa, de que precepto procesal ordinario, o de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), o que garantía constitucional, se considera que se ha infringido por parte de la resolución judicial de la que se pretende su anulación -que puede ser también infracción del artículo 24 de la Constitución Española (CE)-, razonando adecuadamente sobre ello. Sería la exigencia de la necesaria "identificación normativa procesal".

2. Detallar, de modo claro, cual haya sido la indefensión que dicha infracción procesal le ha podido causar a quien realiza tal solicitud de nulidad, pues no toda vulneración procesal lleva anudada, de modo fatal y automático, la consecuencia de la nulidad de la resolución judicial que haya incurrido en la misma ( STSJ de Castilla-La Mancha de 25-11-08 , entre otras), pues es necesario que tal pretendida infracción tenga una suficiente entidad y gravedad -Sentencia del Tribunal Constitucional ( STC) nº 124/94 -, razonando suficientemente en el motivo sobre la existencia de esa presunta indefensión ( STC nº 158/1989, de 5-10-89). Sería la exigencia de "gravedad suficiente" de la infracción.

3. Esa alegación debe tener el soporte probatorio suficiente y adecuado a la existencia de la pretendida infracción, bien por venir contenido en la propia Sentencia combatida, o bien por alcanzarlo previamente en sede del propio recurso, es decir, precisa de una "suficiencia fáctica".

4. Es también preciso que no exista la posibilidad de otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, que es coherente con la celeridad resolutiva ( artículo 24,1 CE, artículo 74,1 LRJS) , siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte (artículo 24,1 del texto constitucional). Sería la exigencia de "imposible reparación por otro medio".

5. Es exigencia ineludible que el defecto que se denuncia no haya sido provocado por la parte que ahora lo invoca ( STC nº 48/1990, de 20-3-1990), o por su propia negligencia, o de "falta de culpabilidad" del perjudicado en la producción de la vulneración procesal.

6. Finalmente, añadido a lo anterior, debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el mismo momento en que la misma se produce, o bien desde que se haya tenido suficiente conocimiento de ello ( STS 21-11- 2005). Y en su caso, con constancia en el acta del juicio de la misma, o de la pertinente queja, pues en otro caso, se estaría convalidando con su actitud omisiva esa infracción, que no puede luego ser denunciada con posterioridad, una vez que el resultado de la decisión judicial de fondo le ha sido adverso. Sería la exigencia de la necesaria "diligencia procesal".

Debe destacarse también que "la indefensión que prohíbe el art. 24.1 de la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las reglas procesales por parte de los órganos competentes, sino que se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la prohibición del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STC 199/1992, de 19 de noviembre (FJ 2). Igualmente, debe recordarse que para que proceda revisión de la sentencia conforme a lo previsto en el apartado a) del artículo 193 LRJS es necesario que se haya producido una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.

TERCERO.- Nulidad de actuaciones. Obtención y tratamiento de la prueba de alcoholemia.

El primer motivo se fundamenta en la vulneración que supone admitir la prueba de alcoholemia realizada al trabajador cuando tienen lugar los hechos, de lo previsto en el artículo 90.2 LRJS donde se proscriben las pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas. La prueba a la que se refiere la alegación del recurrente que se considera obtenida con violación de los derechos fundamentales es la prueba de alcoholemia porque se realizó por una tercera empresa y no tiene amparo normativo alguno. En relación con ello, añade que:

1. El trabajador no fue informado de la prueba que se le iba a realizar, ni de la utilización que de la misma se iba a realizar.

2. No pudo consentir la misma; y, aun asumiendo a efectos dialécticos que pudo haber un consentimiento verbal, el mismo no pudo ser informado, por lo que no es un consentimiento válido.

3. No conocía a quién estaba facilitando el dato, puesto que no era a la empresa, sino a una tercera empresa; lo que pone de manifiesto que no tuvo acceso a información alguna e invalida totalmente un eventual consentimiento.

Lo que sobre la prueba de alcoholemia nos dicen los hechos probados indiscutibles puesto que no se han contradicho eficazmente por el recurrente, es lo siguiente:

- El 21 de julio de 2022 el trabajador tenía asignado turno de tarde de 15.19 a 22.44 horas, en la línea 34, autobús NUM000.

