Sentencia Social 583/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 351/2024 de 07 de junio del 2024

PRIMERO.-La parte actora presentó demanda impugnado la decisión extintiva adoptada por la empresa con efectos de 23 de febrero de 2.023 y solicitando que se declarase que el despido era nulo con vulneración del derecho a la libertad sindical y a la intimidad.

La Sentencia del Juzgado de fecha 22 de diciembre de 2.023 desestimó la demanda declarando la procedencia del despido.

Disconforme con el sentido estimatorio del fallo, la parte actora se alza en suplicación articulando el correspondiente recurso en torno a siete motivos.

A través de los cuatro primeros postula la introducción de cambios en el relato de hechos probados, dedicando los tres restantes a denunciar vulneración de las normas sustantivas de aplicación y su jurisprudencia.

Bajo el amparo de la letra b) del artículo 193 de la LRJS se propone la modificación del hecho probado duodécimo. La redacción dada en la resolución judicial:

DUODÉCIMO.- Dicha Sentencia fue notificada a la empresa el día 23 de enero de 2023, quien, como quiera que la opción entre la readmisión y la incorporación correspondía al trabajador, transcurridos los 5 días legales para que manifestara su opción sin hacerlo, comunicó a éste, con fecha 30 de dicho mes, que tenía que incorporarse al día siguiente.

-documentos 35 y 29 de la parte demandada-

Se postula, con remisión al documento 12 de la parte actora, la siguiente forma:

DUODÉCIMO. -Dicha Sentencia fue notificada la empresa el día 23 de enero de 2023, quien, comoquiera que la opción entre la readmisión y la incorporación correspondía al trabajador, ejerció su derecho por la readmisión el 24.1.2023 mediante escrito dirigido al Juzgado Social 27 de Madrid, conocedor del primer despido.

El documento nº 12 que consta unido al folio 572 y 573 de los autos es un escrito remitido por el letrado del actor en aquellos autos que fue remitido por este al Juzgado el 24 de enero de 2.023.

No consta o al menos no se remite la parte a la diligencia de constancia de la entrada de dicho escrito ni la fecha de notificación de la opción a la empresa.

El motivo no se limita a introducir el dato de la presentación del escrito ante el Juzgado sino que elimina la forma en la que dicha opción ha venido en conocimiento de la empresa.

No existe inconveniente en incluir ese dato como parte de los hechos probados, pero el documento no implica error del juzgador en la totalidad de la redacción de dicho hecho puesto que no consta en qué fecha se notificó a la empresa el escrito presentado por el trabajador

Por lo tanto, la redacción del hecho probado en cuestión quedaría de la siguiente forma:

DUODÉCIMO.- La Sentencia fue notificada a la empresa el día 23 de enero de 2023, quien, como quiera que la opción entre la readmisión y la incorporación correspondía al trabajador, transcurridos los 5 días legales sin que constase a la empresa dicha opción, comunicó a éste, con fecha 30 de dicho mes, que tenía que incorporarse al día siguiente.

El actor remitió al juzgado el 24 de enero de 2.023 optando por la readmisión

-documentos 35 y 29 de la parte demandada y documento 12 de la parte actora-

SEGUNDO.-La segunda petición se dirige a la adición de un nuevo hecho probado que tendría entrada bajo el ordinal "Décimo quinto" y en el que constaría:

"El presidente del comité de empresa, al que pertenece el actor por el sindicato UGT, manifiesta a la dirección de la compañía por escrito, que, en el proceso de indagación de las supuestas irregularidades cometidas por el demandante, y reflejadas en ambos despidos, se ha podido llevar a cabo una monitorización de su actividad laboral para averiguar su ubicación durante los meses de julio y septiembre.

Asimismo, el presidente del comité pone de manifiesto la gravedad de esta conducta al no comunicarse dicha actuación de la empresa al comité, desconociendo si se han respetado las garantías legales de protección de datos, la fiabilidad de su desarrollo, máxime tratándose de un mimbro de dicho órgano de representación legal de los trabajadores"

Funda su petición en el documento 18 del ramo de prueba de la parte actora.

El documento 18 - folios 591 y 592- es una carta de 15 de febrero de 2.022 dirigida a la Directora de Recursos Humanos de la empresa y suscrita por el Presidente del Comité de empresa en contestación al pliego de cargos del despido inicial.

En esa carta el Presidente del Comité, entre otras cuestiones, traslada a la empresa su inquietud de que se hubiese podido monitorizar la actividad laboral del demandante sin ponerlo en conocimiento del Comité de Empresa.

La carta recoge lo que no es ni siquiera una opinión fundada en hechos, sino una sospecha que el Presidente del Comité traslada a la Directora de RR.HH .

No existe error en la valoración de prueba que pueda apreciarse por el relato de hechos probados.

