Sentencia Social 334/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Cuarta, Rec. 137/2024 de 07 de mayo del 2024

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 03 de Móstoles (Madrid) de fecha 2 de enero de 2024, desestima las dos demandas, la primera -origen de los autos 389/2023- en la que se solicita la extinción del contrato de trabajo por incumplimiento empresarial debido a acoso laboral interesando la condena de la parte demandada a estar y pasar por tal declaración y al abono de la indemnización legal más otra indemnización adicional en concepto de daños y perjuicios; y la segunda -origen de los autos 391/2023- en la que impugnando la sanción de despido disciplinario que le había sido impuesta, solicita la nulidad del despido con los efectos inherentes a tal declaración, con abono de una indemnización por daños morales y subsidiariamente, la improcedencia de tal decisión extintiva.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación letrada del demandante DON Pedro, habiéndose presentado escrito de impugnación, como contraparte, por los codemandados HOSPITAL VETERINARIO EL BOSQUE, S.L. (IVC EVIDENSIA ASSETS, S.L.), DON Romulo y DOÑA Agueda.

SEGUNDO.- Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:

POR LA PARTE ACTORA

MOTIVOS PRIMERO a SEPTIMO. - Con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS, para solicitar respecto de los hechos probados su modificación/adición.

Como recuerdan, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2023, (rec. 19/2023) y 7 de junio de 2023, (rec. 145/2021), la prosperabilidad de la revisión fáctica en la casación ordinaria y lógicamente en el recurso de suplicación que participa de su misma naturaleza extraordinaria presenta como "limitaciones" que no se permita una "...reconsideración plena del material probatorio...", sino tan solo "...un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas... se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado...", exigiéndose, en definitiva:

"... 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

. -Motivo 1º.-Modificacion del hecho probado DUODECIMO.

Ha de partirse del contenido del hecho probado duodécimo de la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente:

"A partir del segundo semestre del 2022 el Sr. Romulo comenzó a mostrar sus discrepancias:

-Inicialmente la relación entre el trabajador y el CEO, D. Romulo, era buena trascendiendo en algunos casos lo meramente profesional. Así de forma continuada entre el 28-04-2021 y el 19-07-2022 se intercambiaron mensajes de WhatsApp.

-En agosto del año 2022 el Sr. Pedro se quejaba a su CEO como consecuencia de la nueva operativa de facturación: tarifas lineales lo que suponía perder el control individual de cada caso, pérdida del control de los precios a los que se compraba y se vendía (fármacos), limitación de las compras a una serie de proveedores, cese del control individual de los precios a los que se cobraban los procedimientos clínicos, pérdida de control en marketing al entrar NIVORIA, limitaciones en los productos de compra, pérdida del acceso y control de la formación.

-El 31-10-2022 el Sr. Pedro se lamentaba de que en los últimos meses "habéis tomado el control total de la gestión", que se le estaba apartando de sus funciones como director general incumpliendo los compromisos alcanzados en la venta. Denunciaba que "ahora sois vosotros quienes decidís los precios de los servicios y procedimientos además de los productos....con la implantación del PROVET...os envié un correo donde os explicaba por qué era necesario bajar los precios de algunos de los procedimiento de las consultas y habéis hecho los cambios que habéis considerado oportunos y que, en mi opinión no son suficientes...además habéis decidido que no tenga contacto con el call center y con los clientes....ahora habéis prohibido que los trabajadores de call centar me consulten las tarifas, los procedimientos o las dudas...también sois ahora vosotros quien tomáis decisiones sobre los gastos en marketing y las decisiones de contratación y despidos y quien controláis la política de compras de una forma totalmente opaca" (fol. 569, 741) (correo: DIRECCION000).

-El CEO le contestó el 07-11-2022: "...El sistema para toda Iberia es provet cloud. El tarifario es el que es aprobado por el board clínico para todos los centros. Los precios se fijan y se revisan por el centro atendiendo el contexto de cada centro y en consenso con el director clínico de cada centro, no a la chaqueta que lleva el cliente que entra por la puerta, a partir de ahí se podrán aplicar campañas y descuentos que quedarán reflejados en el sistema y sobre los que todos podremos medir...La lista de compra de materiales, fármacos y en breve fungible y su preferencia es la misma para todo el grupo en Iberia...Los precios a los que se compran no se comparten con los profesionales ni con nadie que no esté en el equipo de compras" (fol. 568, 740 rev, 744 rev y ss.).

-Hubo una reunión entre el Sr. Pedro, el CEO y la Sra. Agueda en la que se le hizo una propuesta de compartir la dirección que no finalmente no fue aceptada.

-El Sr. Pedro remitió correo el 12-12-2022 pidiendo la restitución de las facultades de dirección y gestión. El 23-12-2022 insistía en su discrepancia con las directrices marcadas, reconocía el mal resultado en la encuesta, las desviaciones del presupuesto y en su denuncia de pérdida de la gestión del hospital. El 26-01-2023 el CEO le reafirmaba que "tu puesto de trabajo y tus responsabilidades NO han cambiado" y que su puesto era el de Director Médico...Director Clínico. (fol. 717)".

Proponiéndose su nueva redacción en los siguientes términos mediante la siguiente adición:

"Con fecha 13 de diciembre de 2002, D. Romulo remitió un correo a D. Pedro y Dña. Agueda con el asunto Propuesta de roles Privet en el que otras cosas decía: Me sorprende tu correo tras la reunión que mantuvimos los 3 en Privet donde dijiste bien claro "que tenía sentido la propuesta del nuevo rol como el alineamiento de la propuesta de objetivos". Entiendo tras tu correo que has cambiado de opinión, lo que me lleva a pensar que al final, y tras dos años de conversaciones sobre lo mismo y mucha paciencia por mi parte esperando un cambio que no se ha producido, empiezas a dejarme sin opciones".

Se te planteó tras un trabajo de revisión de competencias un nuevo rol de dirección clínica y desarrollo de negocio, intentando sacar lo mejor de cada uno. Compartiendo en varias tareas con la gerencia y complementando una carencia evidente en la gestión con la figura de una nueva profesional, que te pareció bien".

Todo ello con base en los documentos foliados 712 (reverso) y 713.

No se accede a lo solicitado puesto que teniendo presente que el resultado de todas las pruebas practicadas, no tiene por qué tener acceso al relato de hechos probados ya que no tiene obligación la Juzgadora de asumir toda la prueba, y que no cabe la revisión de los hechos probados sino con el objeto de poner de manifiesto un error patente en la apreciación de la prueba documental o pericial exactamente citada en el motivo y el error ha de derivar del contenido literal del documento o pericia, de eficacia incuestionable y concluyente, sin contradicción con otros medios de prueba y sin necesidad de efectuar interpretaciones y valoraciones y así lo habrá de exponer el recurrente en el desarrollo del motivo y partiendo de que bajo ciertas circunstancias, los correos electrónicos sí pueden ser un medio documental hábil para sustentar una modificación fáctica del relato de hechos probados, en este supuesto, el recurrente se ha limitado a solicitar la inclusión de ciertos párrafos del correo que el Sr. Romulo remitió el 13 de diciembre de 2022 a D. Pedro y a Doña Agueda, extractando del contenido íntegro del correo aquellos datos que estima convenientes a su postura procesal, obviando que es uno más dentro de un intercambio de correos entre el Sr. Romulo y el Sr. Pedro sobre el asunto "Propuesta de roles Privet" (y que en concreto es la contestación al previamente remitido por el recurrente el día anterior), sin referencia alguna a la existencia de algún tipo de error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo.

. -Motivo 2º.-Modificacion del hecho probado CUARTO.

