A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 46 de Madrid de fecha 27 de noviembre de 2023, tras mantener la competencia del orden jurisdiccional social español y en concreto de Madrid, para conocer del procedimiento, estima la demanda en cuanto a la acción de despido objetivo, calificando el mismo de improcedente por defectos formales en la comunicación de la extinción, y desestima la acción de reclamación de cantidad (liquidación), al considerar correcto el importe económico ya satisfecho al trabajador.
Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación letrada de las tres mercantiles demandadas GRUPO EULEN CHILE, S.A., EULEN, S.A. y FLEXIPLAN, S.A. EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, habiéndose presentado escrito de impugnación por la contraparte, el demandante DON Jesús Carlos.
SEGUNDO. - Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación, los que se indican seguidamente:
MOTIVOS PRIMERO a TERCERO. - Se formulan al amparo de lo establecido en el artículo 193, apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el fin de revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales practicadas.
Como recuerdan, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2023, (rec. 19/2023) y 7 de junio de 2023, (rec. 145/2021), la prosperabilidad de la revisión fáctica en la casación ordinaria y lógicamente en el recurso de suplicación que participa de su misma naturaleza extraordinaria presenta como "limitaciones" que no se permita una "...reconsideración plena del material probatorio...", sino tan solo "...un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas... se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado...", exigiéndose, en definitiva:
"... 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).
2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.
3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.
4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].
5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas
6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.
7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.
8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".
. - Motivo PRIMERO. - Modificar el hecho probado CUARTO de la sentencia de instancia.
Ha de partirse del contenido del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente:
"En fecha 23/12/2019 el actor suscribe Acuerdo de suspensión del contrato de trabajo con FLEXIPLAN SA ETT, su contenido se da por reproducido (folios 187 a 190)".
Proponiéndose en el recurso su nueva redacción, por adición de ciertos extremos, en los términos siguientes:
"En fecha 23/12/2019 el actor suscribe Acuerdo de suspensión del contrato de trabajo con FLEXIPLAN SA ETT, su contenido se da por reproducido (folios 187 a 190).
Que la cláusula primera, segundo párrafo se establecía la suspensión del contrato de trabajo entre FLEXIPLAN, S.A. ETT y D. Jesús Carlos, de acuerdo con lo establecido en el Art. 45,1 a) del Estatuto de los Trabajadores .
Que, una vez finalizada la declaración de la suspensión o en su caso, de su prórroga, el trabajador retomará a su puesto de trabajo de la categoría profesional indicada en el primer párrafo de la presente cláusula y preferentemente en el ámbito territorial en el que se encontraba adscrito antes de la suscripción del presente acuerdo de suspensión.
Que la retribución al retorno será la que venía percibiendo el trabajador a la fecha de suscripción del presente acuerdo de suspensión.
Que la retribución al retorno será la que venia percibiendo el trabajador a la fecha de suscripción en FLEXIPLAN, S.A., ETT actualizada por el promedio de revisión salarial que dicha compañía haya aplicado en los años en que el trabajador haya permanecido fuera de España.
Que tanto la empresa como el trabajador podrán resolver el presente acuerdo de suspensión del contrato comunicándolo a la otra parte con una antelación mínima de 40 días naturales.
En la estipulación segunda, se hacía expresa mención a que el actor sería contratado con efectos de 1 de enero de 2020 en la empresa GRUPO EULEN CHILE, S.A. sometida a la legislación laboral de Chile y demás condiciones que se recogían en el clausulado del contrato.
En la estipulación decimosegunda del contrato, se establece que el trabajador se comprometía a suscribir con la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL un convenio especial.
El salario con las actualizaciones de D. Jesús Carlos a 1 de enero de 2023 ascendía a la cantidad de 112.882,00 €".
Todo ello con base en prueba documental, consistente en el documento citado "Acuerdo de suspensión del contrato".
No se accede a lo solicitado, ya que conforme figura en la redacción judicial, dicho Acuerdo se ha dado por reproducido en su integridad y, por tanto, no es necesario trascribir parte de su clausurado.