Como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de marzo de 2.016 (recurso 153/2015), para que prospere el motivo por el que se busca la modificación del relato fáctico es preciso:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. No cabe apreciarlo si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgador de instancia.

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte.

Si la carta del Presidente del Comité hubiese venido avalada por alguna prueba pericial en la que se fijase que efectivamente ha sido necesario un seguimiento ilegítimo del trabajador para ver si fichaba en el centro de trabajo o lo hacía en remoto antes de llegar al puesto, o se apreciase en algún documento, podría considerarse que la sospecha ya no es tal sino una alegación sustentada por prueba. Pero es que, el hecho de que el Presidente del Comité tenga sospechas que no han sido refrendadas según la valoración efectuada por el Magistrado, no tiene rigor para sustentar la modificación del fallo ni puede considerarse otra cosa que una opinión que se hace constar documentalmente.

No procede la introducción del nuevo hecho al relato de probanzas.

TERCERO.-A continuación, la parte solicita que se incluye un nuevo hecho probado con el siguiente tenor:

"Al momento del despido se encontraba vigente un acuerdo interno en la compañía, sobre registro de jornada.

Dicho acuerdo establece, en su apartado 4.3, respecto al tratamiento de los datos de carácter personal, que el tratamiento de datos de carácter personal derivado del sistema de registro de jornada deberá respetar lo previsto en las normas reguladoras de la protección de datos y, en particular, en el artículo 20 bis del Estatuto de los Trabajadores y en los artículos 87 a 90 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre , de protección de datos personales y garantía de derechos digitales. A estos efectos los datos del registro de jornada podrán ser utilizados para cualquier uso o finalidad relacionados con la gestión de la relación laboral"

En este caso los documentos de apoyo son el documento 24 de la parte actora y el documento 1 de la empresa. Ambos documentos contienen el Acuerdo de Registro de Jornada firmado entre la empresa y la representación d CC. OO que se indicia representa el 70 % de la representación sindical en la empresa

Varias son las razones que impiden acceder a lo solicitado:

1.- En el hecho probado tercero se recoge expresamente la existencia y vigencia del acuerdo.

2.- El documento ha sido examinado expresamente por el Juzgador por lo que su valoración prevalece sobre la interesada y sesgada que pretende la parte.

3.- El nuevo hecho probado resulta absolutamente irrelevante no solo para modificar el fallo sino para cualquier tipo de resultado.

Se intenta justificar esta modificación en que "se evidencia la existencia de un marco legal que la demandada no respeta, lesionándose la legalidad ordinaria y el citado derecho fundamental del actor".

Resulta obvio que la aplicación del 20 bis del Estatuto de los Trabajadores y en los artículos 87 a 90 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de derechos digitales no dependen de su inclusión como referencia normativa en un acuerdo privado. Lo indiquen o no en el Acuerdo, la ley es de aplicación desde el momento de su entrada en vigor de modo que el que se señale en un hecho probado que su articulado deberá aplicarse nada añade a su carácter obligatorio.

Debemos, por tanto, rechazar el motivo.

CUARTO.-Finalmente y respecto de la relación fáctica, se articula un último motivo por el que se pide la adición de un nuevo hecho probado cuyo contenido consistirá en:

El 31.1.2023 a las 13:36 horas el actor envía un mail a la empresa poniendo de manifiesto que, tras su reincorporación a las 10 horas, no ha sido regularmente readmitido, pues está sin acceso a correo corporativo, teléfono de empresa, sin acceso al portal interno, sin tarjeta de empleado y sin acceso al autoservicio del empleado. En dicho mail pone de manifiesto que, a las 12 horas, y sin haberse devuelto las herramientas citadas, ha recibido un nuevo pliego de cargos".

Señala el demandante que la adición de este hecho sirve para fundamentar la vulneración del artículo 110. 4 de la LRJS puesto que se pone de manifiesto que la readmisión fue irregular remitiéndose al documento 14

Es importante poner de manifiesto que ese documento no contiene un único correo de 31 de enero de 2.023 sino que a ese correo le sigue una cadena de correos de distintas fechas (desde 2 al 3 de febrero de 2.023) y que el trabajador pretende incluir de forma parcial limitándose al primero de ellos que es el único que no se remite desde una dirección corporativa.

Lo que pretende que forme parte de las probanzas son sus quejas que, en ningún caso acreditan lo que pretende probar que no es otra cosa que la readmisión se realizó de forma irregular y ello sin perjuicio del valor que hubiese podido darse a ese hecho.

Se trata de un dato que efectivamente consta en el bagaje documental y en el que la parte funda alguno de sus argumentos y, aunque lo único que quede probado sean sus quejas la sala no ve inconveniente en su incorporación a la relación fáctica.

QUINTO.-Bajo la cobertura de la letra c) del artículo 191 de la LRJS la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 110.4 de la LRJS.