Ha de partirse del contenido del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente:

"IVC EVIDENSIA se interesó por su adquisición como primera actuación de su desembarco en España de modo que se llevaron negociaciones que culminaron:

El 05-10-2020 con la firma de una carta de intenciones según la cual IVC EVIDENSIA adquiriría el 100% del capital social de PRIVET como parte de un proyecto más amplio de incorporación de hospitales y clínicas de España. Se establecían las condiciones entre las que se encontraba que el Sr. Pedro continuaría como hasta la fecha y se establecía el precio en una cantidad fija a pagar a la fecha de la firma y unas cuantías variables en los años sucesivos.

El 09-12-2020 se suscribió el contrato privado de compraventa de participaciones. IVC ACQUISTION LTD como compradora y D. Pedro como vendedor acordaban que el vendedor vendía y transmitía a la compradora las participaciones sociales de HOSPITAL VETERINARO EL BOSQUE S.LU.. Se fijaba un precio inicial y unos precios adicionales. El correo electrónico que facilitaba el vendedor para las comunicaciones era hospitalelbosque@gmail.com. Incluía unos anexos.

El 31-12-2020 se elevó a escritura pública. Se extendió escritura de cesión de la posición contractual y elevación a público del contrato de compraventa de participaciones sociales de la sociedad HOSPITAL VETERINARIO EL BOSQUE S.L.U. por IVC EVIDENSIA ESPAÑA SLU.

HOSPITAL VETERINARIO EL BOSQUE y SUVETERINARIO SLP fueron los primeros centros de la incorporación al grupo IVC. Posteriormente se sumaron otros centros.

El 08-07-2021 se elevó a público los acuerdos sociales de dimisión y nombramiento del administrador único de la sociedad HOSPITAL VETERINARIO EL BOSQUE S.L. Se tomaba razón de la dimisión de D. Pedro como administrador único y se nombraba en su lugar a la entidad IVC EVIDENSIA ESPAÑA S.LU. quien designó como su representante persona física a D. Romulo.

El 17-06-2022 se firmó electrónicamente un documento fechado el 10-03-2020 sobre modificación no extintiva del contrato de compraventa de participaciones de la sociedad HOSPITAL VETERINARIO EL BOSQUE S.L.U. Se trataba de una novación sobre los precios adiciones: precios eventuales fijos y precios eventuales variables. Se realizó a instancia del Sr. Pedro. El correo electrónico que facilitaba el vendedor para las comunicaciones era: hospitalelbosque- @gmail.com.

El 26-06-2023 se extendió escritura de fusión por absorción de la empresa HOSPITAL VETERINARIO EL BOSQUE S.L. (sociedad absorbida) por IVC EVIDENSIA ASSETS S.L.U. (sociedad absorbente) quedando como socio único IVC EVIDENSIA ESPAÑA S.L.U. El objeto social era el de la intermediación y explotación de clínicas veterinarias".

Proponiéndose su nueva redacción, al adicionarse un párrafo del siguiente tenor:

"Que con fecha 26 de enero de 2023 D. Romulo, remitió un correo a D. Pedro del siguiente tenor literal:

Buenos días, Pedro:

Me sorprende mucho tu email, así como el cambio en la forma de dirigirte a mí, ya que siempre nos hemos tratado con mucho más normalidad.

En cualquier caso, tu puesto de trabajo y tus responsabilidades NO han cambiado. Ni ahora ni en ningún momento, motivo por el cual estamos en total desacuerdo con tu reclamación por supuestos incumplimientos empresariales.

En ninguno de los correos que reenvías se aprecia un cambio en tu puesto de trabajo: en tu contrato se indica que eres director general y, en el funcionamiento habitual de la actividad tanto de Privet como en el resto de centros adquiridos en Iberia siempre se ha definido tu puesto como el de director médico, como bien sabes (también puede ser llamado director clínico, sin problemas). Tus responsabilidades son las mismas que ostentas desde tu contratación.

Por favor, te ruego que dejes de preconstituir prueba en tu favor, utilizando argumentos carentes de sentido".

Todo ello con base en prueba documental, consistente en la obrante al folio 717 -doc. 110 del ramo de prueba del recurrente- y que contiene un correo remitido por D. Romulo a D. Pedro.

No se acoge este motivo ya que se soporta en un documento ya valorado por la Magistrada de instancia y como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 4-10-2023, Rec. nº. 3/22, en este tipo de recurso como no cabe pretender "...la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado....", la jurisprudencia "... excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente"( STS de 6 de junio de 2012, Rec 166/2011 , con cita de otras muchas), tal y como se infiere del párrafo último del hecho probado decimosegundo.

. -Motivo 3º.-Modificacion del hecho probado NOVENO.

Ha de partirse del contenido del hecho probado noveno de la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente:

"IVC EVIDENSIA fue poco a poco creando estructuras centralizadas con el fin de implementar políticas corporativas y uniformar la gestión de todos los centros. Se crearon departamentos centrales: de recursos humanos, de expansión, de operaciones, de informática, de finanzas...y externalizaron el marketing. Paralelamente se fue incorporando personal de enlace entre los centros y la central como la pratice manager que estaba de forma permanente en el centro más los trabajadores que hacían visitas periódicas. De modo que el margen de maniobrabilidad del Sr. Romulo se fue reduciendo y la situación se agravó con una encuesta laboral desfavorable y unos resultados económicos que no eran los esperados por lo que se decidió abrir una investigación."

Proponiéndose su nueva redacción en los siguientes términos, tal y como consta en el escrito de formalización, destacando en negrita lo que se pretende introducir:

"IVC EVIDENSIA fue poco a poco creando estructuras centralizadas con el fin de implementar políticas corporativas y uniformar la gestión de todos los centros. Se crearon departamentos centrales: de recursos humanos, de expansión, de operaciones, de informática, de finanzas...y externalizaron el marketing. Paralelamente se fue incorporando personal de enlace entre los centros y la central como la pratice manager que estaba de forma permanente en el centro más los trabajadores que hacían visitas periódicas. De modo que el margen de maniobrabilidad del Sr. Pedro se fue reduciendo y la situación se agravó con una encuesta laboral desfavorable y unos resultados económicos que no eran los esperados por lo que se decidió abrir una investigación."

Todo ello con base en prueba documental, consistente en los folios 721, 724, 725, 727, 728, 732, 735 y 351.

La modificación que se propone responde a un error meramente material/mecanográfico que como tal pudo ser corregido mediante la solicitud de aclaración de sentencia ante el Juzgado que dictó la resolución, si bien, va a acogerse por esta Sección de Sala el motivo a fin de que la redacción del relato fáctico de la sentencia sea la más correcta posible.

. -Motivo 4º.-Modificacion del hecho probado DUODECIMO.

Ha de partirse del contenido del hecho probado duodécimo -en su primer párrafo- de la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente:

"A partir del segundo semestre del 2022 el Sr. Romulo comenzó a mostrar sus discrepancias..."

Proponiéndose su nueva redacción en los siguientes términos:

"A partir del segundo semestre del 2022 el Sr. Romulo comenzó a mostrar sus discrepancias..."

Todo ello con base en prueba documental, consistente en los folios 568, 569, 740, 741, 744 y 717 de los autos.

Se accede en los términos propuestos al concurrir el mismo supuesto que en el motivo de suplicación anterior.

. -Motivo 5º.-Modificacion del hecho probado DECIMONOVENO.

Ha de partirse del contenido del hecho probado decimonoveno de la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente:

"También dispone de una "política de uso aceptable", versión 2023, sobre política de seguridad de la información (fols. 496 y ss). Contemplaba.