- Como consecuencia de haber recibido algunas llamadas sobre incidencias en la línea por retraso en la frecuencia de paso del autobús conducido por el actor, desde la central se indicó al Inspector que se personase en la cabecera de DIRECCION002 para averiguar qué sucedía.

- El autobús conducido por el actor llegó sobre las 19.12 horas, y el Inspector comprobó que una pasajera estabas increpando al actor por conducir de forma brusca, haber tenido una colisión de tráfico con un camión contenedor en la DIRECCION003 y no pararse a dar los datos.

- Ante estas manifestaciones el Inspector bajó del vehículo y comprobó que, efectivamente, en el lateral derecho trasero había una luna rota y roces en la carrocería.

- Tras esto, el Inspector se acercó al actor, quien se encontraba visiblemente nervioso y sudando, con síntomas de embriaguez y olor a alcohol en el habitáculo del autobús.

- El Inspector inmovilizó el autobús y llamó a su superior, el Subjefe de Zona, quien se personó también, observando también en el actor síntomas de embriaguez como dificultad en el habla y olor a alcohol.

- A consecuencia de ello, se avisó a Prevención de Riesgos Laborales.

- En torno a las 20.05 horas, llega el DUE del Servicio de Prevención, llevando consigo el etilómetro que utilizan en el Servicio de Prevención, Drager, modelo alcotest 10 núm. serie ARZD 0464, revisado el 24-11-2021.

- En presencia del Inspector el personal DUE se dirigió al actor preguntándole si se sometía voluntariamente a la prueba del alcoholímetro, mostrando este su conformidad, sin oposición alguna.

- El resultado de dicha prueba fue de 0,63 mgr/litro a las 20.10 horas, y 15 minutos más tarde de 0,62 mgr/L. No se indicó al actor la posibilidad de realizar análisis en un centro médico, ni tampoco éste hizo solicitud en tal sentido.

- En la DIRECCION000 no existe un protocolo reglado de utilización de etilómetros ni del tratamiento de los datos obtenidos de la realización de pruebas de alcoholemia.

En relación a la pretendida vulneración de derechos fundamentales en la obtención de la prueba el Juzgado manifiesta conformidad con el informe del Ministerio Fiscal en que no se ha producido ninguna de las vulneraciones alegadas en la demanda realizando en relación con ello las siguientes consideraciones:

a. En relación con la inexistencia de protocolo respecto a la utilización de etilómetros o de pruebas de alcoholemia, alegada como vulneración del Derecho de Defensa y de Tutela Judicial Efectiva consagrado en el art. 24.1 CE, se expresa que tal protocolo no resulta, hoy por hoy, obligatorio en las empresas- y porque en todo caso se permite al trabajador, primero con anterioridad al despido en el expediente que se abre, y luego en vía jurisdiccional, articular todos los medios de defensa que la Ley le permite.

b. En relación con la realización de la prueba propiamente dicha, alegada como vulneración del Derecho Fundamental a la Intimidad del trabajador ( art. 18.1 CE) o a la integridad ( art. 15 CE) , el sujeto accedió voluntariamente a ella, no opuso objeción alguna y aceptó voluntariamente pese a que, como conductor profesional, con una dilatada experiencia, conoce tanto los límites legales de alcohol según la normativa de tráfico y seguridad vial (0,15 mg/litro), como la posibilidad de negarse a dicha prueba para que sea realizada por la autoridad competente o incluso la realización de un análisis en un centro sanitario, y tampoco consta acreditado ningún vicio del consentimiento.

c. La prueba realizada no puede considerarse invasiva o contraria al Derecho Fundamental porque antes de la prueba de alcoholemia se produjeron indicios fundados del estado de embriaguez del trabajador, y estando enmarcada en la lógica responsabilidad de la empresa de transportes sobre la vida e integridad física de los pasajeros, y para con los demás usuarios de la vía pública, lo que hace que la utilización de la prueba del etilómetro resultase totalmente justificada.

d. Existe una finalidad legítima ( art. 8 Ley 3/2008) para que el dato de la prueba sea manejado por la empresa, como es la de velar por vida e integridad de los pasajeros y demás usuarios de la vía pública, y secundariamente de los propios bienes económicos de la empresa, siendo un dato que solo que se ha utilizado, reflejándolo en el expediente y en la posterior carta de despido, para aquellas finalidades legítimas u obligatorias impuestas por la legislación laboral, como son el traslado a la Sección Sindical y posteriormente a los representantes unitarios, y en la preparación de este juicio, defendiéndose de la demanda interpuesta por la parte actora.