Afirma que la empresa estaba obligada a despedir en el plazo de siete días desde la notificación de la Sentencia por lo que, si la Sentencia fue notificada el 23 de enero de 2.023 y entendiendo que la formulación de cargos y descargos paraliza el plazo, el último día para llevar a cabo la extinción del contrato por despido sería el día 21 de febrero de 2.023 por lo que, habiendo tenido lugar la entrega de la carta el día 23 de febrero de 2.023 con efectos de ese mismo día, el despido se habría efectuado fuera del pazo previsto por la Ley.

El artículo 110. 4 de la LRJS establece:

4. Cuando el despido fuese declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma establecidos y se hubiese optado por la readmisión, podrá efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia. Dicho despido no constituirá una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido, que surtirá efectos desde su fecha.

Efectivamente, el artículo indicado fija que el plazo de siete días se inicia a partir de la notificación de Sentencia sin embargo en el presente pleito ha partidos de dos circunstancias que, al ser especiales, perfilan el sentido que debe darse al precepto indicado.

En primer lugar, la opción no depende de la empresa sino que la misma corresponde al trabajador. Ningún sentido tiene que la empresa acuerde una readmisión que no depende de su voluntad sino de la del trabajador.

La segunda es que la propia sentencia dictada por el Juzgado 27 señala el momento en el que debe tener lugar la readmisión. En el fallo de la resolución se señala: Transcurrido dicho término, sin que el trabajador hubiese optado, se entenderá que procede la readmisión.

Solo desde la readmisión se puede dar pie al despido y forzar a la empresa a llevar a cabo la extinción en el plazo que se hace depender de la voluntad del otro interesado reduce su capacidad de reacción de forma que afecta al ejercicio del propio derecho que se contempla en la norma.

Así se indica en la Sentencia del TS de 05 de noviembre de 2019 Recurso: 1860/2017:

El plazo examinado es un plazo "sui generis" ya que el artículo 110.4 de la LRJS , no se limita a fijar el "dies a quo" para su cómputo -el día en el que se notifica la sentencia declarando improcedente el despido- sino que establece un requisito y es que se haya optado por la readmisión, opción que deberá ser anterior o simultánea a la realización del nuevo despido. Si la posibilidad de efectuar un nuevo despido está subordinada a que previa o simultáneamente se haya optado por la readmisión, y el plazo fijado para efectuar la opción es de cinco días hábiles -plazo procesal- no resulta posible que los siete días para efectuar el despido sean días naturales. La razón es que podría ocurrir que no hubiera finalizado el plazo de opción -por ejemplo si en los cinco días coincide un día de fiesta, un sábado y un domingo- y ya hubiera terminado el plazo de los siete días. Al estar subordinado el plazo de los siete días para efectuar un nuevo despido a que se haya efectuado la opción en plazo de cinco días y esta plazo es procesal, necesariamente se ha de concluir que en el cómputo del plazo de siete días, han de descontarse, exactamente igual que en el cómputo de los cinco días, los días inhábiles.

La solución contraria podría suponer una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al reducir, por esta via indirecta, el plazo para ejercitar la opción ya que habría de efectuarse antes de que transcurra el plazo de siete días para realizar un nuevo despido y en determinadas circunstancias, como antes ha quedado consignado, terminaría antes el plazo de siete días que el plazo de cinco días.

La empresa no puede readmitir hasta que el actor no opte. No consta que la empresa tuviese conocimiento del escrito presentado en el Juzgado el 24 de enero de 2023 de ahí que no se refleje como hecho probado. Por tanto, la empresa tiene que esperar a que se lleve a cabo esa opción y que se le comunique que ha tenido lugar o a que, de acuerdo con lo dispuesto en la Sentencia, transcurra el plazo sin haber ejercitado la opción.

A diferencia de los supuestos ordinarios en los que la opción recae en la empresa, en el presente supuesto, los actos posteriores de la mercantil dependen de la voluntad del trabajador por lo que, hasta que esta no se exteriorice bien expresamente (lo que reiteramos no consta que la empresa supiese) bien tácitamente (transcurso del plazo), no se pueden iniciar los mecanismos tendentes a ejercitar la posibilidad ofrecida por el artículo 110. 4.

Pero es que incluso de tomarse como fecha para llevar a cabo la readmisión y despido la que resulta de la aplicación del artículo 110.4 sin tener en cuenta en quien está alojado el derecho a opción, tampoco podría avalarse la posición del recurrente.

Se indica en el recurso:

Si se inicia el cómputo el 25 de enero de 2023, el segundo pliego de cargos se entrega el 31 de enero, por lo que han transcurrido 4 días (25,26,27,30).

El trabajador lo responde el 16.2.23, reanudándose el cómputo el día 17 de febrero. Siendo el día 17 el 5º día, el 20 el 6º día y el 21 de febrero el 7º día.