. - Motivo SEGUNDO. - Adicionar un nuevo hecho probado, el DECIMOTERCERO, a la sentencia de instancia.
Se propone en el recurso incluir en el relato fáctico un nuevo hecho probado en los siguientes términos:
"DECIMOTERCERO. - Que el nivel de ventas vinculado a la actividad de Trabajo Temporal en el último trimestre de 2021, fue respectivamente de 16.418.528,00€ en octubre de 2021, de 16.841.944,00€ en noviembre de 2021 y de 15.884.228,00€ en diciembre de 2021. Por su parte, en el último trimestre de 2022, el nivel de ventas fue de 14.753.371,00€ en octubre de 2022, de 15.314.164,00€ en noviembre de 2022 y en diciembre de 2022 se proyectó un nivel de ventas de 13.721.141,00 €, que se tradujo en un importe final de ventas, con datos a cierre, de 13.475.505,00€".
Todo ello con base en prueba documental, consistente en el documento nº 9 del ramo de prueba de la parte recurrente, certificación emitida por el Grupo Eulen, ratificada en el juicio.
Los certificados de empresa tienen valor de testifical si la persona que emitió los mismos comparece al acto del juicio, se ratifica en su contenido y contesta a las preguntas que se le formulan.
Y en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2020, a este tipo de documentos -como el alegado en el recurso para pedir la adición de un nuevo hecho probado- en el que se constatan por escrito determinados hechos (aquí el nivel de ventas de la actividad de Trabajo Temporal, que además no identifica con alguna de las empresas demandadas ni aclara de donde obtiene las cifras que constan en el certificado), "no integran un documento realmente, en los términos regulados por los arts. 317 y siguientes LEC , sino que son textos en los que se reflejan datos o hechos comprobados por la persona que los refiere, esto es, constituyen una prueba documental impropia, que realmente debió tener el trato procesal correspondiente a la testifical... No se trata pues de un auténtico documento sino de una prueba testifical impropia, que solo habría adquirido todo su valor procesal como tal prueba testifical, si la nota hubiera sido ratificada en juicio por sus firmantes...En todo caso, como prueba testifical que es, queda a la libre apreciación del juzgador y no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación", criterio extrapolable al recurso de suplicación.
El motivo se desestima.
. -Motivo TERCERO. - Adicionar un nuevo hecho probado, el DECIMOCUARTO, a la sentencia de instancia.
Se propone en el recurso incluir en el relato fáctico un nuevo hecho probado en los siguientes términos:
"DECIMOCUARTO. - GRUPO EULEN CHILE, S.A. es una sociedad constituida en Santiago de Chile el 12 de julio de 2002, ante el Notario, D. Gustavo Montero Martín, según decreto judicial protocolizado bajo el número 31 del mes de mayo de 2022 con domicilio legal en la ciudad de Santiago de Chile.
Que D. Jesús Carlos prestó servicios en GRUPO EULEN CHILE, S.A. durante el tiempo comprendido entre el 4 de febrero de 2020 hasta el 31 de diciembre de 2022, suscribiendo finiquito laboral el 30 de noviembre de 2022".
Todo ello con base en prueba documental, consistente en los documentos nº 1, 2 y 3 aportados por la parte recurrente junto con el escrito de alegaciones de fecha 6 de julio de 2023.
No se accede a lo solicitado puesto que no existe reclamación alguna por parte del actor derivada de su prestación de servicios para Grupo Eulen Chile, S.A. además de que la realidad jurídica de tal sociedad es admitida por la parte recurrida en su escrito de impugnación al recurso, tratándose por tanto de un hecho conforme.