Aunque en el recurso se insiste en la falta de información de la empresa cuando se realizó la prueba, los hechos probados dejan absolutamente claro que se le propuso la realización de la misma con la evidente finalidad de conocer la ingesta de alcohol y el alcance de sus posibles efectos, y que la respuesta afirmativa fue consentida, sin ninguna clase de matización, y sin vicios del consentimiento, sin que se requiriese por el interesado complemento o revisión de las pruebas, y eso es trascendente porque en lo que es la obtención de la prueba no se vulneró ningún derecho de alcance fundamental del trabajador. En lo que se refiere a la habilidad de la prueba, no podemos sino reiterar lo que ha dicho el Juzgado al amparo de esa jurisprudencia que recuerda que las pruebas que afectan a la intimidad de la persona han de tener una finalidad justificada, ser idóneas para el logro del fin, necesaria y proporcionada al fin perseguido ( TS 26 de abril de 2023, recurso 801/2020; y 22 de julio de 2022, recurso 701/2021), siendo evidente que existen claros y graves indicios de encontrarse baja lo influencia de bebidas alcohólicas al constar la evidencia de la colisión del vehículo, de la omisión de la parada para dar el parte de accidente, y de la apariencia a través de signos visibles de haber ingerido alcohol; también se constata que la prueba de alcoholemia es una prueba lógica por su especificidad para constatar hechos que constituirían infracción de las obligaciones del puesto de trabajo, y la única forma, al margen del testimonio de las personas presentes que sería meramente indiciaria, de conocer si se ha ingerido alcohol y la cantidad de la ingesta, y está plenamente justificada porque se inmiscuye en la capacidad de una buena conducción del trabajador cuyos actos se integran en el tráfico de vehículos de gran volumen que afectan o pueden afectar tanto a usuarios como a transeúntes y podrían generar responsabilidad en la empresa si no los evitase; en definitiva, la realización de la prueba responde a la necesidad de acreditar un hecho trascendente y se sustenta en la facultad prevista legalmente (artículo 20.3 LET) de "adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad". Poniéndose en cuestión que la prueba se obtuvo por tercera persona y no por la empresa, al margen de que esta proposición indicaría que si hubiese tomado el empleador directamente la prueba estaría justificada, no puede sino contradecirse cualquier pretensión denegatoria de su validez por esta vía porque la prueba se tomó por un técnico en prevención de riesgos laborales del que se presuponen conocimientos, experiencia y habilidad para realizar la prueba correctamente, con garantía de ejecución y confianza en el resultado; nada más alejado de una actuación descontrolada, carente de profesionalidad o impericia.

Sobre el tratamiento de los datos obtenidos no puede haber reproche específico porque solamente han trascendido en el expediente sancionador, cumpliendo la finalidad para la que fueron obtenidos que no era sino conocer la realidad del estado latente de la ingesta de alcohol, y en el procedimiento judicial consecuente a la decisión de la empresa de sancionar la conducta. Por mucho que se insista en el recurso en la infracción de las normas de la legislación de protección de datos, no se infringe ninguna en el uso y tratamiento del dato obtenido con la prueba realizada, en primer lugar porque mezcla el consentimiento para la realización de la prueba con el consentimiento para el tratamiento de datos obtenidos de las pruebas, y una vez saldada la licitud de la prueba, el tratamiento de datos se sitúa en fase posterior en la que no consta un uso ilícito o desproporcionado; en segundo lugar porque el único uso es el de los efectos disciplinarios sin que se introduzcan esos datos en un fichero de los que habla la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos en su artículo 2 ni consta que se haya guardado o utilizado de ningún modo salvo a los efectos mencionados; no habiendo fichero computable a esos efectos no hay obligaciones o derechos que los de la regular obtención de la prueba y el uso destinado al fin perseguido, que se cumplen debidamente.

