Sentencia Social 640/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 139/2023 de 07 de julio del 2023

PRIMERO.- Los demandantes han prestado servicios primero para Telefónica Data España SAU y después para Telefónica de España , siendo la sociedad absorbente Telefónica de España quedando subrogadas en cuantas derechos y obligaciones proceden de la absorción , Solicitaron el premio por servicios prestados. Y se desestima la demanda.

Recurren los trabajadores al amparo de los motivos b y c) del art. 193 LRJS.

Previamente solicitan la admisión de nuevos documentos para justificar que la empresa desistio del recurso de casación en unificación de doctrina, que acredita la falta de interés en mantener el mismo.

Se tiene por aportado el escrito sin perjuicio de la valoración que pueda darse respecto al fondo de este procedimiento.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 b) LRJS solicita la modificación de los hechos probados primero y séptimo.

La finalidad es fijar el salario que se percibe por los demandantes y no solo los conceptos de salario base y antigüedad. Impugna el motivo la recurrida porque solo puede tenerse en cuenta el salario y antigüedad .

Propone como hecho probado PRIMERO.-" La actora Dña. Regina viene prestando servicios en la empresa desde el 11 de diciembre de 1995, con la categoría laboral de Titulado o Técnico Medio o de Grado, Nivel 6, con un salario bruto mensual en 2020, incluida la prorrata de pagas extraordinarias de 5.307,11 euros, incluyendo la retribución variable.

D. Hipolito presta sus servicios en la empresa desde el 11 de diciembre de 1995, con la categoría laboral de Titulado o Técnico Medio o de Grado, Nivel 6, con un salario bruto mensual en 2020, incluida la prorrata de pagas extraordinarias de 5.338,06 euros, incluyendo la retribución variable"

.Justifica la modificación porque entiende que para el cálculo de las mensualidades debe tenerse en cuenta todos los conceptos.

Procede la revisión parcial del hecho primero en el sentido de mantener el hecho probado con el contenido que consta en la sentencia y agregando que si se incluye la totalidad de las retribuciones percibidas en el año 2020 , incluyendo complementos por días festivos , complementos de festivos localización el promedio de las retribuciones percibida es la señala por el recurrente.

TERCERO.- Solicita la adicción en el hecho probado séptimo en los siguientes términos.

"Por comunicación de fecha 3.08.2011, se dirige la empresa a los trabajadores, en relación con el cumplimiento de la citada sentencia del TS, con el siguiente tenor literal: Por otra parte, esta antigüedad ha sido tenida en cuenta a todos los efectos derivados de la Normativa Laboral vinculados a la antigüedad en la Empresa: pases de nivel dentro de la categoría laboral, retribución por tiempo, traslados, cambios de acoplamiento, vacaciones, premio de servicios prestados, etc.

Que es la comunicación que dirige la empresa a todos los subrogados el día 3 de agosto de 2011. Se apoya en folios 64 y 67 y sirve para acreditar los actos propios de la empresa que incluye la antigüedad.

La empresa impugna el motivo porque se propone un contenido parcial de la comunicación y que debe relacionarse con el párrafo de ejecución de la STS 9/02/2011.

Se accede a la revisión pero recogiendo el contenido del escrito: "Por comunicación de fecha 3.08.2011, remitida por la empresa a los trabajadores se les comunica que, en cumplimiento de la citada sentencia del TS:

"....respecto al reconocimiento de la antigüedad, como has podido comprobar en el periodo transcurrido desde que se produjo la integración de tu empresa de origen en Telefónica de España, tienes garantizada y conservas tu fecha de antigüedad desde el inicio de tu relación laboral y opera en los mismos términos y condiciones existentes en tu empresa de procedencia a efectos indemnizatorios en caso de extinción de la relación laboral.

Por otra parte esta antigüedad ha sido tenida en cuenta a todos los efectos derivados de la normativa laboral vinculados a la antigüedad en la empresa: pases de nivel dentro de la categoría laboral, retribución por tiempo, traslados, cambios de acoplamiento, vacaciones, premio de servicios prestados, etc. Por este motivo entendemos que se está dando cumplida ejecución a la sentencia inicialmente referida." (Todo ello en los términos obrantes al folio 64cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido).