MOTIVO CUARTO. - Se formula al amparo de lo establecido en el Art. 193, apartado c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social con el fin de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia por entender que la sentencia de instancia vulnera lo establecido en el Art. 25 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
En este sentido y resumidamente, la parte recurrente mantiene, tras transcribir el citado precepto, que respecto de Grupo Eulen Chile, S.A., el actor no ha prestado servicios en España, no ha celebrado el contrato en territorio español, dicha sociedad no tiene el domicilio en España, ni agencia, sucursal, delegación o cualquier otra representación en España, siendo Chile el lugar de prestación de servicios, con un contrato sujeto a la legislación chilena, estando de alta en la seguridad social chilena y habiéndose extinguido su contrato con sujeción a la normativa laboral chilena.
Si bien nada se indica expresamente en ese motivo sobre la finalidad del mismo ni lo que pretende la parte con su formalización, en el suplico del escrito de suplicación, se indica que, revocando la sentencia de instancia, se solicita de esta Sala de lo Social se declare la incompetencia de Jurisdicción de los Juzgados y Tribunales Españoles respecto de la demanda formulada por el actor frente a Eulen, S.A.
No se va a acoger este motivo, ya que además de no coincidir la identidad de la empresa a la que se refiere el motivo con aquella que aparece en el suplico, lo cierto es que -como se indica por el Juzgado de lo Social en el fundamento de derecho sexto de la sentencia- no se impugna la decisión empresarial de poner fin a la expatriación, ni tampoco se articula reclamación económica alguna correspondiente al periodo en el que el Sr Jesús Carlos estuvo trabajando para Grupo Eulen Chile, S.A. constituyendo el objeto del litigio la impugnación del despido objetivo acordado por Flexiplan, S.A. ETT decisión adoptada en España, cuando D. Jesús Carlos ya estaba incluido en la plantilla de esa sociedad así como la reclamación económica por el tiempo en que se reanudó la relación laboral en España desde el 1 de enero de 2023 hasta la efectividad del despido así como el abono de los días por falta de preaviso, temas sobre los que nada ha tenido que ver la empresa chilena, a salvo de la declaración contenida en la sentencia de la existencia de grupo de empresas a efectos laborales, ratificándose, por tanto, la competencia de la jurisdicción social española para conocer del litigio.
MOTIVO QUINTO. - Se formula al amparo de lo establecido en el Art. 193, apartado c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social con el fin de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia por entender que la sentencia de instancia vulnera lo establecido en el Art. 45 A) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la indemnización al computarse las cantidades correspondientes al último año.
En este sentido, y resumidamente, se alega por la parte recurrente que si bien ha quedado probado que el contrato en España, suscrito entre el actor y Flexiplan, S.A. ETT se suspendió desde el 1 de enero de 2020 al 1 de diciembre de 2022, sin embargo se aplica en la sentencia el salario que percibía en otra empresa, obviando que durante ese tiempo no tuvo vinculación alguna D. Jesús Carlos con Flexiplan, S.A. ETT ni estuvo dado de alta en España, causando baja en la seguridad social, prestando servicios en Chile para una empresa chilena, cotizando en Chile y por ello no se le puede computar el salario percibido en Grupo Eulen Chile S.A. a los efectos del despido del que fue objeto por Flexiplan, S.A. ETT, con cita de las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Valencia de 8 de abril de 1998 y de Cataluña de 11 de enero de 1999.
El precepto citado como infringido es del siguiente tenor:
"Artículo 45. Causas y efectos de la suspensión.
1. El contrato de trabajo podrá suspenderse por las siguientes causas:
a) Mutuo acuerdo de las partes...
2. La suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo."
No se acoge el motivo puesto que la decisión objeto de impugnación en este motivo que se vincula con el pronunciamiento de fijar como salario a efectos de fijar la indemnización por despido el que percibía de la empresa chilena es ajeno a la denuncia normativa realizada por la parte demandada, es decir, no está vinculado al hecho de la suspensión del contrato de Flexiplan, S.A. ETT que no se cuestiona y se admite expresamente en el hecho probado 4º de la sentencia y sí como la existencia -a efectos laborales- de un grupo de empresas entre las demandadas que no se regula en el artículo citado, el 45 del Estatuto de los Trabajadores.