-Que queda explícitamente prohibido:

o Enviar o almacenar información de IVC Evidensia en sistemas que no sean de IVC Evidensia (por ejemplo, ...cuentas de correo electrónico personales...) (fol. 498).

o Transferencia de información desde IVD Evidensia a una dirección de correo electrónico personal...no autorizado expresamente por IVC Evidensia (fol. 498)

- "Se te asignará una dirección de correo electrónico única para uso individual...Algunos usuarios también pueden estar autorizados a utilizar una o más direcciones de correo electrónico genéricas (basadas en la función). Estas direcciones de correo electrónico sólo pueden utilizarse para la función a la que están destinadas y con la debida autorización de la dirección responsable" (fol. 501).

- "Todo uso del correo electrónico es supervisado" (fol. 501 rev).

- "Todos los datos creados, almacenados, enviados o recibidos a través de los sistemas informáticos de IVC Evidensia ya sean personales o no, se consideran propiedad de IVC Evidensia y recogeremos y almacenaremos información sobre su uso. Al utilizar los equipos y sistemas de comunicación de la empresa para uso personal, el usuario acepta que sus comunicaciones personales sean regitradas y suprvisadas por la empresa...Esto incluye el registro (fol 503 rev.).

-Los usuarios deben entender que no tienen ni el derecho ni la expectativa de privacidad con respecto al contenido en los sistemas de IVC Evidensia" (fol. 503 rev).

El Sr. Pedro recibió formación al respecto el 23-06-2022 y el 18-07-2022 (fol. 507)."

Proponiéndose la adición de un nuevo párrafo que tendría el siguiente tenor literal:

"Con fecha 24 de septiembre de 2021, el Director de Recursos Humanos, Basilio remitió un correo electrónico para RRHH HOSPITAL PRIVET rrhhhospitalprivet@gmail.com, DIRECCION002 con copia para Romulo DIRECCION000, Hospital El Bosque hospitalelbosque@gmail.com, Eliseo DIRECCION001 en relación con el rol de Practice Manager y la contratación de personal".

Todo ello con base en el folio 724 (doc. 117 del ramo de prueba de la parte recurrente) en relación con el folio 501.

Concurre la misma causa de desestimación ya alegada en el motivo segundo, al tratarse de un documento ya tenido en cuenta y valorado por la Magistrada para fijar los hechos probados, tal y como se desprende de la fundamentación jurídica de la sentencia, fundamento duodécimo, f. 23/25.

. -Motivo 6º.-Modificacion del hecho probado DUODECIMO/ DECIMONOVENO.

Si bien en la redacción de este motivo de suplicación, se alude en su encabezamiento al hecho probado duodécimo, luego se interesa la adición de un nuevo párrafo al hecho probado decimonoveno, y en su párrafo final se indica que se pretende la adición de un nuevo párrafo al hecho probado duodécimo de la resolución, y aunque a efectos prácticos esta Sección de Sala considera que resulta indiferente, teniendo en cuenta el contenido del texto que se propone, se va a incluir dentro del hecho probado duodécimo,

Ha de partirse del contenido del hecho probado duodécimo de la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente:

"A partir del segundo semestre del 2022 el Sr. Romulo comenzó a mostrar sus discrepancias:

-Inicialmente la relación entre el trabajador y el CEO, D. Romulo, era buena trascendiendo en algunos casos lo meramente profesional. Así de forma continuada entre el 28-04-2021 y el 19-07-2022 se intercambiaron mensajes de WhatsApp.

-En agosto del año 2022 el Sr. Pedro se quejaba a su CEO como consecuencia de la nueva operativa de facturación: tarifas lineales lo que suponía perder el control individual de cada caso, pérdida del control de los precios a los que se compraba y se vendía (fármacos), limitación de las compras a una serie de proveedores, cese del control individual de los precios a los que se cobraban los procedimientos clínicos, pérdida de control en marketing al entrar NIVORIA, limitaciones en los productos de compra, pérdida del acceso y control de la formación.

-El 31-10-2022 el Sr. Pedro se lamentaba de que en los últimos meses "habéis tomado el control total de la gestión", que se le estaba apartando de sus funciones como director general incumpliendo los compromisos alcanzados en la venta. Denunciaba que "ahora sois vosotros quienes decidís los precios de los servicios y procedimientos además de los productos....con la implantación del PROVET...os envié un correo donde os explicaba por qué era necesario bajar los precios de algunos de los procedimiento de las consultas y habéis hecho los cambios que habéis considerado oportunos y que, en mi opinión no son suficientes...además habéis decidido que no tenga contacto con el call center y con los clientes....ahora habéis prohibido que los trabajadores de call centar me consulten las tarifas, los procedimientos o las dudas...también sois ahora vosotros quien tomáis decisiones sobre los gastos en marketing y las decisiones de contratación y despidos y quien controláis la política de compras de una forma totalmente opaca" (fol. 569, 741) (correo: DIRECCION000).

-El CEO le contestó el 07-11-2022: "...El sistema para toda Iberia es provet cloud. El tarifario es el que es aprobado por el board clínico para todos los centros. Los precios se fijan y se revisan por el centro atendiendo el contexto de cada centro y en consenso con el director clínico de cada centro, no a la chaqueta que lleva el cliente que entra por la puerta, a partir de ahí se podrán aplicar campañas y descuentos que quedarán reflejados en el sistema y sobre los que todos podremos medir...La lista de compra de materiales, fármacos y en breve fungible y su preferencia es la misma para todo el grupo en Iberia...Los precios a los que se compran no se comparten con los profesionales ni con nadie que no esté en el equipo de compras" (fol. 568, 740 rev, 744 rev y ss.).

-Hubo una reunión entre el Sr. Pedro, el CEO y la Sra. Agueda en la que se le hizo una propuesta de compartir la dirección que no finalmente no fue aceptada.

-El Sr. Pedro remitió correo el 12-12-2022 pidiendo la restitución de las facultades de dirección y gestión. El 23-12-2022 insistía en su discrepancia con las directrices marcadas, reconocía el mal resultado en la encuesta, las desviaciones del presupuesto y en su denuncia de pérdida de la gestión del hospital. El 26-01-2023 el CEO le reafirmaba que "tu puesto de trabajo y tus responsabilidades NO han cambiado" y que su puesto era el de director médico...director clínico. (fol. 717)".

Proponiéndose la adición de un nuevo párrafo con el siguiente tenor:

"Con fecha 29 de noviembre de 2022, Dña. Agueda, directora de operaciones, remite un correo electrónico a D. Pedro con copia al CEO de la compañía D. Romulo del siguiente tenor literal:

Hola Romulo:

Tal y como acabamos de hablar, comparto la propuesta de definición de roles para Privet. Léelo con calma y comentamos cualquier tema que creas que se debería modificar o añadir.".

Todo ello con base en prueba documental, consistente en los folios 714 rev. y 715.

No se accede a lo solicitado puesto, dando por reproducido lo consignado al desestimar el motivo primero, en este supuesto además no aparece el contenido de la propuesta que se le hizo al ahora recurrente y si el mismo llegó o no a aceptarla.

. -Motivo 7º.-Modificacion del hecho probado DECIMOSEPTIMO.

Ha de partirse del contenido del hecho probado decimoséptimo de la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente:

"El 30-11-2022, el Sr. Pedro fue atendido por el servicios de urgencias siendo el juicio diagnóstico: "Ansiedad por motivos laborales".

Proponiéndose la adición de un nuevo párrafo con el siguiente tenor:

"D. Cirilo, hermano de D. Pedro, fue despedido con fecha 29 de noviembre de 2022 con fecha de efectos de ese mismo día, por la falta de confianza de la Dirección del Grupo en que pueda cubrir las expectativas necesarias para el desarrollo de su trabajo".

Todo ello con base en prueba documental, consistente en el folio 143 de los autos.

No se accede a lo solicitado al constar dicho hecho en términos muy similares a los propuestos, en el hecho probado octavo de la sentencia.

POR LA PARTE DEMANDADA.