La carta de despido se entrega el 23.2.23 con efectos del mismo día, es decir el día procesal 9º tras la notificación de la sentencia a la empresa.

La parte entiende que, una vez contestado el pliego de cargos se reinicia el plazo de siete días para poder llevar a cabo el despido.

Esta Sección 1, en Sentencia del TSJ de Madrid de 16 de octubre de 2.020, Recurso 495/20 y examinando las exigencias de plazos que impone el precepto cuya vulneración se denuncia ha indicado:

Asímismo la sentencia del Tribunal Supremo de 5 noviembre 2019 (RJ 2019, 5169) (rec. 1860/2017 ) estableció que el plazo de siete días ex artículo 110.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845) para efectuar un nuevo despido, a contar desde la notificación de la sentencia que declaró el despido improcedente, no es un plazo procesal sino que es sustantivo "sui generis".

Este criterio interpretativo se alinea con la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio 2009 (RJ 2009, 4447) ( rec. 2059/2008 ), que admite que el plazo de siete días para efectuar un nuevo despido -entonces artículo 110.4 de la LPL - queda suspendido durante la tramitación del expediente disciplinario al trabajador. Concretamente señala esta última sentencia que "El artículo 110.4 LPL establece que "Cuando el despido fuese declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma establecidos y se hubiese optado por la readmisión podrá efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia. Dicho despido no constituirá una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido, que surtirá efectos desde su fecha.".

En este precepto se han de compaginar dos exigencias que configuran el mandato legal: por un lado, la seguridad jurídica y la propia pretensión de despido exigen que ante la declaración de improcedencia del mismo por defectos formales, la actuación empresarial que tienda a corregirlos procediendo a completar las formalidades omitidas, ha de tener un plazo breve de actuación, siete días, pero por otro, la exigencia de ese plazo no puede vaciar de contenido real la posibilidad de llevar a cabo un nuevo despido por parte de la empresa cuando se hayan completado aquellas exigencias legales incumplidas.

Por esa razón esta Sala en su sentencia de 22 de julio de 1.996 (RJ 1996, 6375) (recurso 2539/1995 ) afirmaba que el referido precepto (entonces el art. 113.2 LPL ) constituiría una previsión carente de efectos si se entendiera "... que el periodo de tiempo transcurrido desde la fecha del primer despido y hasta la declaración judicial de su nulidad fuera computable a efectos del plazo de prescripción de las faltas imputadas, las mismas en ambos despidos, dado que tal plazo, por su cortedad, estaría ampliamente cumplido cuando se realizara el segundo despido".

Y por otra parte, también esta Sala ha sostenido reiteradamente que el plazo de audiencia que haya de darse a los representantes unitarios o sindicales de los trabajadores, cuando sea exigible formalmente para adoptar la decisión de despido, ha de ser "de duración razonable" , como se dice en la propia sentencia de contraste, con cita de otras sentencias de la Sala, como antes se dijo, a las que cabría añadir contrario sensu la de 16 de octubre de 2001 (RJ 2002, 3073) (recurso 3024/2000 ), en la que se sostiene no se cumple el trámite de audiencia de los delegados sindicales cuando el mismo se pretende cumplir el plazo de un solo día, previo al de despido, pues "... en tan breve plazo no es presumible que ... se pueda razonablemente articular una efectiva defensa preventiva de los intereses del trabajador afiliado que pudiera dar lugar a un cambio de la decisión proyectada por el empresario o a adoptar medidas que pudieran influir de manera preventiva en la decisión disciplinaria proyectada.".

Conjugando entonces tales principios, la doctrina de la Sala contenida en la sentencia de contraste supone que cuando el trámite formal de la tramitación del expediente contradictorio se inicie dentro de los siete días y tenga una duración razonable, los días que se inviertan en ese trámite han de quedar excluidos del cómputo, lo que en el caso de autos equivale a entender que efectivamente la empresa utilizó ese trámite que le ofrecía el número 4 del artículo 110 LPL de manera adecuada y dentro del plazo legal,desde el momento en que la sentencia de despido improcedente se notificó el 16 de mayo a la empresa, el expediente se tramitó en tres días, desde el 22 al 26 de mayo de 2.006, y el nuevo despido se produjo el día 26 de mayo, con efectos del 27. Descontando entonces esos días de tramitación del expediente, la decisión de despido amparada en la repetida norma procesal se produjo en tiempo...".

Lo que se viene a señalar por el Alto Tribunal es que el plazo de tramitación del nuevo expediente debe ser razonable y cabe preguntarse si el tiempo empleado (desde el 31 de enero de 2.023 al 23 de febrero de 2.023) es razonable y si el tardar dos días hábiles más para tomar la decisión de despido (es lo que mantiene el actor) desde la contestación al pliego de cargos es un exceso que hace decaer la posibilidad de despedir reanudándose de forma inmediata el plazo. Debemos negar esta posibilidad.