Principio del formulario
Final del formulario
MOTIVO SEXTO. - Se formula al amparo de lo establecido en el Art. 193, apartado c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social con el fin de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia por entender que la sentencia de instancia vulnera lo establecido por la Jurisprudencia respecto de la existencia de Grupo de empresas, infringiendo lo establecido en el art. 42 del Código de Comercio y la Jurisprudencia que se indicará.
En este sentido, y resumidamente, la parte recurrente mantiene que existe un grupo de empresas con cuentas consolidadas a efectos mercantiles, que genera vínculos económicos y organizativos, derivados del propósito principal de la obtención de un fin empresarial común, pero no es un grupo patológico laboral, con cita de la sentencia de 27 de mayo de 2013 del Tribunal Supremo y de 4 de diciembre de 2002, de 8 de junio de 2004 y 24 de junio de 2015, todas ellas de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sin que se haya prestado por el trabajador servicios de manera indistinta o simultánea en las sociedades del grupo, sino que estando en suspenso su relación laboral en España firmó un contrato para prestar servicios en otra empresa del grupo, sin que pueda imponerse la sanción que conlleva un grupo patológico de solidaridad en la responsabilidad de las consecuencias de un despido.
Partiendo de que las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen Jurisprudencia a tenor del artículo 1.6 del Código Civil y, en consecuencia, no son un medio hábil para poder acoger un recurso como el de suplicación, ya que no pueden ser alegadas como infringidas por la sentencia de instancia, sino solo como apoyo doctrinal o argumental a las tesis del recurso, este motivo va a ser acogido al no existir en los hechos probados datos que permitan mantener la existencia de un grupo patológico de empresas a nivel laboral -en los términos que viene exigiéndose por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo- que es lo que ha determinado que en el fallo de la sentencia se fije un determinado importe en concepto de indemnización para el supuesto de que fuera ésta la opción de la parte demandada, y para cuyo cálculo se ha tenido en cuenta la retribución cobrada por el trabajador despedido en el año anterior aunque la percibió por su trabajo para una empresa distinta de aquella que adoptó la decisión de dar por resuelto el contrato de trabajo que les unía.
Y en este sentido, el Tribunal Supremo, entre otras, en la reciente sentencia de 28 de febrero de 2024, aunque referida a sociedades franquiciadas, mantiene lo siguiente:
"...Son numerosos los pronunciamientos de la Sala en torno al examen de la existencia o no de grupos de empresas a la hora de dilucidar responsabilidades frente al despido colectivo que hubiera podido o debido acordarse por quien se impute como empleadora. Y precisamente en su seno ha sistematizado la doctrina, ya cristalizada, sobre las notas o elementos adicionales a observar para apreciar la presencia de un grupo con responsabilidad solidaria frente a los trabajadores que hubieran sido afectados por el despido colectivo. Es decir, no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por alguna con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la objetividad de elementos adicionales, dado que los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son ( STS IV 22 de marzo de 2022, rcud. 1389/2020 ).
Los elementos adicionales que esta resolución reproduce son:
"1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo;
2º) la confusión patrimonial;
3º) la unidad de caja;
4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa "aparente";
y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores."
Resulta igualmente necesario trascribir el perfil de las dos últimas notas: "Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la creación de empresa aparente -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, en supuestos en los que -a la postre puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de pantalla para aquélla."
Y, con relación al uso abusivo de la dirección unitaria: "La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio - determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante."...