CUARTO.- Al amparo del art. 193 c) LRJS alega la infracción del art. 26.1 ET 207 de la normativa laboral y 89.LRJS en relación con los arts. 97.2 y 104 LRJS.

Respecto al salario a tener en cuenta para el cálculo del premio que se reclama señala que el art. 207 de la Normativa Laboral cuantifica el importe en 3 mensualidades y conforme al art. 26 ET debe tenerse en cuenta todos los conceptos salariales.

La Magistrada ha considerado que a efectos del premio reclamado solo puede tenerse en cuenta la cuantía percibida por salario base y antigüedad y en la sentencia reproduce los fundamentos de derecho de la STSJ,C.Valenciana Social sección 1 del 20 de septiembre de 2011 Sentencia: 2613/2011 Recurso: 844/2011 que dice:

El artículo 207 de la normativa laboral de telefónica dentro de su capítulo dedicado a premios y sanciones establece que " Se otorgará a todos los empleados que hayan trabajado efectivamente en la Empresa durante un período de 40 años, sin que se considere interrupción los permisos sin sueldo inferiores a tres meses y sin que medie sanción por falta muy grave.

Este premio llevará aparejada una dotación económica equivalente a seis mensualidades completas, fraccionándose su devengo en dos partes iguales, una a los 25 años de servicio y otra a los 40, salvo que se opte por su percibo a los 40 años. Igualmente se acreditará el citado premio al empleado que acceda a la situación de jubilación con 35 años de servicio y en las mismas condiciones anteriormente exigidas o cuando se haya declarado al empleado con dicha antigüedad en situación de incapacidad permanente absoluta o a sus derechohabientes en caso de fallecimiento."

Por su parte la Disposición Adicional 18ª del Estatuto de los Trabajadores establece que " En los supuestos de reducción de jornada contemplados en el artículo 37, apartados 4 bis, 5 y 7 el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones previstas en esta Ley , será el que hubiera correspondido al trabajador sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción"

La parte recurrente argumenta que en atención a la disposición adicional, introducida por le Ley 3/2007, y la finalidad perseguida por la misma, la cuantía del premio debió calcularse sobre la jornada completa y no sobre la jornada trabajada, si bien subsidiariamente propone el prorrateo de los 25 años de servicio para determinar el porcentaje sobre jornada completa que considera debió aplicar la empresa.

Por el contrario siguiendo la tesis de la sentencia, la parte demandada invoca la doctrina asentada por la Sala IV en STS 22/07/2003, recurso 80/2002 y entiende que el premio que se regula en el citado artículo 207 no tiene naturaleza salarial ni indemnizatoria, por lo que no procede la aplicación de la Disposición Adicional y en consecuencia su importe fue debidamente calculado por la empleadora.

3. La primera cuestión a tener en cuenta es que si bien a lo largo de su vida laboral la actora ha alternado tiempos de trabajo a jornada completa con tiempos de trabajo a jornada reducida por cuidado de hijos, en el momento en el que se devenga el premio, y según consta en el hecho probado segundo de la sentencia que resulta inalterado y vinculante para esta sala, en el momento del devengo del premio reclamado, se encontraba durante mas de un año trabajando con jornada reducida, sin que conste que la reducción en este caso estuviera amparada en el apartado 4bis, 5 o 7 del artículo 37 del Estatuto de los trabajadores, por lo que al amparo de este hecho probado carecería de sustento el argumento inicial de la recurrente. Ahora bien aun considerando irrelevante el origen de la reducción de jornada que actualmente viene desarrollando la demandante, y valorando en conjunto el historial de la prestación de servicios de los últimos 25 años, debemos abordar la resolución de la cuestión partiendo siempre de la naturaleza, finalidad y términos literales de la cláusula origen del devengo reclamado.

4. Al hilo de lo anterior comenzar recordando que en la STS 22/07/2003, en la que se confirmó la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, se asentaba el carácter extrasalarial de esta remuneración. En dicha sentencia el Alto Tribunal establece " Que la voluntad de los negociadores fue excluir el premio por servicios prestados del sistema retributivo que se implantó con la Normativa Laboral resulta patente, como argumenta con acierto la sentencia recurrida. Así se evidencia con claridad del hecho de que en la propia Normativa el premio aparezca regulado en el Capitulo junto con los de actos heroicos y meritorios. Muy alejado por tanto del Capitulo VI que se ocupa de las "retribuciones", sin incluir ni mencionar dicho premio , ni tan siquiera entre las "no salariales", que los arts. 95 y sig. Limitan a las de quebranto de moneda, ayuda escolar e infantil, plus de distancia, gastos de locomoción, viajes en automóviles de empleados, y desplazamientos fuera de jornada.