Recordamos que es la tramitación del expediente la que interrumpe el plazo sin que los hitos intermedios impliquen ninguna reanudación y el expediente termina con la decisión de carácter disciplinario o con el archivo.

SEXTO.-Dentro de las alegaciones efectuadas en este apartado, el trabajador señala que, dado que la readmisión en su puesto de trabajo fue irregular la empresa no podía llevar a cabo el despido.

El artículo 110.4 de la LRJS solo exige que exista readmisión para poder llevar a cabo el despido. Pero es que aun cuando pudiésemos estimar que para poder efectuar un nuevo despido era preciso que la readmisión se hubiese efectuado correctamente dos hechos da al traste el razonamiento:

1.- La readmisión irregular de un despido debe declararse por el Juzgado que dictó sentencia con condena a la readmisión.

2.- Lo único que consta es que el mismo día de reincorporación y sin haber finalizado la jornada de trabajo, el actor se queja de que no se le han facilitado determinados medios pero posteriormente la empresa se los da.

Argumenta que en todo caso el segundo despido debe basarse en hechos idénticos

Se afirma que la imputación es distinta puesto que en la primera carta se le imputaba que las conexiones se hicieron desde su domicilio y en la segunda que la conexión se hizo fuera de las instalaciones de la empresa. Este dato, según lo interpreta la parte, hace que esta segunda extinción no sea conforme a derecho y debe ser declarada improcedente.

La propia naturaleza del derecho reconocido en el precepto de referencia impone que el segundo despido debe serlo por los mismos hechos pero, en esta ocasión, sin incumplir las formalidades propias de la extinción y que dieron lugar a un primera declaración de improcedencia.

Si los hechos son distintos, la prescripción, que ya hemos visto que se paralizaba durante todo el proceso tanto judicial como disciplinario, no se vería interrumpida y se podría alegar por la parte a la que beneficia. Ese es el efecto de la falta de coincidencia de los hechos y, en el recurso no se opone la prescripción.

Pero es que debemos negar que los hechos no sean los mismos.

Al trabajador lo que se le imputa es que realiza los fichajes desde fuera del centro de trabajo a través de la VPN y que, entre 21 y 48 minutos después, es cuando se conecta a trabajar en su puesto. Es indiferente que el trabajador esté en su casa o en un bar cercano a su puesto de trabajo o desde donde sea, pero no es en el lugar en el que tenía que estar trabajando. Lo que se le imputa es que hace ver a la empresa que se ha incorporado cuando no es cierto y por eso emplea la VPN (Virtual Private Network), lo que no es preciso cuando se trabaja en la red del empleador.

Esa imputación no se altera, ni respecto de los días ni del uso de una herramienta móvil externa al puesto. Eso es lo esencial y por lo expuesto debemos concluir que la empresa llevó a cabo la extinción dentro del plazo y con las exigencias inherentes del artículo 110. 4 de la LRJS debiendo decaer el quinto motivo.

SÉPTIMO.-El sexto apartado del recurso nos lleva al examen del artículo 58. 1 del ET en relación con el artículo 70. 3 a) y m) del Convenio Colectivo que la parte actora afirma que han sido infringidos por la Sentencia de instancia.

Se señala en el recurso el artículo 58.1 del Estatuto limita la posibilidad sancionadora a la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio aplicable.

Mientras que el Despido se encuentra residenciado en la sección 4ª del capítulo III (Modificación, suspensión y extinción del contrato de trabajo) del Título Primero, el artículo 58 está en el capítulo IV dedicado a las faltas y sanciones.

No obstante lo anterior, el despido no deja de ser una sanción que debe estar basada o en la infracción de una norma ya sea contenida en una ley ya sea contenida en el convenio colectivo.

La empresa, en su comunicación de 23 de febrero de 2.023 imputa al trabajador la comisión de una falta prevista en el artículo 70.3 del Convenio Colectivo letras a) y m) en relación con el Acuerdo de Registro de Jornada (apartado 5º) y en el artículo 54.2 del Estatuto (trasgresión de la buena fe contractual).

El artículo 70.3 en las letras referenciadas afirma:

3. Faltas muy graves. Todas aquellas que impliquen conductas que perjudiquen con gran importancia cuantitativa el proceso productivo, y/o supongan infracción de leyes, reglamentos o convenios; entre las que se deberán considerar incluidas las siguientes:

a) El fraude, la deslealtad, el abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como la falta de comunicación por la persona trabajadora a la empresa de la existencia de un potencial conflicto de interés.

...

m) La desobediencia a las órdenes de los superiores, así como el incumplimiento de las normas específicas de la Entidad que impliquen quebranto manifiesto de disciplina o de ellas derive grave perjuicio para la empresa.