En su escrito de impugnación al recurso, de conformidad con el art. 197 de la LRJS ha solicitado la revisión de los hechos probados, dándose aquí por reproducido el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo, citada y parcialmente transcrita al examinar los motivos primero a séptimo de suplicación de la parte actora.

El art. 197.1º de la LRJS, establece:

"1. (...) En los escritos de impugnación, que se presentarán acompañados de tantas copias como sean las demás partes para su traslado a las mismas, podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior".

Va a partirse del Auto de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 junio de 2018 en el que se afirma:

"...Por otro lado, en cuanto al alcance del art. 197.1 LRJS , las SSTS de 15 de octubre de 2013 (R. 1195/2013 ), 26 de enero de 2006 (R. 2227/2014 ) y 26 de enero de 2017 (R. 115/2016 ), han indicado:

"...a) En el escrito de impugnación del recurso de suplicación se pueden alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, interesar rectificaciones de hecho o formular causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia.

b) Dichas alegaciones han de efectuarse cumpliendo los requisitos establecidos para el escrito de interposición del recurso en el artículo 196 LRJS .

c) En el escrito de impugnación únicamente procede interesar la inadmisibilidad del recurso de suplicación o la confirmación de la sentencia recurrida, no procede solicitar la nulidad de la misma, ni su revocación total o parcial.

d) La naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso de suplicación, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso de suplicación..."

Debe partirse del contenido del hecho probado VIGESIMOCUARTO de la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente:

"Correo electrónico.

Desde el correo electrónico DIRECCION000 se remitieron al correo hospitalelbosque@gmail.com archivos cuyos nombres se referían a precios y tarifas entre el 28-10-2022 al 02-01-2023. La búsqueda por la empresa se realizó el 24-01-2023. (fols. 509 y ss)".

La petición contenida en el escrito de impugnación es una nueva redacción, en negrilla el texto que se propone añadir, con el siguiente contenido:

"Desde el correo electrónico DIRECCION000 se remitieron al correo hospitalelbosque@gmail.com, archivos cuyos nombres se referían a precios, tarifas, compras, evaluaciones de desempeño y subidas salariales, resultados y gestión de la empresa, entre el 28-10-2022 al 02-01-2023.

De esa relación se remitieron 3 correos electrónicos el 11/12/2022 entre las 22:13 y las 22:15 horas y 3 correos electrónicos más el 12/12/2022, entre las 18:28 y las 18:45 horas.

El día 12/12/2022 el actor remitió un correo electrónico a D. Romulo y Doña Agueda en el que (...)

La búsqueda por la empresa se realizó el 24-01-2023. (fols. 509 y ss)".

Todo ello con base en prueba documental, consistente en los folios 509 y stes y folios 329 y 330 del ramo de prueba de la parte recurrida.

No se accede a lo solicitado, ya que -en relación a los dos primeros párrafos- además de basarse en el mismo documento ya tenido en cuenta por la Magistrada a quo, sin acreditar que exista error en su valoración, en concreto, sobre el nombre de los archivos, los términos de la ampliación que se interesa por la parte, ya aparecen contenidos con valor de hecho probado -aunque dentro de la fundamentación jurídica- en el fundamento jurídico duodécimo, f. 23/25 de la sentencia. Y la referencia al correo de 12-12-2022 también figura recogida esta vez en el hecho probado duodécimo, último apartado.

POR LA PARTE ACTORA

MOTIVO OCTAVO. - Con fundamento en el apartado c) del artículo 193 LRJS para denunciar la infracción de lo establecido en el art. 50.1 c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con los arts. 15 y 18 de la CE, arts. 4.2 c) y 17 del ET.

En este sentido, y resumidamente por la parte recurrente se mantiene que siendo director general, su equivalencia no puede ser la de director clínico, no se le otorgaron poderes a su favor, con limitaciones a sus funciones que suponen -de hecho- una autentica denigración profesional constitutiva de acoso, sufriendo un comportamiento empresarial hostil como lo acreditan varios correos electrónicos cuya inclusión en los hechos probados se ha solicitado, siendo artífices de esa conducta D. Romulo y Doña Agueda, intentando presionarle para que aceptara el rol de director clínico y al no ser ésta la decisión del trabajador, se procede al despido de su hermano y a la necesidad de acudir al servicio de urgencias al presentar ansiedad por motivos laborales.

La sentencia de instancia se construye sobre la condición de Director General de D. Pedro, quien basa la petición de extinción indemnizada de su contrato de trabajo en una situación de hostigamiento que califica de acoso,

El Tribunal Constitucional (Primera), en sentencia de 06-05-2019, nº 56/2019, rec. 901-2018 hace referencia al acoso laboral en los siguientes términos:

" El concepto de acoso laboral surgió en la psicología para abordar conjuntamente desde el punto de vista terapéutico situaciones o conductas muy diversas de estrés laboral que tienen de común que, por su reiteración en el tiempo, su carácter degradante de las condiciones del trabajo o la hostilidad que conllevan, tienen por finalidad o como resultado atentar o poner en peligro la integridad personal del empleado. Cuando tales situaciones o conductas son propiciadas por quienes ocupan una posición superior en el organigrama empresarial, que es lo más frecuente, suele hablarse de acoso "vertical descendente" o "institucional". Los objetivos del acoso laboral pueden ser de lo más variado: represaliar a un trabajador poco sumiso, marginarle para evitar que deje en evidencia a sus superiores, infundirle miedo para promover el incremento de su productividad o satisfacer la personalidad manipulativa u hostigadora del acosador (el llamado acoso "perverso"), entre otros. Dentro de las organizaciones privadas el acoso laboral responde muchas veces al fin o resultado de que el trabajador hostigado abandone voluntariamente, ahorrando a la empresa la indemnización por despido improcedente, en las administraciones públicas, dadas las peculiaridades del régimen funcionarial, consiste a menudo en la marginación profesional del empleado por variados motivos (venganza personal, castigo encubierto, discriminación ideológica).

...En el ámbito del Consejo de Europa, la primera reacción fue la Carta social europea revisada (hecha en Estrasburgo el 3 de mayo de 1996), conforme a la que el acoso laboral atenta contra el "derecho a la dignidad en el trabajo", debiendo las partes signatarias "adoptar todas las medidas apropiadas para proteger a los trabajadores" ( art. 26). En la Unión Europea, las Directivas del Consejo núms. 2000/43/CE , de 29 de junio, y 2000/78/CE, de 27 de noviembre, relativas a la igualdad de trato, han obligado a los Estados miembros a adoptar medidas contra los supuestos de acoso relacionados con la discriminación, entre otras, "garantizar que corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato" (arts. 8.1 y 10.1, respectivamente).

...Desde la óptica constitucional que nos corresponde, cabe apreciar, como primera aproximación, que las situaciones de acoso laboral, en la medida en que tienen por finalidad o como resultado atentar o poner en peligro la integridad del empleado conciernen el reconocimiento constitucional de la dignidad de la persona, su derecho fundamental a la integridad física y moral y la prohibición de los tratos degradantes ( arts. 10.1 y 15 CE ). Ahora bien, las situaciones de acoso laboral son tan multiformes que pueden involucrar también otros derechos fundamentales...de los españoles la dignidad de la persona (artículo 10), así como la integridad física y moral sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes (artículo 15), y el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (artículo 18); y encomienda al tiempo a los poderes públicos, en el artículo 40.2, el velar por la seguridad e higiene en el trabajo".

b) El art. 15 CE reconoce el derecho de todos a la "integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura" ni a "tratos inhumanos o degradantes". Los conceptos constitucionales de "integridad moral" y "trato degradante" son lo suficientemente estrictos como para impedir la banalización del derecho fundamental reconocido y, al propio tiempo, lo suficientemente flexibles como para ajustarse a los problemas y condiciones de la vida actual (en este sentido, la STEDH de 28 de julio de 1999, asunto Selmouni c. Turquía , refiriéndose al art. 3 del Convenio europeo de derechos humanos ), ...este Tribunal ha podido proyectar el art. 15 CE sobre el ámbito de las relaciones laborales, refiriéndose específicamente al problema del acoso laboral. Cabe citar a este respecto las SSTC 74/2007, de 16 de abril ; 106/2011, de 20 de junio , y 81/2018 ".

