Sentencia Social 672/2023...o del 2023

Última revisión
11/09/2023

Sentencia Social 672/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 1432/2022 de 07 de julio del 2023

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Orden: Social

Fecha: 07 de Julio de 2023

Tribunal: TSJ Madrid

Ponente: IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER

Nº de sentencia: 672/2023

Núm. Cendoj: 28079340012023100701

Núm. Ecli: ES:TSJM:2023:7995

Núm. Roj: STSJ M 7995:2023


Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2022/0053220

Procedimiento Recurso de Suplicación 1432/2022

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid Procedimiento Ordinario 489/2022

Materia: Materias laborales individuales

Sentencia número: 672/2023

D

Ilmos/as. Sres/as.

D. IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER

D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA

D. EMILIO PALOMO BALDA

Dña. ANGELA MOSTAJO VEIGA

En la Villa de Madrid, a 7 de julio de 2023, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1432/2022, interpuesto por la representación letrada de la empresa GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS S.A., contra la sentencia de 9 de septiembre de 2022, aclarada por auto del siguiente 27 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Social número 41 de los de Madrid, en sus autos número 489/2022, seguidos a instancia de D. Santiago, frente a la citada parte recurrente, sobre DERECHO y CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La parte actora viene prestando servicios por orden y cuenta de la empresa demandada con antigüedad reconocida de 16-01-2001, con categoría profesional de Grupo III y salario mensual neto con prorrata de pagas de 1.333,65 euros.

SEGUNDO.- Desde el inicio de la relación laboral con la mercantil demandada, y con la empresa previa a la subrogación, Caprabo, ha venido percibiendo un complemento salarial NPE que en el año 2017 ascendía a 569,95 euros brutos.

TERCERO.- En sentencia 654/2020 de 10-7-2020 del TSJ de Madrid en procedimiento de conflicto colectivo se estimó la demanda planteada declarando que la empresa debe abonar los atrasos generados del convenio a todos los trabajadores de la empresa Caprabo subrogados en el Grupo El Árbol Distribución y Supermercados S.A. (en adelante (GEA) que disponen en nómina de complementos salariales de naturaleza compensable y absorbible (NPE, Salarial a Pagas, Ajuste de Sala, Diferencia de puesto, Plus picker), en cumplimiento de lo establecido en el Convenio de Comercio de Alimentación de la Comunidad de Madrid. Sentencia confirmada por ST del TS de 7-4-2022 . El conflicto colectivo afecta a los trabajadores de la empresa Caprabo subrogados por la empresa El Árbol Distribución y Supermercados S.A. en cuyas nóminas se disponen de complementos salariales de naturaleza compensable y absorbible (NPE, Salarial a Pagas, Ajuste de Sala, Diferencia de puesto, Plus picker), en el período de tiempo comprendido entre el mes de noviembre hasta la actualidad.

CUARTO.- En virtud de la ST del TSJ y TS la empresa ha procedido a reintegrar en las nóminas de junio y julio de 2022 los importes compensados y absorbidos por atrasos en junio de 2018, tras actualización de tablas salariales por publicación de Convenio Colectivo de comercio de alimentación de la Comunidad de Madrid el 26-5-2018, y por atrasos en noviembre de 2021 tras actualización de tablas salariales por publicación de Convenio Colectivo de comercio de alimentación de la Comunidad de Madrid el 22-10-2021.

QUINTO.- En caso de prosperar la demanda, por las diferencias entre el importe abonado por la empresa en concepto de Complemento NPE desde 2017 a junio de 2022 la deuda ascendería a 8.525,53 euros.

SEXTO.- Se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC el día 31-3-2022-2022 celebrándose el acto sin avenencia el 20-5-2022".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por D Santiago contra empresa GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS SA, DECLARANDO el derecho de la parte actora a percibir el complemento NPE en los términos indicados y CONDENANDO a dicha demandada a abonar a la parte actora la suma de 8. 525,35 euros brutos por diferencias con las tablas salariales desde 1-11-2017 a junio 2022, más el interés de mora del 10% de dicha suma".