5.La naturaleza del premio en cuestión sería asimilable o al menos más cercana a la figura de "la mejoras voluntarias en materia de prestaciones asistenciales", en donde rigen los principios de voluntariedad y autonomía de la voluntad, sin que por lo tanto le sean de aplicación las garantías salariales y otras normas de protección aplicables a los derechos retributivos e indemnizatorios derivados de la regulación legal del contrato de trabajo, que constituyen derechos mínimos indisponibles por las partes.

Parece pues que la conclusión a la que llega la Juzgadora de instancia, que desestima la demanda de reclamación de cantidad, es ajustada a derecho y no vulnera los preceptos invocados por la recurrente. A todo lo expuesto cabe añadir que de los términos literales de la norma aplicada que habla de "mensualidades completas" no puede extraerse otro forma de cálculo que aquella que parte de la retribución mensual del trabajador o trabajadora premiados y viene referida al momento del devengo concreto, ya que así reza el tenor literal y además el citado precepto no contiene previsión alguna sobre prorrateo de salarios anteriores o términos que liguen el importe mensual percibido por el trabajador a conceptos de naturaleza retributiva o indemnizatoria: salarios, categoría, jornada completa o cualesquiera otros criterios de cuantificación objetiva que pudieron ser contemplados por el empleador y no lo fueron.

Criterio que comparte la Sala por ello el salario a tener en cuenta es el que consta en el hecho probado primero sin las adiciones estimadas.

Se desestima el motivo.

QUINTO.- Al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, para que por la Sala se examine el Derecho y las normas de la Jurisprudencia aplicadas en la sentencia; infracción del art. 207 de la Normativa Laboral de Telefónica de España y Disposición Adicional Segunda del Convenio Colectivo de Empresas Vinculadas 2015-2017, en relación con el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, la Directiva 2001/23/CE del Consejo de Europa de 12 de marzo, articulo 3 del Estatuto de los Trabajadores, el art. 14 de la Constitución, los artículos 2 y 3 del Código Civil y artículos 9.3 y 117.3 de la Constitución y así como de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2011 y la doctrina firme del TSJ de Madrid, en sentencias de 4 de marzo de 2016, recurso 596/2015, 16 de marzo de 2016, recurso 683/2015 y 11 de mayo de 2016, recurso 786/2015 8 noviembre de 2020 recurso 544/2018

La cuestión a determinar es si el tiempo de prestación de servicios anterior a a la incorporación a la empresa , esto es 1 de julio de 2006 , puede tenerse en cuenta para el percibo del premio de servicios prestados establecidos en el art. 207 de la Normativa

La prestación de servicios tuvo lugar anteriormente para una sociedad del Grupo Telefonica y se extinguio en virtud de un proceso de fusión por absorción en la que la absorbente fue Telefonica de España.

Como bien señala la sentencia dictada por el juzgado social numero 45 en esta Sala se han dictado sentencias desestimatorias de la pretensión de la parte actora y otras estimatorias. Esta Seccion Tercera ha dictado en fecha 11/05/2016 .numero : 314/2016 Nº Recurso: 786/2015, con el siguiente contenido: "Lo primero que debemos tener en cuenta es que, en efecto, vista la comunicación referida es difícil entender que no se ha reconocido la antigüedad desde el inicio de la relación laboral a los efectos del premio de servicios prestados que se cita expresamente y es el objeto del litigio y que no está exenta de incoherencia la argumentación de que su antigüedad no es aplicable a los conceptos que "precisan ser consolidados mediante la permanencia efectiva en la empresa".