CUARTO.- Nulidad de actuaciones. Inadmisión de la prueba documental aportada por la parte demandada sobre referencia y revisiones del aparato alcoholímetro.

Con el segundo motivo de revisión por vulneración de normas del procedimiento que causan indefensión se alude en el recurso a la infracción del artículo 90.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el que se contempla que, en caso de negativa injustificada de la persona afectada a la realización de las actuaciones acordadas por el órgano jurisdiccional, la parte interesada podrá solicitar la adopción de las medidas que fueran procedentes, pudiendo igualmente valorarse en la sentencia dicha conducta para tener por probados los hechos que se pretendía acreditar a través de la práctica de dichas pruebas, así como a efectos de apreciar temeridad o mala fe procesal.

El reproche se realiza en relación con la prueba documental aportada por la empresa e incorporada en el folio 86 de las actuaciones, consistente en "certificado de revisión" del aparato etilómetro utilizado el día de los hechos del despido. Se parte de que se solicitó al Juzgado el requerimiento a la empresa para que aportara "Referencia del etilómetro utilizado con el trabajador el día 21 de julio de 2022 y revisiones del mismo";requerimiento que tuvo lugar verbalmente en el acto de suspensión de la vista 16 de marzo de 2023 y formalmente, por escrito, mediante Auto de 29 de marzo de 2023, acordándose que se aportara con una anticipación mínima de 5 días hábiles al acto del juicio. Se afirma que dicha prueba no puede ser admitida porque no se aportó con esa anticipación sino en el momento del juicio oral, "sin que esta parte pudiera cotejar o realizar mayor prueba, de cara (i) al cumplimiento de los requisitos del Orden ICT/155/2020, de 7 de febrero, por la que se regula el control metrológico del Estado de determinados instrumentos de medida, (ii) de la titularidad y condiciones del etilómetro (iii) contenido y forma de la revisión, pudiendo haber solicitado esta parte prueba complementaria al efecto",y considera que estas circunstancias generan "una clara indefensión a esta parte, puesto que aportó un documento (i) sin firmar (ii) cuyo propietario se desconoce (iii) y que reconoció un testigo cuyo nombre tampoco aparece en dicho documento".

De estas aseveraciones del recurrente resultan dos elementos de discordia; uno es la aportación de la prueba con posterioridad a la fecha fijada como límite de presentación, lo que le habría impedido realizar otras actuaciones de comprobación o contradicción. Debemos tener en cuenta al respecto que lo que se pide no son sino hechos conformados antes de la presentación y que no pueden alterarse sino valorarse, ya que la Referencia del etilómetro utilizado es única y siempre la misma y simplemente permite conocer el aparato utilizado y comprobar que es el mismo que realmente se utilizó, mientras que su historial de revisiones no es maleable salvo falsedad o falsificación del documento. También puede apreciarse que tales datos no son de difícil comprensión por quien accede a ellos y que para darles trascendencia no hace falta un conocimiento previo o un examen exhaustivo sino simplemente conocerlo para ajustarlo a la norma o normas que se consideren implicadas, de modo que la presentación en el juicio no afecta a tales posibilidades de conocimiento, acceso y valoración. No es circunstancia menor el que judicialmente lo que se acordó fue que ambas partes presentaran con anterioridad al juicio oral la prueba documental que fuesen a utilizar, por razones de prevención por la posible extensión de la misma que pudiese complicar su examen en la vista del juicio, complejidad que luego se comprobó inexistente por el Juzgado y que, de haber existido, habría dado lugar a su examen y valoración posterior al juicio oral en los términos del artículo 87.6 LRJS, siendo fácilmente deducible que lo pedido era la acreditación de los datos y no el conocimiento previo para reaccionar contra ellos, obviando que la prueba se practica en el juicio oral y que el proceso civil (incluye al social) frente al penal no tiene una fase prospectiva de averiguación y otra de prueba, valoración y decisión, y que si se quiere tener conocimiento de previo de elementos necesarios para el proceso se deben reclamar como actos preparatorios, con esa naturaleza, finalidad y resultado, algo que no se propuso por el interesado. Tampoco debe obviarse que la práctica de las pruebas se ha de realizar en el acto del juicio oral y que, si se ha de requerir a las partes para que esta aporte en el juicio oral determinados materiales probatorios, tiene que hacerse con una antelación mínima de cinco días hábiles porque en otro caso no será admisible la prueba (artículo LRJS) , y de ningún modo podría el demandante pedir prueba de requerimiento a la vista de la prueba presentada si la otra parte hubiese presentado la prueba requerida con los cinco días de antelación fijados. Por último, debemos destacar que la queja del recurrente es genérica, por la sola circunstancia de incumplir el plazo señalado, considerando que esto le habría impedido reaccionar para pedir o realizar otras actuaciones probatorias, pero no especifica cuales son esas otras actuaciones que derivarían del documento ni puede valorarse su posible eficacia y trascendencia. Todo ello lleva a concluir que no hay una infracción del procedimiento y que en ningún caso hay indefensión del proponente en la aceptación de la propuesta y en la práctica de la prueba, quedando fuera de calificación a efectos de nulidad procesal la valoración de la prueba.