En auto de aclaración de fecha 27 de septiembre de 2022, se emitió la siguiente parte dispositiva:

"Que DEBÍA ACLARAR Y CORREGIR la sentencia núm. 371/2022 de 9-9- 2022 en el sentido de hacer constar en el FALLO: "CONDENANDO a dicha demandada a abonar a la parte actora la suma de 7.715,27 euros brutos..."; manteniendo el resto".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera el 29 de diciembre de 2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el siguiente 5 de julio de 2023 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 41 de los de Madrid el nueve de septiembre de 2022, en el procedimiento nº 489/2022, aclarada por auto de veintisiete de septiembre de dos mil veintidós, estimó la demanda formulada por D Santiago contra empresa GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS SA, declarando el derecho de la parte actora a percibir el complemento NPE en los términos indicados y condenando a dicha demandada a abonar a la parte actora la suma de 7.715,27 euros brutos por diferencias con las tablas salariales desde 1-11-2017 a junio de 2022, más el interés de mora del 10% de dicha suma.

SEGUNDO.- La ratio decidendi de la sentencia de instancia, estimando la demanda, toma como base la de esta Sala, de la sec. 5ª, de 10-07-2020, nº 654/2020, rec. 4/2020, que resolvió un conflicto colectivo, cuyo fallo se transcribe en el hecho probado tercero, y que fue confirmada por la del TS de 7-4-22, siendo su fundamentación jurídica, en lo que aquí interesa, la siguiente:

" CUARTO .- La razón de nuestra decisión estimatoria, la basamos en la aplicación, a sensu contrario, de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2020, Rec. nº 4439/2017 , en la que se analizó la posibilidad de compensar y absorber con el incremento del salario base y pagas extraordinarias, una serie de pluses establecidos por acuerdo de empresa que (....) se abonaban con independencia de las circunstancias en las que, en cada caso, se desarrollara el trabajo.

La sentencia entonces recurrida había considerado que como esos conceptos se pagaban mensualmente, en función de la categoría profesional y en cuantía fija, sí cabía su compensación y absorción con lo percibido de más, en concepto de salario base y pagas extraordinarias, al considerar homogéneos los pluses que se abonan a todo el personal si desnaturalizándose, se convierten en un concepto salarial ordinario percibido por todos los trabajadores.

Y el Tribunal Supremo, con cita de las sentencias de 14 de abril de 2010, Rec. nº 2721/2009 y 8 de enero de 2019, Rec. nº 1066/2017 , confirma esa tesis, razonando lo siguiente:

<<... 1) la compensación y absorción debe operar sobre retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad...; 2) esta interpretación restrictiva tiene su fundamento en que la finalidad de la norma es evitar la superposición de mejoras salariales originadas en diversas fuentes reguladoras ..., superposición que no se produce cuando los conceptos salariales son heterogéneos; 3) las posibilidades de compensación y absorción deben valorarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso, atendiendo siempre a "los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas" las remuneraciones salariales implicadas...; 4) la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo ...; y 5) ... no cabe la compensación y absorción en el salario base de un complemento personal percibido con ocasión de la fusión de determinadas cajas ... o la compensación y absorción en el sueldo de convenio de un complemento de cantidad y calidad del trabajo que no se satisface a todos los empleados ...".

De modo que: <<... procede la compensación y absorción de los pluses de trabajos penosos tóxicos o peligrosos con el incremento del salario base y pagas extraordinarias efectuado por la demandada mediante Acuerdo de empresa, al tratarse de conceptos homogéneos. En efecto, si bien la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo, en este supuesto el plus no retribuye las especiales características de un puesto de trabajo sino que se abona a todos los trabajadores que ostentan una determinada categoría, con independencia de las circunstancias concretas en que desarrollen su trabajo...>>.

Esta doctrina es, desde nuestro punto de vista, perfectamente extrapolable, a sensu contrario, reiteramos, al asunto enjuiciado, en el que, además, no se ha acreditado tampoco por la empresa, ni que los trabajadores que perciben los cinco complementos y a los que no se abonan atrasos, ya rebasen con su salario conjunto y en cómputo anual el mínimo de convenio, ni tampoco que los complementos citados sean mejoras convencionales.

Siendo así, el abono de los citados complementos no se puede neutralizar con la percepción de atrasos, porque aquellos aparecen vinculados al concreto puesto, centro y funciones en cada caso realizadas. Su percepción no dimana de un acuerdo alcanzado por las partes o que se hubiese trasladado al propio convenio, ni tiene como destinatario a todo el colectivo subrogado por no depender de las concretas circunstancias de su puesto de trabajo ( STS 8-1-19, Rec. nº 1066/17 ; STS 13-5-20, Rec. nº 3514/2017 ), sino que se relaciona con las condiciones en las que se presta el trabajo en cada caso y siendo así, la demanda, debe estimarse."