Por parte de esta Sección de Sala, en sentencia de 9-5-2018, asumiendo la previa doctrina mantenida por la sección 2ª en sentencia de 13-10-2016 se mantiene:

""Así y en cuanto a la alegación que el actor ha venido sufriendo acoso laboral. Debemos indicar que no existe una definición legal de acoso moral, si bien, conforme a los estudios doctrinales y a la jurisprudencia más reiterada, constituyen elementos básicos de dicha conducta los siguientes:

a) la intención de dañar, ya sea del empresario o de los directivos, ya sea de los compañeros de trabajo;

b) la producción de un daño en la esfera de los derechos personales más esenciales;

c) el carácter complejo, continuado, predeterminado y sistemático del hostigamiento.

La doctrina especializada en esta materia incluye en esta categoría de "mobbing " las siguientes conductas:

a) ataques mediante medidas adoptadas contra la víctima: el superior limita al trabajador las posibilidades de comunicarse, le cambia la ubicación separándole de sus compañeros, se juzga de manera ofensiva su trabajo, se cuestionan sus decisiones;

b) ataque mediante aislamiento social;

c) ataques a la vida privada;

d) agresiones verbales, como gritar o insultar, criticar permanentemente el trabajo de esa persona;

e) rumores: criticar y difundir rumores contra esa persona, entre otras.

El acoso moral en el trabajo somete al trabajador a un trato degradante, conculcando el principio de igualdad de trabajo como se define en los artículos 3, 4 y 5 de la Directiva 76/207, el derecho a la integridad moral e interdicción de tratos degradantes que protege el artículo 15 CE, así como el artículo 4.2. e) del ET (derecho básico a la consideración debida a la dignidad), constituyendo sin duda causa justa para que el trabajador pueda ejercitar, entre otras, la oportuna acción rescisoria, solicitando la extinción de su contrato ( artículo 50.1 a y c) del ET) (...)

Ahora bien, según explica también la doctrina más autorizada, el conflicto y el acoso moral no son realidades correlativas. Por un lado, todo conflicto no es manifestación de un acoso moral, de donde se desprende que la existencia de acoso moral no se prueba con la simple existencia de un conflicto. Por otro lado, la ausencia de un conflicto explícito no elimina la existencia de acoso moral, al resultar factible su manifestación externa en un conflicto larvado, aunque unido a otros indicios; y por último la existencia de un conflicto explícito puede ser un indicio de la existencia de acoso moral.

Al respecto, cabe señalar que el acoso moral en el trabajo es una conducta que afecta a la dignidad, derecho fundamental invocado ( art. 10 CE en relación con art. 4.2.e ET ) y se puede definir como aquella que carece de justificación práctica y está dirigida esencialmente a perjudicar la autoestima o la consideración en el entorno social de la víctima, de manera que pueda ser equiparadas a injurias no verbales, que señalan a aquélla y la significan frente a los demás o frente a sí misma como objeto de una minusvaloración, de una degradación injustificada en su consideración y valoración en el contexto de relaciones humanas en el que está integrado ( STC 192/2003 (RTC 2003, 192)). El ámbito constitucionalmente garantizado por el derecho fundamental a la integridad ( art. 15 CE en relación con art. 4.2.d ET ), protege la denominada "incolumidad corporal", es decir, la inviolabilidad de la persona contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu y también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular ( SSTC 207/1996 (RTC 1996 , 207 ) y 119/2001 (RTC 2001, 119)). En el ámbito especializado -médico y jurídico- se define el acoso laboral como conducta abusiva o violencia psicológica al que se somete de forma sistemática a una persona en el ámbito laboral, manifestada especialmente a través de reiterados comportamientos, palabras o actitudes que lesionen la dignidad o integridad psíquica del trabajador y que pongan en peligro o degraden sus condiciones de trabajo. Actitudes de hostigamiento que conducen al aislamiento del interesado en el marco laboral, produciéndole ansiedad, estrés, pérdida de autoestima y alteraciones psicosomáticas, y determinando en ocasiones el abandono de su empleo por resultarle insostenible la presión a que se encuentra sometido. Se trata de una forma de estrés laboral que se caracteriza por tener su origen - más que en el trabajo- en las relaciones interpersonales que se producen en el seno de la Empresa (...)".

Inmodificados los hechos probados, salvo la corrección de errores materiales, ha de concluirse, como así se efectuó por la Magistrada de instancia, que no ha quedado acreditada la efectiva situación de acoso de que pudiera ser víctima el trabajador demandante, y en consecuencia el motivo no puede prosperar.

Siguiendo el criterio reiterado del Tribunal Supremo en esta materia, no todo incumplimiento empresarial es susceptible de determinar la resolución del contrato laboral, a instancia del trabajador, sino sólo aquellos cuya gravedad ha de vincularse a la manifestación de una voluntad empresarial deliberadamente rebelde al cumplimiento de las obligaciones o a un hecho obstativo suficientemente significativo dentro de la economía del contrato, que impidiera la continuidad del mismo, circunstancias que en este supuesto no se dan, no apareciendo tampoco en el relato fáctico indicios de una conducta de hostigamiento hacia el recurrente, que centra el actor en varios aspectos:

-Que nunca se le ha permitido desarrollar funciones directivas.

Partiendo de que D. Pedro perdió la propiedad del Hospital demandado habiendo procedido a su venta a finales del año 2020, y que en julio de 2021 dimitió como administrador único del mismo, el "título" que mantenía a nivel ya laboral era el de director general, y como tal, en el hecho probado décimo se enumeran una serie de actuaciones que evidencian su capacidad de gestión y organización en ámbitos tan dispares como adquisición de equipos, personal, gastos, venta facturas, promoción en medios de comunicación y marketing, viajes profesionales al extranjero, puesta en marcha de proyectos, precio, intervención en el presupuesto...que son indicios del ejercicio de las facultades propias de su categoría, que se han visto moduladas -limitadas se define en la sentencia de instancia- por la actuación del grupo al que pertenece IVC EVIDENSIA que tiene su propio organigrama directivo y su propia política uniforme para los centros que regenta de tarifas, compras, externalización del marketing... siguiendo instrucciones de la central a cuyo comité de dirección debe someterse incluso el actor, y cuya cabeza visible en este supuesto es el CEO, D. Romulo.

Si se había pactado en el contrato de compraventa una serie de parámetros para calcular la parte del precio variable que debía percibir quien ahora recurre y se han incumplido, afecta tal situación no a su condición de personal laboral de la mercantil demandada y si a su condición de vendedor de una empresa, y de ahí la remisión que se hace por la Magistrada a otra jurisdicción para solventar las discrepancias.

-Que no se le han otorgado poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa.

Tal expresión, en palabras del Tribunal Supremo en la sentencia de la Sala IV, de 4-12-1986, citada en la resolución del Juzgado de lo Social, debe ser interpretada en el sentido de ir referida al "ejercicio de facultades", que según se ha expuesto anteriormente, se han mantenido por el demandante.

-Que se le ha encuadrado en el puesto de director clínico y al no ser aceptado, ha desencadenado una situación de hostigamiento profesional y denigración constitutiva de acoso, aludiendo en este sentido a las modificaciones cuya introducción ha solicitado en los motivos anteriores articulados bajo el apartado b) del art. 193 de la LRJS, como claramente se desprende de los correos electrónicos que nuevamente trascribe.

Sin embargo, tal estimación modificativa no se ha acogido por esta Sección de Sala, por lo que se estaría incurriendo en el recurso en lo que el Tribunal Supremo, Sala IV, entre otras en sentencia de 14 de mayo de 2020 denomina "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida".

-Que su hermano fue despedido el 29 de noviembre de 2022 coincidiendo con un correo enviado por la Sra. Agueda y el día 30 de noviembre de 2022 precisó el actor asistencia en el servicio de urgencias por presentar " ansiedad por motivos laborales".

No existe prueba de un vínculo entre la situación del actor en la empresa y el despido de su hermano, respecto del que únicamente consta que ese mismo día llegaron las partes a un acuerdo; y la situación de ansiedad, que pudo ser objetivada por los servicios médicos, su relación con "motivos laborales" únicamente puede deberse su recogida en el juicio diagnóstico a las propias manifestaciones del paciente al ser evidente que el facultativo que le atendió carecía por completo de evidencias personales y directas de la situación profesional del Sr. Pedro.

El motivo se desestima.

MOTIVO NOVENO. - Con fundamento en el apartado c) del artículo 193 LRJS para denunciar la infracción de lo establecido en el art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 18 de la Constitución.

En este sentido y resumidamente, la parte recurrente mantiene que partiendo de que no se cuestiona que se procedió al examen del correo electrónico usado por el Director General en su actividad, en orden a la averiguación de los elementos que vieron a fundamentar su posterior despido, ello ha supuesto una intromisión del empresario en la intimidad de su trabajador, al no concurrir causa para ello, siendo desproporcionada la conducta empresarial, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2018, sin que esa actuación pueda basarse en meros rumores o en la finalidad de buscar excusas para justificar un despido.

Precisamente, la sentencia del Tribunal Supremo citada por el recurrente es la misma cuya doctrina ha seguido la resolución del Juzgado de lo Social, aunque para llegar a una conclusión distinta a la solicitada en este motivo.

Esta Sección de Sala comparte plenamente la valoración efectuada en la instancia sobre la concurrencia de los requisitos exigidos para que un acceso empresarial a los correos electrónicos de un empleado suyo pueda ser considerado válido y no vulnerador del derecho a la intimidad del empleado, dando aquí por reproducidos para evitar su reiteración, los argumentos allí contenidos (f. 18 a 20 de la sentencia), partiendo, como hechos probados -así hecho decimonoveno- de una política de uso aceptable en materia de seguridad informática de la que tenía formación e información el actor desde junio/julio de 2022 conociendo expresamente que:

-Que quedaba explícitamente prohibido:

o Enviar o almacenar información de IVC Evidensia en sistemas que no fueran de IVC Evidensia (por ejemplo, ...cuentas de correo electrónico personales...)

o Transferencia de información desde IVD Evidensia a una dirección de correo electrónico personal...no autorizado expresamente por IVC Evidensia

-Que se procedía a una asignación de una dirección de correo electrónico única para uso individual, si bien algunos usuarios también podrían estar autorizados a utilizar una o más direcciones de correo electrónico genéricas (basadas en la función), que sólo podrían utilizarse para la función a la que estuvieran destinadas y con la debida autorización de la dirección responsable, lo que no consta concurriera en la persona del Sr. Pedro

-Que todo uso del correo electrónico sería supervisado.

-Que todos los datos creados, almacenados, enviados o recibidos a través de los sistemas informáticos de IVC Evidensia ya fueran personales o no, se considerarían propiedad de IVC Evidensia, quien recogería y almacenaría información sobre su uso.

-Que, si se procedía a utilizar los equipos y sistemas de comunicación de la empresa para uso personal, el usuario aceptaba que sus comunicaciones personales fueran registradas y supervisadas por la empresa.

-Que los usuarios debían entender que no tenían ni el derecho ni la expectativa de privacidad con respecto al contenido en los sistemas de IVC Evidensia.

Tal información/formación fue posterior al correo recibido por el actor y remitido por RRHH en septiembre de 2021, de ahí la no trascendencia de su inclusión en el relato fáctico, pero si fue anterior a la remisión a su correo particular de archivos de la empresa.

Por último, indicar que, en este motivo, la solicitud contenida en la parte final del mismo es que dado que a criterio del recurrente " en la intervención del correo no se superan los tres sucesivos juicios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad requeridos por el TC", "estamos ante una prueba ilícita que conforme a la doctrina del árbol envenenado debe conllevar a la nulidad del despido".

Sin embargo, no es esta la conclusión alcanzada por el Tribunal Constitucional en la sentencia de su Sala Primera de 15 de marzo de 2021, nº 61/2021, en la que se afirma lo siguiente:

3. Derechos fundamentales concernidos en la calificación del despido laboral realizada por los órganos judiciales.

Como se ha adelantado la demandante de amparo alega que se ha producido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) en relación con el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones ( art. 18.1 y 3 CE ) en tanto que la ineficacia absoluta de la prueba debe conllevar también, a su juicio, la calificación del despido como nulo...

Debemos adelantar desde este momento que del contenido esencial de los derechos fundamentales a la intimidad y al secreto de las comunicaciones ( art. 18.1 y 3 CE ), ...no dimana ni una exigencia, ni un derecho subjetivo que pueda amparar la calificación del despido disciplinario de la demandante de amparo como nulo.

... este tribunal ha tenido ocasión de referir en la STC 114/1984, de 29 de noviembre (recientemente recordada en el FJ 2 de la STC 97/2019, de 16 de julio , dictada por el Pleno), ... que "el razonamiento del actor parece descansar en la equivocada tesis de que existe una correlación lógica y jurídica entre la posible lesión extraprocesal de su derecho fundamental y la pretendida irregularidad procesal de admitir la prueba obtenida a partir de aquella lesión. Sin embargo, el acto procesal podrá haber sido o no conforme a Derecho, pero no cabe considerarlo como atentatorio, de modo directo, de los derechos reconocidos en el art. 18.3 de la Constitución . [...] Si se acogiese la tesis del recurrente habría que concluir que el contenido esencial de todos y cada uno de los derechos fundamentales abarcaría no ya sólo la esfera de libertad o la pretensión vital en que los mismos se concretan, sino también la exigencia, con alcance de derecho subjetivo de no reconocer eficacia jurídica a las consecuencias de cualquier acto atentatorio de tales derechos" ( STC 114/1984 , FJ 1).

Proyectada dicha doctrina constitucional a la cuestión planteada, podemos afirmar que no puede proclamarse que entre la calificación del despido y la reconocida lesión extraprocesal de un derecho fundamental pueda afirmarse la existencia de una "consecutividad lógica y jurídica". Dicho, en otros términos, no existe un derecho constitucional a la calificación del despido laboral como nulo, por lo que la pretensión de la actora no puede tener sustento en una vulneración de los derechos reconocidos en el art. 18.1 y 3 CE . Tampoco puede imputarse a la resolución impugnada una conculcación de los derechos de la recurrente a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, máxime cuando han sido los órganos judiciales quienes han reconocido que dicha vulneración se produjo con la monitorización del ordenador de la trabajadora. De lo que se colige con facilidad que el planteamiento realizado por la demandante de amparo en el presente recurso debe ser corregido, debiendo desenvolverse el examen de la cuestión planteada desde el prisma y alcance del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), también invocado por la recurrente.

4. Contenido y alcance del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ).

...Hemos afirmado que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva "exige que las resoluciones judiciales al decidir los litigios sean fundadas en Derecho"

...el derecho a obtener la tutela judicial efectiva garantizado en el art. 24.1 CE , comprende el derecho a obtener de los jueces y tribunales una resolución motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso (por todas, STC 38/2011, de 28 de marzo , FJ 3). Lo que significa, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, debe contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, su motivación debe estar fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre, FJ 2 , y 64/2010, de 18 de octubre ; FJ 3) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio , FJ 7)...