En STS (Pleno) de 28 de enero de 2014, rec. 16/2013 , decíamos: "Que tampoco determina esa responsabilidad solidaria la existencia de una dirección comercial común, porque ni el control a través de órganos comunes, ni la unidad de dirección de las sociedades de grupos son factores suficientes para afirmar la existencia de una "unidad empresarial" ( SSTS 30/04/99 -rcud 4003/98 ; 27/11/00 -rco 2013/00 -; 04/04/02 -rcud 3045/01 -; 03/11/05 -rcud 3400/04 -; y 23/10/12 -rcud 351/12 -); como el que una empresa tenga acciones en otra o que varias empresas lleven a cabo una política de colaboración no comporta necesariamente la pérdida de su independencia a efectos jurídico- laborales ( SSTS 03/05/90 Ar. 3946 ; 29/10/97 -rec. 472/1997 -; 03/11/05 -rcud 3400/04 -; y 23/10/12 -rcud 351/12 -); como la coincidencia de algunos accionistas en las empresas del grupo carece de eficacia para ser determinante de una condena solidaria, en contra de la previsión del art. 1137 CE , teniendo en cuenta que todas y cada una de las Sociedades tienen personalidad jurídica propia e independiente de la de sus socios ( SSTS 21/12/00 -rec. 4383/1999 -; 20/01/03 -rec. 1524/2002 -; y 03/11/05 -rcud 3400/04 -); y tampoco cabe exigir esa responsabilidad solidaria por el sólo dato de que el Administrador único de una empresa sea representante legal de otra, pues "pues la mera coincidencia de un administrador en ambas, aunque comportara una dirección unitaria, no determinaría sino la existencia de un grupo de empresas y no la responsabilidad solidaria de aquéllas" ( STS 26/12/01 - rec. 139/2001 -).".
De forma más general, pero en términos prácticamente idénticos, entre otras, la sentencia de 12 de julio de 2023 de la Sala IV del Tribunal Supremo mantenía:
"B) En este sentido, vamos a recordar la doctrina recopilada por la STS 20 de octubre de 2015 (rec. 172/2014 , Tragsa): "Hasta la fecha siempre hemos afirmado que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- "grupo de sociedades" y el trascendente -hablamos de responsabilidad- "grupo patológico de empresas". Sin embargo, el transcurso del tiempo y la progresiva evidencia de un cierto desfase entre la normativa vigente en materia de sociedades mercantiles y la variada realidad ofrecida por el mundo económico en materia de grupos de sociedades [dominicales, contractuales y personales], en muchas ocasiones absolutamente exteriorizadas y aún mantenidas por iniciativa propia en sede judicial por las propias empresas [incluso con oposición de la parte social], nos ha llevado a la conclusión de que la expresión "grupo patológico" ha de ser reservada para los supuestos en que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude, pero cuando los datos objetivos que llevan a esa responsabilidad laboral no se ocultan, no responden a una actuación con finalidad defraudatoria ni atienden a abuso alguno, la terminología más adecuada más bien debiera ser la de "empresa de grupo" o "empresa-grupo", que resultaría algo así como el género del que aquél -el grupo patológico- es la especie, cualificada precisamente por los referidos datos de abuso, fraude u ocultación a terceros.
Dicho esto pasemos a referir nuestra vigente doctrina en la materia, expresada en numerosas resoluciones del Pleno de la Sala [SSTS 27/05/13 -rco 78/12-, asunto "Aserpal "; ...; 28/01/14 -rco 16/13-, asunto "Jtekt Corporation "; 04/04/14 - rco 132/13-, asunto "Iberia Expréss "; 21/05/14 -rco 182/13-, asunto "Condesa "; 02/06/14 -rcud 546/13-, asunto "Automoción del Oeste ";...; 22/09/14 -rco 314/13-, asunto "Super Olé "; ...; - 24/02/15 -rco 124/14-, asunto "Rotoencuadernación " ; y 16/07/15 -rco 31/14-, asunto "Iberkake "], que ha ido perfilando los criterios precedentes en orden a la figura de que tratamos y que puede ser resumida -ya que en toda su amplitud ha sido expuesta con cansina reiteración- en las siguientes indicaciones:
a). - Que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- "grupo de sociedades" y la trascendente -hablamos de responsabilidad- "empresa de grupo;
b).- Que para la existencia del segundo -empresas/grupo- "no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales", porque "los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son".
c). - Que "la enumeración -en manera alguna acumulativa- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresas del grupo bien pudiera ser la que sigue:
1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo;
2º) la confusión patrimonial;
3º) la unidad de caja;
4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa "aparente"; y
5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores".
d). - Que "el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad".