QUINTO.- Nulidad de actuaciones. Consideración por el Juzgado de hechos no contenidos en la comunicación de despido.

El tercer motivo de nulidad anunciado es la vulneración del artículo 105 LRJS sustentado en que el Juzgado ha tenido en cuenta para resolver el pleito hecho no contenidos en la carta de despido. Se refiere a la prohibición fijada en aquél precepto por la que "Para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido".Afirma que, "si bien reconoce en sus hechos probados los términos de la carta de despido, dándolos por reproducidos en el hecho probado tercero de la Sentencia, relata en su hecho probado quinto circunstancias que no se encuentran en la carta de despido. Y no sólo lo incluye en su hecho probado quinto, sino que lo razona para determinar la procedencia del despido y la no aplicación de la teoría gradualista, lo que no es admisible en Derecho".

La carta o comunicación del despido identifica los hechos imputables y marca la causa de la decisión, pero no puede imponer limitaciones en la declaración de hechos probados que el Juzgado considere necesarios para abordar la decisión que se le pide por las partes y le impone la ley. La delimitación de realiza la comunicación del reproche al trabajador impone su contenido a la hora de fijar los hechos imputables y la imputación jurídica propiamente dicha, lo que es en sí misma causa de la sanción sin que se trate de identificar de forma necesaria y fatalmente excluyente ya que la tipificación exacta ni se exige ni es determinante para el Juzgado.

Por eso, lo que importa es que la conclusión jurídica obtenida por el Juzgado responda al planteamiento de las partes que se inicia con la carta de despido, que los hechos constitutivos de la infracción no sean distintos de los que en ella se contienen y que tales hechos se equiparen a una infracción jurídica determinada. En esta dirección no hay una desviación entre lo que la comunicación de sanción describe y lo que se considera acontecido, es valorado y reprochado judicialmente. No puede pretenderse que en el juicio los testigos no aporten los términos de su testimonio en los exactos cauces de la imputación expresada en la carta, ni que la descripción de hechos de la sentencia se limite a equiparar sus expresiones con las de aquella porque eso ni respondería a la realidad ni daría cumplimiento a la plenitud de hechos exigida por el artículo 97 LRJS a toda sentencia. Tampoco puede pretenderse que la argumentación del órgano judicial no sea completa a la hora de expresar la razón de convicción sobre los hechos imputados y la causa de la sanción, porque la ley también exige que se expresen las razones y argumentos que le llevan a esa convicción y en cuya expresión se ha de integrar la totalidad de la prueba, de los hechos conocidos y de las actuaciones de las partes, procurando, simplemente, que su decisión se ajuste a los hechos imputados, que determine si existe o no una causa de carácter jurídico para despedir y que las consecuencias de todo ello se ajuste a lo que la norma legal establece para el caso concreto.