5. Aplicación de la doctrina al caso concreto.

Como se ha expuesto la demandante de amparo considera que la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva porque todos los criterios de interpretación aplicables, así como la doctrina derivada de las SSTC 125/2018, de 26 de noviembre , y 92/2008, de 21 de julio , conducen a determinar que la nulidad del despido prevista en el art. 55.5 LET tiene un carácter automático, vinculado exclusivamente a la acreditación de la vulneración de un derecho fundamental.

La empleadora no comparte dicho planteamiento y reprocha a la recurrente de amparo que no haya realizado esfuerzo alguno para argumentar las razones por las que las resoluciones impugnadas son supuestamente arbitrarias, manifiestamente irrazonables o fruto de un error patente. Por otra parte, afirma que la sentencia cuestionada cumple con las exigencias de motivación reforzada.

Finalmente, el Ministerio Fiscal, aunque no considera errónea la tesis de la sentencia impugnada, por la que procede distinguir entre el despido con violación de derechos fundamentales y la infracción de derechos fundamentales para la obtención de prueba de los hechos en los que se basó la empleadora para justificar el despido, expone que al aplicarla al caso se han lesionado los derechos de la recurrente de amparo, pues cuando la única infracción que tiene gravedad suficiente para ser sancionada con el despido ha sido obtenida vulnerando derechos fundamentales, la interpretación que resulta congruente con el art. 55 LET es la que determina la declaración del despido como nulo.

Debemos recordar cuál ha sido la argumentación por la que la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha considerado que el despido debía ser calificado como improcedente en lugar de nulo.

Considera la sentencia impugnada que la decisión extintiva acordada por la empresa demandada, en sí misma no pretendía la vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas de la trabajadora, y que el móvil del empresario al acordar el despido no respondió a una causa vulneradora de los derechos fundamentales lo que legalmente llevaría aparejada la nulidad del despido. Distingue por tanto los supuestos en que la decisión extintiva vulnera un derecho fundamental, de aquellos otros en los que el empresario, al intentar comprobar el comportamiento de su empleada y obtener pruebas de algunos de sus incumplimientos para tratar de justificar un despido, ha vulnerado los derechos fundamentales de la trabajadora. Indica que no puede confundirse el despido con violación de derechos fundamentales, con el despido en el que ha habido una lesión de los derechos fundamentales en el proceso de obtención de la prueba. La argumentación sostenida en la sentencia impugnada es expresión de una toma de posición por el órgano judicial, en relación con el problema interpretativo que suscita en la jurisdicción ordinaria la exégesis de la literalidad del art. 55.5 LET, cuando indica que: "será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador".

Dicha cuestión relativa a la interpretación de la legalidad ordinaria se contrae a determinar si en el caso de que se acredite en el procedimiento laboral que una fuente de prueba utilizada para justificar el despido se ha obtenido vulnerando derechos o libertades fundamentales, dicha ilicitud debe proyectarse sobre la calificación del despido, de tal manera que este debe ser declarado nulo -planteamiento defendido en términos generales por la demandante de amparo y con carácter más limitado por el Ministerio Fiscal- o sí por el contrario la ilicitud de la prueba únicamente produce como efecto su expulsión del acervo probatorio por aplicación del art. 90.2 LJS -y también del art. 11.1 LOPJ - del que resulta que "no se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas", sin que dicha exclusión probatoria pueda afectar a la calificación del despido, que será declarado improcedente o procedente en función de que existan o no otras pruebas, planteamiento este defendido en la sentencia impugnada y apoyado por la entidad empleadora.

...destacar en este punto, que la sentencia impugnada distingue aquellos supuestos en que la decisión extintiva vulnera un derecho fundamental -en cuyo caso necesariamente procede la declaración de nulidad del despido-, de aquellos otros en que el despido no ha ocasionado dicha vulneración, al haberse derivado esta del proceso de obtención de pruebas, por lo que podrá ser calificado como procedente o no, en función de que existan pruebas desconectadas de la obtenida con violación de derechos fundamentales y libertades públicas (art. 90.2 LJS) . Dicha distinción, contraria a trazar una correlación entre la nulidad de la fuente de prueba y la nulidad del despido, no merece ser calificada de arbitraria o de manifiestamente irrazonable.

...a falta de un pronunciamiento del máximo intérprete de la legalidad ordinaria ( art. 123.1 CE ), tal planteamiento es compartido por muchos pronunciamientos dictados por otros tantos tribunales superiores de justicia ...Llegados a este punto podemos descartar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

...la solución adoptada por la resolución impugnada desvinculando la nulidad de la prueba obtenida con vulneración de los derechos fundamentales de la calificación del despido, tiene anclaje positivo en nuestro ordenamiento jurídico, sin que pueda ser calificada de arbitraria o manifiestamente irrazonable. Ciertamente, existen otras interpretaciones posibles, como la defendida por la actora, o la exegesis ecléctica que de modo profuso y pormenorizado expone el Ministerio Fiscal, pero no es objeto del recurso de amparo ni corresponde a este tribunal, que no es una tercera instancia, decidir cuál de esas interpretaciones es la correcta, pues en tal caso se estaría efectuando un control de mera legalidad, rectificando la interpretación y aplicación de las normas legales realizadas por los jueces y tribunales en el ejercicio exclusivo de la potestad que les reconoce el artículo 117.3 CE , excediéndonos del objeto propio del amparo...

la argumentación de la sentencia impugnada que desvincula la calificación del despido de la nulidad de la prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales, no puede ser tildada de arbitraria o manifiestamente irrazonable.

El motivo se desestima.

MOTIVO DECIMO. - Con fundamento en el apartado c) del artículo 193 LRJS para denunciar la infracción de lo establecido en el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el art. 2 de la Ley 1/2019 de Secretos Empresariales.

En este sentido, y resumidamente, la parte recurrente considera que admitiendo que efectivamente procedió a remitir al correo electrónico privado de su titularidad diversas comunicaciones conteniendo archivos, no se ha probado que la información que allí se contenida se hubiera divulgado a terceros ajenos a la empresa o que con ella quisiera realizar algún tipo de conducta ilícita.

Insiste en que en una ocasión fue la propia empresa quien le mandó un correo a su cuenta particular, que no se ha podido certificar el contenido de los archivos remitidos, que no existe pacto de confidencialidad entre las partes, que el correo particular fue el designado por el actor para las notificaciones derivadas de la venta de las participaciones sociales de Hospital Veterinario El Bosque, S.L., que se han estado enviando correos desde el 28 de octubre de 2022 al 2 de enero de 2023 sin que la empresa haya advertido o sancionado al trabajador por ello, sin que se haya probado la sustracción de información confidencial en los términos del art. 2 de la Ley de Secretos Empresariales, aludiendo finalmente a una incorrecta tipificación de los hechos al no ser aplicable el convenio estatal de centros y servicios veterinarios, para seguidamente indicar que en todo caso sería una fata leve del art. 97 del convenio, o como mucho una falta de desobediencia o indisciplina que no se imputa en la carta de despido.

Mediante este motivo, lo que la parte cuestiona es la valoración judicial a efectos disciplinarios de la conducta que en la sentencia se considera " incumplimiento grave y culpable" por el trabajador de sus obligaciones laborales y por ello justificadora del despido que le ha sido impuesta como sanción.

La conducta imputada y acreditada ha quedado reflejada en los hechos probados, así como en las afirmaciones que con igual valor se contienen en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia.