Asimismo, sobre los referidos elementos adicionales son imprescindibles las precisiones -misma doctrina de la Sala- que siguen:
a). - Funcionamiento unitario. - En los supuestos de "prestación de trabajo "indistinta" o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos ... ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores"; situaciones integrables en el art. 1.2. ET , que califica como empresarios a las "personas físicas y jurídicas" y también a las "comunidades de bienes" que reciban la prestación de servicios de los trabajadores".
b).- Confusión patrimonial.- Este elemento "no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso"; y "ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que "no pueda reconstruirse formalmente la separación"".
c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como "promiscuidad en la gestión económica" y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de "permeabilidad operativa y contable", lo que no es identificable con las novedosas situaciones de "cash pooling" entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.
d). - Utilización fraudulenta de la personalidad. - Apunta a la "creación de empresa aparente" -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del "levantamiento del velo", en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de "pantalla" para aquélla.
e). - Uso abusivo de la dirección unitaria. - La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio - determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante....
Y frente a ello, está el concepto civil/mercantil de grupo de empresas contenido precisamente en uno de los preceptos citados como infringidos en este motivo de recurso, el art. 42. 1º del Código de Comercio, en el que se indica:
"1. Toda sociedad dominante de un grupo de sociedades estará obligada a formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados en la forma prevista en esta sección.
Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:
a) Posea la mayoría de los derechos de voto.
b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.
c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.
d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado..."
Aplicando los requisitos contenidos en la jurisprudencia citada al relato de hechos probados, ha de concluirse que no existen datos que permitan mantener la existencia de un grupo de empresas en el ámbito laboral, que permita obviar la personalidad jurídica de quienes han sido los reales empresarios del actor en dos momentos temporales distintos, sin perjuicio de reconocer como así ha admitido la parte recurrente la existencia de un grupo de empresas mercantil.
Los criterios que el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, viene exigiendo para declarar que existe un conglomerado empresarial con comunicación de responsabilidades, dentro del ámbito laboral, no concurren en este caso y ninguna referencia se ha hecho a los mismos dentro de la sentencia de instancia: ni prestación indiferenciada de actividad a las empresas del grupo, ni caja única, ni confusión patrimonial, ni dirección unitaria, apuntando las referencias contenidas en la resolución del Juzgado de lo Social, a una unidad empresarial de carácter mercantil.
El motivo se desestima.
MOTIVO SEPTIMO. - Se formula al amparo de lo establecido en el Art. 193, apartado c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social con el fin de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia por entender que la sentencia de instancia interpreta erróneamente el Art. 52 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el Art. 51 del mismo texto legal.
En este sentido y de forma resumida, la parte recurrente mantiene con base en su petición de modificación del relato fáctico contenido en el motivo segundo del recurso, que Flexiplan S.A., ETT ha sufrido una reducción de su actividad, una disminución de un elemento productivo propio del sector de tal manera que la cifras sobre disminución de las personas contratadas en el último trimestre de 2022 en comparación con el mismo trimestre de 2021 han sufrido una disminución cercana al 20%, y a su vez los gastos de facturación de los meses de octubre de 2021 a octubre de 2022 ha supuesto una diferencia negativa de 1.665.157 €, 1.527.780 €, 2.163.087 € respectivamente, reflejando una situación a la baja impactando de forma directa a la compañía.
Alega que la disminución de la actividad en los términos indicados puede encuadrarse como causa productiva, conforme a lo establecido en el Art. 51 del ET, exigiendo tal situación una reorganización de los recursos que implica la adaptación de los métodos de producción y en la cantidad y cualificación de los trabajadores de la empresa, por lo que acreditada la realidad de las causas alegadas en la carta de despido así como la conexión lógica y razonable entre las causas y la medida adoptada, el despido ha de ser declarado ajustado a derecho conforme a los arts. 52 y 53 del ET.