En los términos expuestos no puede aceptarse que la sentencia haya infringido lo previsto en el artículo 105 LRJS, ni que se haya producido indefensión ya que los hechos imputados son la conducción baja influencia de bebidas alcohólicas el día 21 de julio de 2022, durante su prestación de servicios en turno de tarde de 15.19 a 22.44 horas, de un autobús de la línea 34, autobús NUM000, que este hecho fue constatado por un Inspector de Servicio de la empresa, que se realizaron las pruebas de alcoholemia por el servicio de prevención con autorización del trabajador dando resultado positivo. Sobre tales evidencias se establece el reproche jurídico con ajuste exacto entre hechos y consideraciones jurídicas.

SEXTO.- Revisión por infracción de normas jurídicas o de la jurisprudencia. Infracción de los artículos 20.3 LET, 9 del Reglamento General de Protección de Datos y 6 y 11 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales . Vulneración del artículo 18 y 12 de la Constitución .

Se establece el reproche porque no existe en la empresa un procedimiento para la realización de la prueba de alcoholemia a los trabajadores ni el tratamiento de sus datos, lo que vulnera los derechos fundamentales del demandante, extrayendo esta conclusión de que quien recabó el dato del etilómetro es un empleado de una tercera empresa y de que no se hubiese informado al trabajador del tratamiento de sus datos personales. Como puede apreciarse desde esta formulación y del desarrollo del argumento contenido en el recurso, la justificación es la misma que se utilizó para defender la nulidad de actuaciones por la realización de la prueba de alcoholemia, incluso hay una remisión a parte de su contenido, de modo que resulta imposible obtener otra conclusión diferente a la que allí reflejamos.

Para dar alguna versatilidad diferencial a lo que se argumentó en el otro lugar se añade ahora, con la finalidad de asentarlo en sede del apartado c) del artículo 193 LRJS, referencia al artículo 20.3 LET para afirmar que si bien la empresa puede realizar las oportunas medidas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento de las normas laborales, no es menos cierto que debe realizarlo con el debido respeto a la dignidad del trabajador, y ello no ha tenido lugar cuando se realiza "una prueba de alcoholemia sin ningún tipo de información ni conocimiento sobre las consecuencias de la misma, y con un etilómetro que, a todas luces, no se encuentra homologado".La valoración del recurrente insiste en que no hay protocolo y eso incumple la norma, pero no dice qué norma es la que incumple, y no puede negarse que la empresa puede utilizar -su referencia del artículo 20 LET es cierta- medidas de vigilancia y control de la actividad laboral para verificar el ajustado cumplimiento de las obligaciones como tampoco que una prueba de alcoholemia es lógica, coherente, justificada y directamente relacionada con lo que se pretende acreditar cuando hablamos de un conductor de autobús. La ausencia de protocolo específico no supone la inexistencia de derecho a practicar esas pruebas ni la carencia de criterios y directrices que, cuando no haya otras, serán las que determina la materialización de la propia prueba y las demás adyacentes a las circunstancias en que se realiza.

Esas otras circunstancias son las que el recurrente también contradice en relación con la práctica de la prueba, pero de ellas ya hemos dejado cuenta anteriormente, como ya hemos dicho, y no dan lugar a un incumplimiento trascendente, como pretende el recurrente.

SÉPTIMO.- Revisión por infracción de normas jurídicas o de la jurisprudencia. Tipicidad de la infracción.

Se formula revisión de la decisión judicial por infracción del artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 14. apartado iii.5 del Convenio Colectivo de la DIRECCION000 en relación con la tipificación de la conducta sancionada y la ausencia de reproche por no concurrir ninguna de las que vienen previstas en la Ley y en el Convenio Colectivo.

El recurrente considera que nos encontramos en el tipo del artículo 54.2 f) LET que sanciona "la embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo", puesto que, aun asumiendo que concurre el supuesto de embriaguez, esta no es habitual. Y no cabe el razonamiento realizado en la Sentencia, en cuanto a la existencia de daños en el autobús, puesto que, nunca se indicó dicha circunstancia en la carta de despido".