TERCERO.- Disconforme interpone recurso de suplicación GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS S.A (en adelante El Árbol", la "Empresa", la "Compañía"), que ha sido impugnado de contrario.

Significar, y con carácter previo, que recursos similares al presente han sido ya resueltos por esta Sala en sentido adverso a la mercantil recurrente, abordando las mismas cuestiones, en concreto nos estamos refiriendo, y comenzando por la más reciente, a la sentencia de la Sección Segunda de treinta y uno de mayo de dos mil veintitrés, recurso nº 197/2023, y a la de la Sección Tercera de veinte de febrero de dos mil veintitrés, recurso nº 1179/2022.

CUARTO.- El primer motivo se destina, por el cauce del apartado b) del artículo 193 LRJS, a la revisión del hecho probado tercero, proponiendo esta redacción: (en negritas la modificación)

"TERCERO.- En la demanda de conflicto colectivo presentada por FeSMC-UGT el 5 de enero de 2020 únicamente se solicitaba que la empresa abonase los atrasos generados por el convenio colectivo a los trabajadores que perciben los complementos NPE, Salarial a Pagas, Ajuste de Sala, Diferenciade puesto, Plus picker que son calificados por la actora como compensables y absorbibles (documento nº 7 de los aportados por la demandada ).

En sentencia 654/2020 de 10-7-2020 del TSJ de Madrid en procedimiento de conflicto colectivo se estimó la demanda planteada declarando que la empresa debe abonar los atrasos generados del convenio a todos los trabajadores de la empresa Caprabo subrogados en el Grupo El Árbol Distribución y Supermercados S.A. (en adelante (GEA) que disponen en nómina de complementos salariales de naturaleza compensable y absorbible (NPE, Salarial a Pagas, Ajuste de Sala, Diferencia de puesto, Plus picker), en cumplimiento de lo establecido en el Convenio de Comercio de Alimentación de la Comunidad de Madrid. Sentencia confirmada por ST del TS de 7-4-2022 . El conflicto colectivo afecta a los trabajadores de la empresa Caprabo subrogados por la empresa El Árbol Distribución y Supermercados S.A. en cuyas nóminas se disponen de complementos salariales de naturaleza compensable y absorbible (NPE, Salarial a Pagas, Ajuste de Sala, Diferencia de puesto, Plus picker), en el período de tiempo comprendido entre el mes de noviembre hasta la actualidad.

Pero una cosa es que la compensación y absorción pueda operar sobre conceptos homogéneos y otra bien dispar lo haga entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo; no cabe, como reseña la sentencia de la Sección Quinta de este tribunal nº 654/2020, que resolvió el conflicto colectivo, firme, la compensación y absorción en el salario base de un complemento personal percibido con ocasión de la fusión de determinadas cajas, o la compensación y absorción en el sueldo de convenio de un complemento de cantidad y calidad del trabajo que no se satisface a todos los empleados.

Se inadmite la adición dado que, habiendo una sentencia firme de esta Sala, hemos de estar al contenido de la misma y no a la demanda formulada en el procedimiento en el que se dicta, máxime cuando en nuestra anterior sentencia se alude a la ampliación de la demanda en los términos que se indican.

QUINTO.- El segundo motivo, con el mismo designio que el anterior, interesa la modificación del hecho probado segundo, proponiendo esta redacción (en negritas las modificaciones):

" Desde el inicio de la relación laboral con la mercantil demandada, y con la empresa previa a la subrogación, Caprabo, ha venido percibiendo un complemento salarial NPE que ha sido compensado y absorbido con los incrementos salariales aplicables. En el año 2017 a scendía a 569,95 euros brutos. El importe del complemento salarial NPE a lo largo de los años ha sido:

La empresa justifica la trascendencia de la modificación en que ha venido aplicando la compensación desde el año 2016 sin que se hubiera efectuado ninguna reclamación por el actor ni por ningún sindicato.

Declina el motivo, por carecer de la relevancia pretendida por la empresa.