Son varios los motivos por los cuales esta denuncia normativa no va a ser acogida; y así:
-El desarrollo del motivo se basa en la estimación -como hecho probado- del motivo de suplicación formalizado en el apartado segundo del escrito presentado por la parte demandada, lo que no ha acontecido, así como en datos de disminución del volumen de personal contratado y gastos de facturación que no aparecen recogidos en el relato fáctico de la sentencia de instancia, de manera que se incurre por la parte en lo que el Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 14 de mayo de 2020 denomina "en el rechazable vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida."
-Se denuncia de manera genérica, la infracción de los arts. 51, 52 y 53 del Estatuto de los Trabajadores, y como tiene establecido el Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sala de lo Social), en sentencia de 22-07-2020, nº 3015/2020, rec. 6138/2019:
"(...) el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser de naturaleza extraordinaria, casi casacional. Y ello se traduce, entre otras consecuencias, en que legalmente se imponga la necesidad de denunciar y razonar adecuadamente la infracción de una específica disposición legal, por cuanto que la parte dispositiva de la sentencia que se recurre -exclusivo objeto final del recurso de Suplicación - únicamente es rectificable en virtud de una apreciada infracción normativa que previamente se hubiese señalado y argumentado, siendo constante la doctrina jurisprudencial que afirma que la falta de una correcta denuncia de vulneración de disposiciones legales o Jurisprudencia, determinan que el recurso devenga estéril y deba ser desestimado.
Es más, incluso tenemos señalado en la interpretación de aquel precepto que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende conculcado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido; doctrina que obedece a la razonable consideración de que la Sala no puede indagar de oficio cuál sea la norma sustantiva vulnerada, porque con ello se desconocerían los principios de igualdad de partes, rogación e imparcialidad que deben de presidir las actuaciones de Tribunales de Justicia, y porque la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) no ampara la inacción de la parte ni puede conducir a que la actividad procesal que a aquélla corresponde sea suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial en los términos exigidos por el art. 75.1 LRJS ".
-Pero, aun prescindiendo de lo anterior, la denuncia jurídica articulada en los preceptos señalados y el desarrollo del motivo resulta ajeno al razonamiento jurídico de la sentencia, que en consecuencia no se ha combatido en forma. Y ello es así, porque el fallo estimatorio de la demanda de despido y la declaración de improcedencia del despido, se basa en el incumplimiento por la empresa demandada que acordó la extinción del contrato de la exigencia del art. 53.1º a) del Estatuto de los Trabajadores concretado -como se recoge textualmente en la sentencia- en que se ofrezca en la comunicación escrita "una descripción suficiente de la situación de la empresa que no se cumple si no se indican los datos concretos suficientes y adecuados para que el trabajador pueda articular su defensa con un previo y mínimo conocimiento de las circunstancia que se dicen que concurren, para así poder aportar en juicio la prueba necesaria en defesa de sus intereses e incluso realizar una valoración previa de la utilidad de iniciar el proceso judicial y posibilidades de conseguir vencer en el mismo..." y "en suma, en la comunicación escrita es necesario referir los datos fácticos en los que se ha basado la empresa para decidir la amortización del puesto de trabajo del trabajador. Extremos que en la carta objeto de análisis se omiten. La empresa alude con términos genéricos al descenso productivo en la realidad de negocio del Trabajo Temporal, no se explica por qué ya no se contaba con la reserva de puesto de trabajo que se había anunciado al trabajador en la comunicación de octubre; y lo más importante, aun asumiendo que existe un grupo se limita a referir que todos los puestos de Subdirección General están cubiertos...". Y, por último se afirma judicialmente: "esta falta de argumentación genera indefensión al trabajador, impide analizar si, efectivamente, concurrían o son veraces las manifestaciones vertidas en la carta de despido....en conclusión concurren defectos formales (insuficiencia de la carta) que determina la declaración de la improcedencia del despido....", sin que la denuncia genérica efectuada por la parte recurrente del art. 53 del ET pueda considerarse que cubra este apartado en concreto, respecto del que ninguna alusión se efectúa en el desarrollo del motivo.
Y en los términos expuestos, el recurso va a ser parcialmente acogido.
TERCERO.- No procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.
CUARTO.- Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