El recurrente señala que, comoquiera que el acuerdo de registro horario no es una ley ni se recoge en el convenio colectivo, la conducta acreditada y que, de la redacción del recurso no resulta negada por el actor, sería atípica.

Se señala que la letra m) exige que la desobediencia o bien suponga un quebranto manifiesto de la disciplina o bien se derive un grave perjuicio para la empresa.

Concurrimos con el recurrente en tanto que la conducta descrita y que ha quedado probada no se compadece con un caso de desobediencia a una orden concreta de la empresa. Si lo entendiésemos así cualquier incumplimiento del trabajador podría dar lugar a este tipo de falta y su correspondiente sanción puesto que la empresa, cabe pensar, que siempre va a exigir que sus empleados cumplan con todas las normativas que rigen su actividad.

Sin embargo sí rechazamos que su conducta no puede incardinarse en un "fraude o deslealtad".

Según consta en el hecho probado segundo, la empresa incorpora medidas de flexibilidad tanto en el horario de entrada y salida como en la posibilidad de llevar a cabo el trabajo en remoto un día a la semana.

Con este fin se le dota de medios informáticos a través de los cuales pueden fichar desde su domicilio o desde el lugar en el que lleven cabo el trabajo en remoto.

El abuso de esta mejora para conseguir hacer ver que se cumple con la jornada cuando no es así supone un claro fraude y deslealtad hacia la empresa que confía en que esos medios se usen para lo que fueron dispuestos.

El segundo reproche que se lanza a la tipificación efectuada por la empresa y asumida por la sentencia es que no se ha tenido en cuenta la teoría gradualista, lo que hubiera impuesto que la conducta del trabajador se pusiera en relación con toda una vida laboral sin tacha.

La teoría gradualista de las faltas y sanciones se desarrolla a partir de la exigencia del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores que permite la extinción del contrato de trabajo en los casos de incumplimientos graves y culpables del trabajador.

Por lo tanto, no basta que una conducta pueda subsumirse en un tipo fijado ya sea en el propio Estatuto o en el convenio de aplicación, sino que es preciso que los hechos supongan una alteración grave en el desarrollo de la prestación de servicios afectando al núcleo de la misma y a la buena fe que debe presidir el desenvolvimiento del vínculo laboral y, por otro lado, debe poner en evidencia la intencionalidad ya sea dolosa o culposa del trabajador.

La apreciación de la conducta que se imputa al trabajador exige poner la misma en contexto bajando a las especificas circunstancias que han confluido en cada caso, dando al abordaje del supuesto un matiz claramente subjetivista.

Como ha tenido la oportunidad de señalar esta sección en la Sentencia de 10 de noviembre de 2023 Recurso: 724/2023:

Teoría gradualista que, como señaló el órgano de casación en la sentencia de 19 de julio de 2010 (Rec. 2643/2009 ), resulta asimismo aplicable a comportamientos que entrañan una transgresión de la buena fe contractual, de manera que el mero hecho de que el incumplimiento afecte a ese principio básico no basta para amparar la máxima sanción que prevé el ordenamiento jurídico laboral, debiendo verificarse, al igual que respecto de las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, si concurre la nota de la gravedad objetiva de la conducta así como ponderar las circunstancias susceptibles de atenuarla o agravarla, lo que implica que no sea forzoso convalidar el despido cuando la menor gravedad de los hechos y dichas circunstancias hagan procedente una sanción inferior.

No todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es causa de despido, sino que la resolución unilateral del contrato sólo puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado, o, como se deduce del artículo 54 del ET , de incumplimiento contractual grave y culpable. El Juez deberá realizar un juicio de adecuación de los hechos declarados probados a la tipicidad de la falta prevista en la norma legal o convencional, comprobando si, en atención a todas las circunstancias concurrentes, subjetivas y objetivas, anteriores y coetáneas, con especial valoración del factor humano, y de los requisitos de forma, el trabajador es merecedor o no de la sanción impuesta. El empresario es libre de elegir cuál de las varias sanciones tipificadas para un determinado tipo de infracción corresponde imponer, mientras que al órgano judicial corresponde valorar la tipicidad, culpabilidad, proporcionalidad y gravedad de la falta, acudiendo a los parámetros de la teoría gradualista.

En definitiva, es necesario que quede evidenciado se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido - sentencias del TS de 21 de enero y 22 de mayo de 1986 , y 26 de enero de 1987

Se trata de evitar aplicar soluciones automáticas y estereotipadas que impiden valorar las especiales circunstancias que concurren en cada supuesto, obligando a efectuar una tarea individualizadora del comportamiento del trabajador que ha sido probado.