Lo trascendente, como pone de relieve la sentencia recurrida, es que (Sic):

"La demandada ha realizado dos pagos reembolsando al trabajador los importes que había compensado y absorbido con el complemento NPE con los atrasos por el incremento salarial implementado en virtud de dos Convenios Colectivos publicados en 2018 y 2021. Por lo que considera que la demanda carece de objeto, ya que se ha dado así cumplimiento a lo ordenado por la ST del TSJ de Madrid. Dado que esa Sentencia no cuestiona que se trate de un concepto compensable y absorbible sino que no puede ser con los atrasos de convenio por tratarse de conceptos heterogéneos. Sin embargo en dicha noción, no sólo se incluyen los atrasos que se hayan generado desde la publicación del Convenio respectivo que se han compensado y absorbido indebidamente durante el lapso temporal correspondiente, sino las tablas salariales que se han actualizado, porque tienen la misma significación, y, en su caso, supondría un fraude y contradicción e incumplimiento del mandato de la Sentencia de conflicto colectivo que claramente determina que: "<<... 1) la compensación y absorción debe operar sobre retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad...; 2) esta interpretación restrictiva tiene su fundamento en que la finalidad de la norma es evitar la superposición de mejoras salariales originadas en diversas fuentes reguladoras ..., superposición que no se produce cuando los conceptos salariales son heterogéneos; 3) las posibilidades de compensación y absorción deben valorarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso, atendiendo siempre a "los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas" las remuneraciones salariales implicadas...; 4) la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo ...; y 5) ... no cabe la compensación y absorción en el salario base de un complemento personal percibido con ocasión de la fusión de determinadas cajas ... o la compensación y absorción en el sueldo de convenio de un complemento de cantidad y calidad del trabajo que no se satisface a todos los empleados ..." ( Tribunal Supremo, con cita de las sentencias de 14 de abril de 2010, Rec. Nº 2721/2009 y 8 de enero de 2019, Rec. Nº 1066/2017 )".

SEXTO.- El tercer motivo, por el cauce del apartado c) del art. 193 LRJS, denuncia infracción del artículo 59 ET y doctrina judicial asociada, dado, y a su juicio, ha prescrito el plazo del año para reclamar, pues el procedimiento de conflicto colectivo, atendiendo al propio suplico de la demanda que dio lugar al mismo, únicamente versó sobre la posibilidad o no de que se aplicase la compensación y absorción del complemento salarial NPE con los atrasos generados por la publicación del convenio colectivo con efectos económicos retroactivos. Es decir, en ningún caso el procedimiento de conflicto colectivo analizó la aplicación de la compensación y absorción del complemento NPE con otros conceptos salariales como es el caso del presente procedimiento en el que se aplica la compensación y absorción respecto de los incrementos salariales previstos anualmente en las tablas salariales del convenio colectivo de aplicación. De esta forma, continúa diciendo, el demandante no puede reclamar en 2022 el percibo de un complemento desde 2017 sobre el que se ha venido aplicando la compensación y absorción desde abril de 2016, pues no accionó frente a dicha situación en el momento correspondiente.

En definitiva, que en opinión de la empresa, la Juzgadora de instancia ha errado en la aplicación del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores ("ET"), y ello por cuanto no considera prescrito el derecho del demandante a reclamar unas cantidades derivadas de la aplicación de la compensación y absorción realizada desde el inicio de la relación laboral y, en todo caso, desde 2017, momento en el que se señala el inicio de la reclamación por parte del demandante; puesto que, a la vista de lo expuesto, debería entenderse transcurrido el plazo de 1 año previsto en la normativa vigente para poder reclamar el reconocimiento del derecho al cobro de una determinada cantidad por el complemento salarial NPE.

No le acompaña la razón a la empresa, compartiéndose los criterios de la Sección Segunda en su sentencia de treinta y uno de mayo de dos mil veintitrés, recurso nº 197/2023, que en un caso parejo consideró no estaba prescrito el derecho de otra trabajadora de "El Árbol" a reclamar por el complemento NPE desde agosto de 2017 a octubre de 2022 con esta argumentación perfectamente extrapolable al caso presente:

" (...) debemos decidir cuál es el concepto "atrasos" al que se refería el conflicto colectivo ya resuelto, partiendo en primer lugar de lo declarado en la sentencia de esta Sala de 10 de julio de 2020 . En esa sentencia se dice como hecho probado:

"Dicho convenio tardó en firmarse por lo que los negociadores pactaron que su vigencia se fijara a 1 de noviembre de 2017, a fin de que los atrasos que se habían ido devengando durante los diez meses previos del año 2017, se pagaran desde el 1 de noviembre de 2017 en adelante".