Resulta indiscutible que la imputación no es por embriaguez habitual sino por conducir bajo influencia de bebidas alcohólicas, y que tal conducta, objetivamente considerada, no solo es una especificación de trasgresión de la buena fe contractual puesto que se transgrede la obligación de prestar servicios correctamente, sin poner en peligro a los usuarios del servicio a los transeúntes y la confianza de que, estando cualificado para ello, va a cumplirla adecuadamente, sino que también es una conducta expresamente prevista por el Convenio Colectivo de la empresa en su artículo 14, apartado III, 5, contempla como infracción muy grave "Conducir en estado de embriaguez o intoxicación por consumo de estupefacientes".

Y siendo un supuesto de conducción influenciado por el consumo de bebidas alcohólicas, el recurso vuelve a contradecir la sentencia sosteniendo que no se ha acreditado el estado de embriaguez de actor. Para sostener su negación se expresa que en la carta de despido solo hay una única referencia a la carta de despido sobre su estado de nerviosismo que no es embriaguez y que fácilmente podría explicarse si una pasajera le estuviera increpando deliberadamente, se añade que el "estado de embriaguez no es una tipificación objetiva ni de automática apreciación; es una situación, esto es, una circunstancia objeto de interpretación y que depende de la situación concreta. Y en este caso, se refiere a que el alcohol que supuestamente se ha consumido, sea evidente y tenga efectos sobre la conducción";y acaba relacionando esta afirmación con la graduación de la infracción que se afirma leve atendiendo a que el trabajador no tiene antecedentes de embriaguez ni ha sido nunca sancionado por este motivo, y tampoco se ha producido un daño a la empresa.

Sin embargo, tal apreciación es totalmente errónea. La conducta específicamente descrita por el Convenio es unívoca y no admite graduación: es la mera conducción la que genera el supuesto y nada puede ser más lógico en una actividad como la conducción de autobús en una línea regular dentro del municipio de Madrid con el traslado de viajeros por las vías de comunicación de la ciudad, siendo dicha actividad el contenido esencial, primario, y global de los cometidos propios de la profesión y de la actividad. No es el resultado lesivo, pernicioso o dañino de la conducción lo que se reprocha en el tipo sancionador sino el hecho de la conducción bajo bebidas alcohólicas que constituye una actividad de riesgo no asumible hasta el punto de constituir una actividad sancionable administrativamente e incluso penalmente en circunstancias más extremas. Esta realidad hace que la conducta en sí misma no admita graduación, que no exija un resultado lesivo y que basté el hecho de la causación del riesgo por el hecho de conducir bajo influencia de bebidas alcohólicas para que se genere una conducta reprochable.

Desde el punto de vista de la conducta como transgresión de la buena fe contractual han quedado construidos tales supuestos con la misma delimitación. La trasgresión de la buena fe contractual es consustancial al contrato de trabajo, pues su naturaleza genera derechos y obligaciones recíprocos, que se traduce en una exigencia de comportamiento ético, acorde a una serie de valoraciones objetivas, que limita o condiciona el ejercicio de los derechos subjetivos, y cuya esencia no está en la generación de un daño, sino en el quebranto de los valores citados. Aunque ya lo hace la sentencia impugnada y conoce también la parte recurrente ya que se refieren a ello, y aunque lo que importa es la conclusión que se obtiene de llevar los hechos acontecidos a esa doctrina, no está de más recordar que el principio de buena fe se predica de cualesquiera relaciones jurídicas tal como resulta del artículo 7.1 del Código Civil, y que el artículo 5 LET impone al trabajador el deber de actuar en la relación laboral de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia, mientras que el artículo 20.2 LET exige a trabajador y empresario que se sometan en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe. La doctrina que ha establecido el Tribunal Supremo en torno a ella, que se expresa en la sentencia de 19 de julio de 2010, recurso 2643/2009, advierte que "la inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral",y aunque el resto de las circunstancias concurrentes puedan tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, esto no es admisible en el caso de la conducta ahora reprochada que no es la genérica de una transgresión de la buena fe innominada sino la específica de la conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas que no tiene graduación o matizaciones a efectos del despido, fuera de elementos excluyentes de la responsabilidad que no se han descrito ni se han alegado.

Como conclusión final hemos de desestimar el recurso de suplicación del demandante y confirmar la sentencia del Juzgado.

OCTAVO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo desestimado el recurso de suplicación, pero no siendo las recurrentes beneficiarias del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede imposición de costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación