Sentencia Social 1111/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 809/2023 de 07 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Recurren en suplicación tanto la parte actora como las empresas codemandadas contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Madrid de 5 de diciembre de 2022, en el procedimiento nº 214/2022, que estimó en parte la demanda interpuesta por D. Daniel declarando la improcedencia de los despidos realizados por EDUCALINE SL, ORFEO XXI SLU, y ORFEO CAPITAL SIGIIC SA en fecha 18 de enero de 2022, condenando a las mismas de las consecuencias legales y económicas de ello derivadas , con absolución de Begoña y Don Eulalio de todos los pedimentos formulados de contrario.

SEGUNDO.- Principiaremos por razones de orden metodológico por examinar el recurso de las empresas, dado que, de apreciarse la excepción de incompetencia de jurisdicción aducida por ellas, carecería de objeto analizar el recurso de la parte actora que se ciñe exclusivamente en dos motivos a discrepar de la indemnización y que cuantifica en 596.669,60 euros.

Al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS denuncian las empresas en su exclusivo motivo infracción por aplicación indebida de los arts. 1-3-c) del Estatuto de los Trabajadores aprobado por R.D.L. 2/2015 de 23 de octubre, en relación con los arts. 1 y 2 de la LRJS y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas las sentencias de 19 de Diciembre de 2017 y 9 de Marzo de 2022).

Comienza su exposición recordándonos los hechos probados relevantes y de los que no discrepa:

Hecho probado primero:

- El actor ocupaba el cargo de Vicepresidente Ejecutivo de Orfeo XXI.

- Las funciones desarrolladas por el actor eran las propias y comunes del primer ejecutivo de la sociedad.

- Dado el cargo ejecutivo y de confianza que ocupa el actor, realizaba desplazamientos tanto por España como por cualquier país del mundo.

-El propio actor, en su demanda (Hecho Primero) reconoce la existencia de un contrato de Alta Dirección y la categoría de Director General (CEO).

Hecho probado cuarto: El trabajador demandante era socio minoritario de Orfeo Capital.

Hechos probados quinto y sexto:

A) Desde Julio de 2019, el actor ocupó el cargo de Consejero y Presidente del Consejo de Administración en Orfeo XXI, S.L.U.

En virtud del contrato de Alta Dirección suscrito en 25.10.2010, se le nombra Primer Ejecutivo, otorgándosele amplísimos poderes que ejerce plenamente.

B) Desde Mayo de 2017 es miembro del Consejo de Administración de Orfeo Capital SGIIC, S.A. (Consejero) y en Enero de 2018 es nombrado Consejero Delegado.

Desde Marzo de 2014, el actor ostenta poderes de gestión y representación, que son ejercidos de forma real y cotidiana.

- Es nombrado en Julio de 2019, Presidente del Consejo de Administración de Educaline, S.L., y desde Marzo de 2014, ostenta poderes amplísimos, que ejerce realmente.

A continuación expone que la prueba practicada, ha acreditado de forma fehaciente e indubitada que el actor:

a) Formaba parte del Consejo de Administración de las tres mercantiles demandadas (como Consejero, Presidente del Consejo de Administración o Consejero Delegado).

b) Realizaba funciones en las mismas de Alta Dirección en su condición de Director General.

A su juicio, la relación que mantiene el demandante con las codemandadas, no es de naturaleza jurídico-laboral, sino MERCANTIL y ello por aplicación de la TEORÍA DEL VÍNCULO que determina que cuando concurren en la misma persona las condiciones de Alto Cargo (Personal de Alta Dirección y la de miembro del Órgano de Gobierno de la Sociedad (CONSEJERO), sólo haya una única relación y ésta es de naturaleza mercantil.

Por ello, continúa, la cuestión debatida en el presente procedimiento, al encontrarnos ante una relación mercantil, no resulta de la competencia de la Jurisdicción Laboral, siendo de plena aplicación la excepción opuesta en juicio de INCOMPETENCIA DE JURISDICCIÓN.

Y esta doctrina, señala más adelante, se viene aplicando de forma quieta y pacífica por el Tribunal Supremo (sentencias de 09/12/2009, 19/12/2017, 24/05/2011,) estableciendo que "en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de Administración de la Sociedad, y de Alta Dirección o Gerencia de la Empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que realizan sino la naturaleza del vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la Administración Social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de Alta Dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral".

En suma, consideran que las primigenias relaciones laborales de Alta Dirección concertadas en su día con ORFEO XXI, S.L. y ORFEO CAPITAL S.G.I.I.C., S.A., quedaron extinguidas al integrarse el Sr. Daniel en los respectivos Consejos de Administración; y que a partir de dicho momento, las relaciones pasaron a ser de naturaleza mercantil y excluido su análisis y consideración del conocimiento de la jurisdicción laboral.

Lo que, en su opinión, resulta trascendente es la situación en el momento de la extinción de la relación (Enero 2022) y no lo acontecido en etapas anteriores.

TERCERO.- La Juez de instancia fundamenta la desestimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción en que:

"En este caso, el trabajador demandante fue contratado en el año 2010 para desempeñar funciones de primer ejecutivo de la sociedad, ostentando el cargo de vicepresidente ejecutivo de ORFEO XXI SLU, en dependencia directa de su presidente D. Eulalio (hecho probado primero). No es sino cuando D. Eulalio es nombrado Consejero de Educación del Gobierno de La Rioja cuando D. Daniel entra a formar parte de los consejos de administración, bien como consejero bien como presidente (hechos probados quinto y sexto), obligado por las incompatibilidades del cargo público de D. Eulalio, que durante el año que duró su nombramiento -29/08/2019 al 04/08/2020- colocó en los puestos de responsabilidad a personas de su confianza -su esposa y su hermana- junto con el demandante (hecho probado quinto).

Por lo tanto, el demandante se limitó a figurar como consejero y presidente de las sociedades, continuando con sus funciones propias de director general dentro del grupo de empresas".

CUARTO.- El órgano de casación social, en sentencia de 28 de septiembre de 2017 (rcud. 3341/2015), ha señalado, rememorando la de 26 de diciembre de 2007, recurso 1652/2006, y sintetizando la denominada teoría de la unidad del vínculo, que:

" La exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir dada por la falta de la nota de ajeneidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad, cuota que esta Sala ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social. Pero también puede venir excluida, al amparo del art. 1.3 c) ET , por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa, como ocurre con el demandante del presente pleito, en cuanto, además de ser titular de un tercio del capital social, era administrador solidario junto con los otros dos socios, siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil.

Es cierto que la jurisprudencia admite que esas personas puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, pero ello sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección. Y en este sentido existe una doctrina reiterada de la Sala, como por ejemplo en las sentencias de 29 de septiembre de 1988 , de 16 de diciembre de 1991 ( Rº 810/90), de 22 de diciembre de 1994 ( Rº 2889/93 ), doctrina reiterada por otras muchas y que podemos resumir, con la sentencia de 20 de noviembre de 2002 (Rec. 337/02 ), en los siguientes términos:

"La sentencia de 22-12-994 (rec. 2889/1993 ), al interpretar el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , señala que "Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la Ley; y así, en el ámbito de la sociedad anónima, los órganos de esta clase, que se comprendían en los artículos 71 a 83 de la Ley 17 julio 1951 y actualmente se recogen en los artículos 123 a 143 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre, tiene precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia. Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan "la realización de cometidos inherentes" a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el "desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad", de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3,c) del Estatuto de los Trabajadores .

Partiendo de la anterior premisa, esta Sala ha resuelto la cuestión que se plantea cuando se compatibilizan funciones de Consejero Delegado y alto cargo, en el sentido asumido por la sentencia referencial. Las sentencias de 21 de enero , 13 mayo y 3 junio y 18 junio 1991 , 27-1-92 (rec. 1368/1991 ) y 11 de marzo de 1.994 (rec. 1318/1993 ) han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral."

QUINTO.- Pues bien, trasladando estas pautas jurisprudenciales al caso concreto que hemos de resolver en esta sede suplicación, coincidimos con los criterios de las empresas recurrentes en que no es competente la jurisdicción social para conocer de la demanda promovida por la parte actora.

Para ello nos basamos en las siguientes consideraciones:

A).- Ha compatibilizado el actor las funciones de Presidente del Consejo de Administración de las tres mercantiles demandadas (y además Consejero Delegado de ORFEO CAPITAL) con las funciones de Alta Dirección, asimismo en las tres demandadas, por lo que tal compatibilidad hace de aplicación la teoría del vínculo y que la relación no sea laboral sino mercantil.

A tales efectos el ejercicio de los cargos de Consejero (Presidente del Consejo, Consejero Delegado, etc...) se acredita con las Escrituras Notariales donde figuran tales nombramientos y es declarado como probado en la sentencia recurrida.

B).- La condición de personal de Alta Dirección se acredita con el reconocimiento de ello en la demanda (Director General - CEO), por los poderes amplísimos que ostentaba y que han sido ejercidos de forma permanente y constante en todos los ámbitos de la Empresa y finalmente por la existencia del contrato de Alta Dirección, como se reconoce en el Hecho Primero de la Demanda y se le nombra "PRIMER EJECUTIVO", lo que también se declara como probado en la sentencia de instancia.

En ORFEO XXI ello se deduce de que era Presidente del Consejo de Administración desde Julio 2019 y tiene contrato de Alta Dirección de 25/10/2010 donde se le nombra primer ejecutivo, con poderes amplísimos desde 2010 que los ha ejercido plenamente.

En ORFEO CAPITAL ello se deduce de que es miembro del Consejo de Administración desde el 4 de Mayo de 2017, Consejero Delegado y miembro del Consejo de Administración (Noviembre 2017). En Marzo de 2019 se ratifica su condición de Consejero Delegado y es accionista minoritario. Y ejerce poderes de total amplitud (se le delegan todas las facultades salvo las indelegables) que son ejercidos de forma real y cotidiana.

En EDUCALINE ello se deduce de que es Presidente del Consejo de Administración desde Julio de 2019; ostenta poderes amplísimos desde el 28 de Marzo de 2014.

C).- El demandante plantea que su integración en los Consejos de Administración de la demandada es meramente testimonial, y derivada del nombramiento de Eulalio, en Agosto 2019, como Consejero de Educación del Gobierno de La Rioja, pero ello no se corresponde con la realidad, pues su integración en los susodichos Consejos, por ejemplo, en ORFEO CAPITAL, data de Mayo de 2017, es decir, con anterioridad al nombramiento del demandado Sr. Eulalio como Consejero de Educación del Gobierno de La Rioja (Agosto 2019).Por tanto, su integración en los Consejos de Administración, nada tiene que ver con el nombramiento de Eulalio como Consejero de Educación del Gobierno de La Rioja, pero en cualquier caso, la causa de tales nombramientos es indiferente: lo trascendente es que el actor forma parte de los Consejos de Administración de las tres mercantiles demandadas en el momento de la extinción de las relaciones.

D).- Por tanto, si formaba parte de los Consejos de Administración de las entidades demandadas (como Presidente de los Consejos o como Consejero Delegado) y además era Director General (Alta Dirección) como se reconoce en la demanda, y se acredita con el ingente número de documentos aportados por las tres sociedades, donde se acredita que el actor era el máximo ejecutivo sobre la vida de las sociedades, nos encontramos ante una evidente relación mercantil y, por ende, excluido su conocimiento de la jurisdicción laboral.

E).- Las dos situaciones (Consejero y Director General) se subsumen en una única relación, y ésta, a tenor de la jurisprudencia, es de carácter mercantil.

El actor realizaba y siguió realizando desde el inicio de su relación, funciones de Alta Dirección (Primer Ejecutivo) y que a la vez pertenecía (eso es lo jurídicamente trascendente) a los Consejos de Administración, como Presidente, Consejero y Consejero Delegado.

Con independencia de que no es cierto que el actor se integrara en los Consejos de Administración al producirse el nombramiento del Sr. Eulalio (éste se produjo en Agosto de 2019 y el actor es Consejero de Orfeo Capital SIGIIC, S.A. desde Mayo de 2017 y Consejero Delegado desde Enero de 2018), ello resultaría intrascendente, pues lo jurídicamente relevante es que se integró como Consejero, Presidente del Consejo o Consejero Delegado y a la vez siguió como Director General, por lo que tal dualidad convirtió su relación laboral de Alta Dirección en relación mercantil.

F).- Aunque se admitiera a los efectos meramente dialécticos que la causa del nombramiento del actor como miembro de los Consejos de Administración de las demandadas, bien como Presidente o Consejero, fuera la designación del Sr. Eulalio como Consejero de Educación del Gobierno de La Rioja y, por tanto, ya no podía éste seguir desempeñando tales cargos, lo cierto y verdad es que quien los ocupó (el actor) quedaba integrado en los órganos de gobierno de las demandadas, y su pertenencia a ellos, a la vez que seguía ejerciendo las funciones de Director General (CEO) como primer ejecutivo, hace que la relación jurídica revista la conceptuación de mercantil, por aplicación, como antes señalábamos, de la "Teoría del Vínculo".

G).- Contrariamente a lo que adujo el actor en el juicio y reitera ahora al oponerse en el escrito de impugnación al recurso de las empresas, de que su pertenencia a los Consejos de Administración era meramente testimonial, que era un "hombre de paja", y que quien seguía "mandando" era el Sr. Eulalio, no existe prueba fehaciente e indubitada de que ello sea así.

H).- La sentencia del TJUE de julio de 2015 invocada por la parte actora en impugnación del recurso no afecta a la doctrina de la unidad del vínculo consolidada por el órgano de casación social, dado que aquella declara que:

1) El artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa o práctica nacional que no tiene en cuenta, en el cálculo del número de trabajadores empleados previsto en esa disposición, a un miembro de la dirección de una sociedad de capital, como el controvertido en el asunto principal, que ejerce su actividad bajo la dirección y el control de otro órgano de la sociedad, que percibe una retribución a cambio de su actividad y que no posee él mismo ninguna participación en dicha sociedad.

2) El artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva 98/59 debe interpretarse en el sentido de que se ha de considerar que tiene la condición de trabajador a efectos de esta disposición una persona, como aquella de que se trata en el asunto principal, que realiza una actividad práctica en una empresa, como trabajo en prácticas, para adquirir conocimientos o profundizar en éstos o para seguir una formación profesional, sin percibir una retribución del empresario pero sí una ayuda económica del organismo público encargado de fomentar el empleo por esa actividad, reconocida por este organismo.

I).- Tampoco guarda relación la STJUE de 5 de mayo de 2022, asunto C101/2021, invocada por el actor en su escrito de impugnación, con la teoría de unidad del vínculo, pues dicha sentencia se refiere al director de una sociedad mercantil que es también miembro del órgano estatutario de esta, que no permite, por sí sola, presumir o excluir la existencia de una relación laboral ni la calificación de dicha persona como trabajador asalariado, en el sentido de la Directiva 2008/94, dado que el actor no es un mero director sino un alto directivo que ejerce poderes inherentes a la titularidad de la empresa.

SEXTO.- En armonía y coherencia con las argumentaciones precedentes el recurso de las empresas recurrentes se estima, dado que la sentencia recurrida debió haber apreciado la excepción de incompetencia de la jurisdicción social, con reserva de acciones ante la jurisdicción civil, lo que hace innecesario que la Sala examine el recurso de la parte actora.

SEPTIMO.- Sin costas ( art. 235 LRJS) y con devolución del depósito para recurrir y de las consignaciones a las empresas recurrentes una vez firme esta sentencia ( artículo 203.1 LRJS).

Vistos los preceptos citados,