El actor en ningún momento niega que haya llevado a cabo la conducta sancionada y tampoco explica o da algún tipo de justificación a que, en un período de 17 días fichase en remoto fuera del centro de trabajo (hecho probado cuarto) incorporándose al puesto físico entre 21 y 58 minutos más tarde, llegando a hacer los fichajes de salida también fuera del centro. Podrían valorarse situaciones personales incluso, pero no es el caso.

El período a tomar en consideración no son los 25 años de prestación de servicios como sostiene el demandante, sino los tres años en los que han estado fijados los fichajes en remoto y que se recogen en el acuerdo de 2.019.

No es una conducta aislada, sino que exhibe un patrón de elusión en el cumplimiento de la jornada pactada aprovechándose de los medios informáticos facilitados para otras situaciones (trabajo en remoto un día a la semana). No es tanto el incumplimiento de las horas de entrada y salida durante las que se ha percibido el salario pero no se ha trabajado, sino el medio empleado para hacerlo.

Efectivamente, se intenta enmascarar la ausencia en el puesto y engañar al empleador lo que ataca a la línea de flotación de la confianza que debe presidir la relación laboral. Ninguna moderación puede aplicarse a la falta que, junto con el Juez de instancia, solo podemos valorar como muy grave.

Como consecuencia de lo expuesto debemos desestimar el motivo sexto.

OCTAVO.-Se finaliza el recurso alegando la infracción de los artículos 18.4 y 28 de la CE , artículo 28 de la CE, artículo 20 bis del ET y 87 a 91 de la LOPD.

En síntesis, se señala:

1.- La empresa deshabilita las herramientas de trabajo del actor mientras lleva a cabo la instrucción del primer expediente (2022) sin que se diese conocimiento de dicha situación al Comité de empresa que solo vino en conocimiento de la misma cuando el Presidente intentó enviar un correo al actor. Esto afectó a su actividad sindical como miembro del comité de empresa ( artículo 28 de la CE) .

2.- La empresa ha estado monitorizando su actividad puesto que, para saber desde donde se conecta es imprescindible geolocalización y que ya en su momento el presidente del comité hizo notar sus sospechas al respecto ( artículo 18 de la CE) .

Con este comportamiento, la empresa estaría vulnerando el artículo 20. 3 del ET (la medidas de vigilancia y control de las actividades de los trabajadores debe guardar la dignidad de éstos), y la LOPD, en concreto el artículo 87 (intimidad en el uso de los dispositivos digitales), 88 (derecho a la desconexión digital), 89 (derecho a la intimidad en el uso de dispositivos de video vigilancia y grabación de sonidos en el trabajo) y 90 (derecho a la intimidad ante la utilización de sistemas de geolocalización en el ámbito laboral).

Respecto de la primera cuestión, Para poder acceder a su petición deberá presentar indicios. Los indicios no son sospechas sino auténticos hechos que dan permiten realizar un relato fáctico razonable y con un mínimo de sustrato. Sólo entonces procederá exigir a la empresa que pruebe que su conducta ha sido correcta y ajena a cualquier tipo de intención vulneradora.

En definitiva, la parte actora debe aportar unos hechos a partir de los cuales surja razonablemente un cuadro indicativo de la posible restricción en el derecho fundamental constitucionalmente protegido. Dicho con la palabras del propio Tribunal Supremo en su Sentencia de 25 de marzo de 1.998: El art. 179.2 LPL -definidor de la carga de la prueba en la modalidad procesal laboral de tutela de libertad sindical y otros derechos fundamentales- establece que una vez constatado, en el acto del juicio, la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación del derecho fundamental, corresponde al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad. El precepto, según constante doctrina jurisprudencial (entre otras STS 7 marzo 1997 ), lo que viene a exigir del demandante, no es la mera alegación formal de hechos, de los que se deduzca la violación, sino la acreditación, al menos, de indicios racionales de que la conducta imputada a la parte demandada puede ser tachada de ilegalidad o discriminatoria, sin que baste, al efecto indicado probatorio, la afirmación de la existencia o apariencia de violación.

Como también han afirmado esta Sala (entre otras, SSTS 9 febrero , 15 abril y 23 septiembre de 1996 ), los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto, lo que es diferente al significado del término "sospechoso", que no es sino imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia.

O la más reciente Sentencia de nuestro Alto Tribunal de 30/01/2024, Recurso 3143/2022:

En cuanto a la existencia de la discriminación, de nuevo nos remitimos a la sentencia anteriormente citada STS 438/2023, de 19 de junio de 2023 (rcud 858/2021 ), en la que la Sala concluye: "Cuando nos situamos en el plano de la relevancia constitucional, incumbirá a la empresa a quien se le imputa la vulneración de un derecho fundamental, acreditar que concurren causas objetivas que justifican la medida adoptada. En este sentido la STC 111/2003, de 15 de junio , vino en argumentar lo que sigue: "Una vez cubierto este inexcusable presupuesto y como segundo elemento, recae sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación obedeció a causas reales y objetivas absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para fundar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios STC 30/2002, de 11 de febrero , FJ 3): sin que ello suponga situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( SSTC 140/1999, de 22 de julio , FJ 5 ; 29/2000, de 31 de enero , FJ 3). Se trata, pues, de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar al juzgador a la convicción de que las causas alegadas motivaron la decisión de forma razonable y ajena a todo propósito atentatorio al derecho fundamental ( SSTC 202/1997, de 25 de noviembre , y 48/2002, de 25 de febrero , FJ 5)".