El actor, en su condición de director general de la empresa demandada, e incumpliendo toda la normativa interna de seguridad informática y de utilización de este tipo de instrumentos en los términos expuestos en el anterior motivo noveno, procedió a transferir información desde IVD Evidensia a una dirección de correo electrónico personal, sin contar con la debida autorización, archivos remitidos cuyos nombres se refrían a precios, tarifas, compras, evaluaciones de desempeño subidas salariales... lo que coincide con la imputación contenida en la carta de despido cuyo contenido -así hecho probado vigesimoséptimo- se da por reproducido.

Y esta conducta, en la propia comunicación de sanción, (pág. 8 de la misma) ya se considera " una conducta absolutamente contraria a la buena fe contractual exigible en toda relación laboral, así como una inmediata y total pérdida de la confianza depositada en su buen hacer profesional", siendo totalmente correcta tal tipificación prevista en el Estatuto de los Trabajadores como una de las causas que pueden justificar un despido (así art. 54.2 d) del ET) , teniendo en cuenta la doctrina que sobre la trasgresión de la buena fe contractual se ha venido manteniendo reiteradamente por la jurisdicción social; sobre la falta disciplinaria consistente en la trasgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza, esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de su Sección 6ª de 25-1-2021, establece:

" Como señala la jurisprudencia unificadora en STS de 19/07/2010, recurso nº 2643/2009 :

>> (...) cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.d) ET , sobre la determinación de los presupuestos del "incumplimiento grave y culpable del trabajador" fundado en la "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo", como motivo de despido disciplinario, que:

...B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados...

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas...".

Con base en tales criterios, decae la estimación de las alegaciones que en defensa de su conducta se vierten por el trabajador en su escrito de formalización de la suplicación.

Para incurrir en ese ilícito laboral, es suficiente el mero envío de los correos, cuya gravedad es evidente no solo por lo que supone de infracción de normas internas de la empresa que conocía D. Romulo y sobre las que había recibido información, sino también por el alto cargo que desempeñaba y por el propio contenido de las materias afectadas por el trasvase de los archivos, que si bien en el recurso se alude a que no se ha probado cuál era su contenido, seguidamente se admite que contenían información a la cual tenía derecho acceder, derecho que no se cuestiona puesto que los recibió por su vinculación profesional, lo que no podía hacer era trasvasar esos datos a correos personales (lo que suponía de hecho que la empresa ya no podía controlar quien accedía a los mismos ni lo que se hacía con su contenido), no pudiendo confundir la situación del Sr. Pedro como empleado de la demandada del Sr. Pedro como titular único de la sociedad Hospital Veterinario El Bosque S.L. en las negociaciones de la venta de sus participaciones sociales, no habiéndose monitorizado el correo electrónico del demandante por la empresa de forma diaria que es el único medio por el que se hubiera podido detectar en el momento el trasvase de información de la cuenta profesional a la privada y que se haberse producido hubiera supuesto seguramente una denuncia del trabajador a la empresa por intromisión a su intimidad, ignorancia de la conducta que no equivale a consentimiento de la misma.

El motivo se desestima y con él, el recurso.

POR LA PARTE DEMANDADA

Como anteriormente se ha indicado, la parte demandada, en el escrito de impugnación al recurso de suplicación, además de oponerse al formalizado por la parte actora, ha hecho uso del art. 197 de la LRJS para solicitar la revisión de un hecho probado y por lo que se refiere a las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, en el apartado 4º de su escrito y con base en el precepto antes mencionado, alude a dos infracciones:

4.1 Infracción de lo dispuesto en el art. 54.2.d) ET en relación con la infracción de la Jurisprudencia contenida en Sentencia del Tribunal Supremo como la de 8/2/1991 y 9/12/1986 ( teoría gradualista) y de 18/3/1991 y 14/2/1990 (relevancia de la responsabilidad del personal directivo).

En este sentido y resumidamente, la parte recurrida mantiene que reconociéndose en la sentencia de instancia la falta de diligencia del actor en la intervención de un perro, sin embargo, no se considera judicialmente que sea motivo de despido, con lo que se discrepa, puesto que el Sr. Pedro incumplió el protocolo de la clínica en el que consta que solo los especialistas en traumatología pueden hacer este tipo de intervenciones y que la ejecución de la misma fue incorrecta y por tanto hubo falta de diligencia, debiendo tenerse en cuenta que el actor como director general era quien con mayor rigurosidad y diligencia debía cumplir los protocolos empresariales, lo que hace que con su conducta haya perdido la confianza empresarial.

4.2 Infracción de lo dispuesto en el art. 55.5 ET y el art. 96.1 LRJS en relación con la Jurisprudencia el Tribunal Supremo en sentencia como la de 21/2/2018.

En este sentido y resumidamente, la parte recurrida mantiene que no se comparte la afirmación contenida en la sentencia de que existen suficientes indicios de que se ha producido una violación de la garantía de indemnidad de modo que procedería la nulidad si el despido se considerara improcedente, por lo que se opone a su calificación como procedente (sic) o nulo, debido a que en la sentencia ya consta acreditado que la causa del despido fue la comisión por el trabajador de una serie de incumplimientos, que, en el supuesto de que no se considerasen de entidad suficiente como para justificar la procedencia del despido, en todo caso, conllevarían su improcedencia.

Dentro del contenido del mencionado art. 197.1º de la LRJS, lo que se permite, entre otros supuestos, es que en ellos escritos de impugnación, puedan alegarse "causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia...".

Dado que la sentencia de esta Sección de Sala confirma que el despido es procedente, carece de objeto el apartado 4.2 antes citado; y en relación al contenido del apartado 4.1. que pretende que los hechos contenidos en la carta de despido vinculados con una atención profesional del actor a un animal sean calificados como " incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones" y justa causa de despido, debe partirse del relato fáctico de la sentencia de instancia que sobre este tema recoge lo siguiente:

"DECIMOQUINTO. El 30-11-2022 se incorporó Dª. Teodora como practice manager. Estuvo en la reunión con el comité de empresa el 14-12-2022 e instó a que cualquier irregularidad que conocieran la denunciaran. El 03-02-2023 recibió un correo electrónico con una denuncia de una de las trabajadoras por:

-Intervención quirúrgica el sábado 26-11-2022 por el Sr. Pedro de un perro por fractura levemente desplazada en la región diafisaria proximal de la tibia de su extremidad posterior izquierda. El equipo de traumatología no operaba los fines de semana salvo urgencias. Tuvo que ser reintervenido el 01-12-2022 por uno de los traumatólogos a la semana siguiente sin coste".

Y ese relato debe ser completado con los hechos que, igualmente valorables como probados, se contienen en la fundamentación jurídica, apartado 8º del fundamento de derecho décimo en el que se concluye tras la práctica de prueba testifical y pericial que sobre la mala praxis hay versiones contradictorias, que el actor es veterinario y que si la fractura no es limpia (en este caso, el animal presenta una fractura levemente desplazada que podía romper tejidos si se esperaba para su tratamiento), lo más recomendable era intervenir, con el margen de riesgo que toda intervención quirúrgica conlleva.

Se afirma judicialmente que el actor no siguió el protocolo habitual de estabilizar la lesión y esperar para practicar la intervención a los especialistas, sin embargo, en este supuesto, lo más aconsejable era la cirugía inmediata, sin que figure que ese día hubiera veterinarios traumatólogos disponibles.

Por tanto, lo único probado fue el incumplimiento del protocolo en esta materia, y que la intervención realizada por la urgencia del caso, no salió bien, pero en atención a las circunstancias concurrentes no se considera que ello justifique la imposición de la sanción de despido, máxime cuando la categoría del actor era la de director general y no la de veterinario de la clínica, sin perjuicio de que, sí tenga tal titulación académica, por lo que no se acoge este motivo de oposición.

TERCERO.- No procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

CUARTO.- Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.