Se invocan al efecto las sentencias de esta Sala que resume la nº 787/2014 de la Sección 4 º, relacionada con el complemento de antigüedad, en los siguientes términos:

"La sentencia de instancia es impugnada por la dirección letrada de la empresa TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U, invocando al efecto las previsiones del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Argumenta que dicha resolución ha interpretado erróneamente los arts. 80 y 6 de la Normativa Laboral de Telefónica de España, SAU, los arts. 25 y 44 del Estatuto de los Trabajadores, el Anexo de Integración del Convenio Colectivo 2008-2010 de Telefónica y ha vulnerado la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

El fallo de aquel pronunciamiento ha estimado parcialmente la demanda de reclamación de derecho y cantidad, declarando el derecho del actor a percibir el complemento de antigüedad en la empresa desde el 15.01.1991 y el abono de las diferencias correspondientes.

Sobre el núcleo debatido en suplicación, atinente a las condiciones de devengo del citado complemento de antigüedad, sobre las que el recurrente insiste en la necesidad de prestación efectiva de servicios en cada categoría de ascenso por antigüedad, ha tenido ocasión de pronunciarse la Sala, entre otras en sentencias de fechas 19 de mayo de 2014 , 14 de abril de 2014 (ROJ: STSJ M 5450/2014 ), 26 de marzo de 2014 (ROJ: STSJ M 3092/2014 ) y 20 de enero de 2014 (ROJ: STSJ M 433/2014 ). En esta última se fundamentó la desestimación de la petición actora expresando esencialmente lo que sigue: "... la STS que cita la recurrente solo anuló el párrafo final del Anexo 1.3 que se refiere a la promoción por antigüedad y a la retribución por tiempo, pero no así el párrafo inicial, que no ha sido expresamente anulado, y a tenor del cual los empleados de DATA y TERRA "quedarán encuadrados de manera progresiva en el sistema de categorías profesionales de TELEFÓNICA de ESPAÑA, dentro del nivel de entrada de más de 3 años o de 3ª", que ha sido el encuadramiento realizado por la empresa, por lo que, y al menos sobre este extremo, no puede invocarse el efecto positivo de la cosa juzgada en relación a lo resuelto en el anterior proceso de conflicto colectivo. Pero en todo caso, y de conformidad a lo establecido en el art. 6 de la Normativa Laboral de Telefónica, los llamados saltos o ascensos por antigüedad solo se realizan computando el tiempo de servicios efectivamente prestado en cada categoría, a partir de la efectividad del nombramiento, y no, como se pretende en el recurso, por el simple transcurso del tiempo, todo ello con el fin de garantizar que dentro de cada categoría se han adquirido los conocimientos precisos para poder efectuar el "salto" a la categoría superior, distinguiendo así entre antigüedad en la empresa y antigüedad en la categoría. Tampoco la mencionada STS ha anulado, en lo que respecta al Anexo 1.4.1, lo relativo al encuadramiento en el nivel de entrada de más de tres años - o 3ª en su caso -, sino exclusivamente aquellas disposiciones que permiten abonar en el nivel transitorio 1 porcentajes inferiores al 100 % del salario base de referencia, lo que no es el caso.

Lo mismo cabe sostener respecto al complemento por antigüedad - art. 80 de la Normativa -, ya que su devengo requiere la prestación efectiva de servicios, durante dos años, en cada categoría profesional, y no el mero transcurso del tiempo. Y tampoco ha sido anulado el apartado del convenio - art. 207 de la Normativa y Anexo 1 del convenio colectivo 2008-2010 - relativo al denominado premio de servicios prestados, y a la fecha de inicio, a tales efectos, del periodo de permanencia - el 1-7-06 -, regulado dentro del apartado "OTROS" del Anexo I del C. Colectivo 2008/2010, no afectado por la STS de fecha 9-02-11 -hecho 5º-, al margen de las razones aducidas para desestimar esta pretensión, en la instancia, cuál es la inexistencia de una conflictividad actual sobre este particular, extremo que no ha sido atacado, adecuada ni acertadamente por la recurrente... "

Y, al igual que acaecía en el supuesto enjuiciado en el segundo de los pronunciamientos arriba identificados, en el caso de autos tampoco resultaban coincidentes la categoría de origen y la atribuida tras la integración. "En el Anexo I.3 del Convenio Colectivo de Telefónica SAU para 2008-2010, cuando se hace referencia al encuadramiento profesional se indica:

"Dada la heterogeneidad del colectivo y variedad de situaciones, las equivalencias entre los Grupos Laborales y los puestos tipo en el caso de los trabajadores de TData y las categorías profesionales de Terra se llevarán a cabo partiendo de las actividades y tareas que realizan los trabajadores actualmente dentro del plazo de vigencia del Convenio y tomando como referencia las tablas de equivalencia que se expone a continuación para cada uno de los colectivos, derivadas del estudio de puesto de trabajo (...) ", señalando que los trabajadores del grupo laboral Data que eran auxiliares y administrativos se integrarán en la demandada como Administrativos Ofimáticos o Asesores Servicios Comerciales, y solamente los que tenían la categoría de técnicos especializados se integraban en la categoría de Operador de Mantenimiento de Edificios. Por tanto, cuando la integración se ha realizado mediante un análisis comparativo de funciones y titulaciones y se les ha otorgado una determinada categoría en la demandada, por existir identidad funcional, tiene derecho a que se le compute los años de servicios en la anterior empresa pero ello no ocurre, como en el presente caso, cuando no ha existido una homologación convencional con la categoría de Operador de Mantenimiento de Edificios sino un encuadramiento en esa categoría, por decisión de la empresa, sin que reclamase contra el mismo, ni consta elementos para determinar que exista identidad funcional entre la categoría que ostentaba en TData y la categoría en la que ha sido encuadrado por la demandada, por lo que desde que tiene efectividad el encuadramiento los saltos en la categoría se producen por el simple transcurso del tiempo de servicio efectivo en cada categoría ."

Razones de seguridad jurídica imponen trasladar aquí el criterio fijado por la Sala, lo que conlleva la estimación del recurso de suplicación interpuesto, la revocación parcial de la sentencia de instancia -se mantiene el pronunciamiento desestimatorio relativo al premio de servicios previsto en el art. 2017 de la Normativa Laboral de la demandada, no impugnado por la parte actora- y la desestimación de la demanda en su integridad."

Es evidente que estas sentencias resultan inaplicables pues se basan en las antigüedades específicas que puede demandar la normativa de promoción profesional tras el encuadramiento del trabajador de la empresa absorbida en el organigrama general de la empresa absolvente. Pero aquí no estamos ante una antigüedad "específica" o "derivada" que presupone un cómputo posterior a la integración, sino ante la antigüedad general, inicial, -la misma que la del cómputo a efectos de liquidación de la relación laboral- y lo que pretende la empresa es no computar como tiempo de servicios prestados los prestados en la empresa inicial, estableciendo pues una ruptura del "tempus" de la relación jurídica incompatible con los artículos 44.1 del Estatuto de los Trabajadores , establecer un doble cómputo o escala, dándole un efecto rupturista, de novación extintiva, al simple cambio en la titularidad empresarial. Procede por ello estimar el recurso".

Este criterio se sigue manteniendo por esta sección.

También es el criterio mantenido en Sentencia número 974/2018 de la Sección primera de 8/11/2018 recurso 544/2018"ninguna razón existe para que la subrogación de esta última mercantil en el contrato de trabajo de la actora - no incluya todas las condiciones laborales que en aquel entonces eran predicable de él , entre ellas la antigüedad que como tiempo efectivo de prestación de servicios la misma llevo a cabo por cuenta y orden de la sociedad absorbida, lo que no solo se proyecta en orden al cómputo del complemento salarial de antigüedad , sino también en relación con cualquier otro derecho , en este caso catalogado como beneficio social-que se anude al tiempo de trabajo efectivo , lo que así ocurre en el caso del premio en cuestión".

La sección mantiene el mismo criterio que es aplicable al caso de autos y el motivo se estima.

Al estimarse este motivo resulta innecesario pronunciarse sobre el resto de los motivos del recurso.

SEXTO.- Procede la condena a la empresa al abono premio por la prestación de servicios de 25 años en la cuantía de tres mensualidades, esto es 14.405, 49 euros.

SEPTIMO.- Respecto al interés por mora se opone la empresa porque la naturaleza del premio se asimila a las mejoras voluntarias de prestaciones asistenciales y no tiene naturaleza salaria

En el supuesto de autos no estamos ante una cantidad que corresponda al concepto de salario y no resulta aplicable el interés por mora previsto en el art. 26 ET pero si procede el interés legal del dinero.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,