El hecho probado quinto recoge que, en el trascurso de la investigación que dio lugar al primer despido La empresa no informó al Comité de empresa ni al actor de la posibilidad de interesar su conocimiento a dicho órgano de la deshabilitación al actor de sus accesos a las herramientas y aplicaciones y sistemas de MAPFRE. La deshabilitación implicó la eliminación de su cuenta del directorio de la empresa impidiendo poder recibir en la misma correos. Dicha circunstancia la conoció el Presidente del Comité al intentar enviar un correo al actor y no estar su usuario activo.

Sobre este hecho se construye la denuncia de que se ha vulnerado su derecho a la libertad sindical, limitando su actividad ya que no podía recibir ni enviar correos de lo que tuvo conocimiento cuando el Presidente del Comité lo intentó y no pudo hacerlo.

Frente a este hecho, podemos valorar en qué medida se dificultó la actividad sindical del actor y hasta qué punto esa deshabilitación era precisa.

Lo único que consta es que el Presidente del Comité de empresa no pudo remitir un correo al actor. Se desconoce si el correo estaba relacionado con la actividad sindical y cuanto pudo afectar a esta actividad o si se podía suplir simplemente hablando con el trabajador.

Por otro lado, la conducta del actor ha implicado el uso ilegítimo de los medios digitales puestos a su disposición y eso es lo que estaba investigando la empresa por lo que no parece especialmente invasiva la retirada.

Tampoco podemos dejar de valorar que, al entregar el pliego de cargos, la empresa informa al trabajador, a la sazón miembro del Comité de empresa, de esta limitación sin que ni el propio demandante, ni el Comité como órgano colegiado solicitasen la reposición de estas herramientas o al menos protestasen por la decisión de la empresa en este sentido.

Existe un indicio, pero los contraindicios son de peso y evidencian la absoluta desconexión entre la decisión extintiva y la actividad sindical del demandante.

NOVENO.-El último escalón del recurso desarrolla lo que entiende que ha supuesto una vulneración del derecho a la intimidad y que se centra en la existencia de una monitorización de la actividad del trabajador a través de la geolocalización y que dio como consecuencia que le empresa no diese por válidos los fichajes y emprendiese acciones disciplinarias.

Nuevamente tenemos que examinar los indicios aportados por el trabajador, pero en este caso no existen, sino que se trata de meras suposiciones y conclusiones interesadas a las que llega sin que exista un mínimo soporte fáctico.

La empresa tiene posibilidad de conocer la dirección IP (protocolo de internet) desde la que se remite la información. Son herramientas digitales facilitadas por la mercantil y lo que único que supone este conocimiento es que se conoce desde qué ordenador se efectúa. En ningún caso se conoce la ubicación geográfica del dispositivo y por ello no implica ningún sistema de monitorización o geolocalización.

Esta afirmación de la parte se basa en un dato que se introduce en la primera carta de despido y que se matiza en la segunda.

En la primera carta se dice que el actor ficha desde su domicilio y en la segunda que lo hace desde fuera del centro de trabajo. Sin ningún refrendo técnico (pericial), documental o testifical concluye que la primera afirmación solo pude responder a una monitorización de la actividad de los trabajadores lo que se refrenda por la sospecha del Presidente del Comité de empresa.

Teniendo en cuenta que los fichajes se realizan a primera hora de la mañana y que, de acuerdo con el hecho probado cuarto el actor no está en el centro de trabajo cuando lo hace, sin necesidad de acudir a otros medios, una mayoría aplastante de personas lo que entenderían es que se había fichado desde su casa tras haberse levantado más tarde. Tomar esa afirmación como demostrativa de que la empresa tiene a sus trabajadores geolocalizados no es sino una excusa para intentar dejar sin efecto un comportamiento que es grave y que es cierto según reconoce el propio trabajador.

Se incurre en el vicio de hacer supuesto de la cuestión, basando su discurso en hechos que no han sido remotamente probados para armar un alegato sobre la vulneración del derecho a la intimidad que no se sostiene.

Debemos rechazar el último motivo y, por consiguiente, desestimar el recurso con confirmación de la Sentencia recurrida.

Sin costas ( artículo 235 LRJS) .

Vistos los preceptos citados,