Y también:

"Al mes siguiente de la publicación del convenio en el BOCM (26 de mayo de 2018, documento nº 1 de los aportados por la demandada), los trabajadores afectados por este conflicto detectaron que la empresa había comenzado a compensar y absorber los complementos de NPE, Salarial a Pagas, Ajuste de Sala, Diferencia de Puesto, Plus Picker, con los atrasos de convenio".

Después en los fundamentos se dice:

"La razón de nuestra decisión estimatoria, la basamos en la aplicación, a sensu contrario, de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2020, Rec. nº 4439/2017 , en la que se analizó la posibilidad de compensar y absorber con el incremento del salario base y pagas extraordinarias, una serie de pluses establecidos por acuerdo de empresa que, al contrario de lo que cabía inferior de sus respectivas denominaciones (penosidad, toxicidad o peligrosidad), se abonaban con independencia de las circunstancias en las que, en cada caso, se desarrollara el trabajo.

Y el Tribunal Supremo, con cita de las sentencias de 14 de abril de 2010, Rec. nº 2721/2009 y 8 de enero de 2019, Rec. nº 1066/2017 , confirma esa tesis, razonando lo siguiente:

"... 1) la compensación y absorción debe operar sobre retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad...; 2) esta interpretación restrictiva tiene su fundamento en que la finalidad de la norma es evitar la superposición de mejoras salariales originadas en diversas fuentes reguladoras ..., superposición que no se produce cuando los conceptos salariales son heterogéneos; 3) las posibilidades de compensación y absorción deben valorarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso, atendiendo siempre a "los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas" las remuneraciones salariales implicadas...; 4) la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo ...; y 5) ... no cabe la compensación y absorción en el salario base de un complemento personal percibido con ocasión de la fusión de determinadas cajas ... o la compensación y absorción en el sueldo de convenio de un complemento de cantidad y calidad del trabajo que no se satisface a todos los empleados ...".

De modo que: "... procede la compensación y absorción de los pluses de trabajos penosos tóxicos o peligrosos con el incremento del salario base y pagas extraordinarias efectuado por la demandada mediante Acuerdo de empresa, al tratarse de conceptos homogéneos. En efecto, si bien la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo, en este supuesto el plus no retribuye las especiales características de un puesto de trabajo sino que se abona a todos los trabajadores que ostentan una determinada categoría, con independencia de las circunstancias concretas en que desarrollen su trabajo...".

SEPTIMO.- Y más adelante la sentencia de 31-5-23 de la Sección 2ª añade:

"Esta doctrina es, desde nuestro punto de vista, perfectamente extrapolable, a sensu contrario, reiteramos, al asunto enjuiciado, en el que, además, no se ha acreditado tampoco por la empresa, ni que los trabajadores que perciben los cinco complementos y a los que no se abonan atrasos, ya rebasen con su salario conjunto y en cómputo anual el mínimo de convenio, ni tampoco que los complementos citados sean mejoras convencionales. Siendo así, el abono de los citados complementos no se puede neutralizar con la percepción de atrasos, porque aquellos aparecen vinculados al concreto puesto, centro y funciones en cada caso realizadas. Su percepción no dimana de un acuerdo alcanzado por las partes o que se hubiese trasladado al propio convenio, ni tiene como destinatario a todo el colectivo subrogado por no depender de las concretas circunstancias de su puesto de trabajo ( STS 8-1-19, Rec. nº 1066/17 ; STS 13-5-20, Rec. nº 3514/2017 ), sino que se relaciona con las condiciones en las que se presta el trabajo en cada caso y siendo así, la demanda, debe estimarse".

El convenio colectivo del Sector de Comercio de Alimentación fue publicado en el BOCM de 26 de mayo de 2018. En su artículo 3 (vigencia y denuncia) se dice:

"El presente Convenio Colectivo entrará en vigor el día 1 de enero de 2016, excepto en aquellas materias en las que expresamente se disponga otra cosa, y su vigencia se extenderá hasta el día 31 de diciembre de 2020".

Y el artículo 26 (conceptos retributivos) dice:

"La tabla salarial pactada en el presente Convenio Colectivo será de aplicación desde el día 1 de enero de 2016. Los atrasos que se hayan devengado a la firma del presente convenio, sólo afectarán a los conceptos retributivos reflejados en la tabla salarial anexa y sus conceptos dependientes".

Por tanto en el contexto de dicho convenio el concepto atrasos se refiere a los salarios anteriores al 26 de mayo de 2018, fecha de su publicación, que las empresas afectadas por el mismo deben abonar como consecuencia de la retroacción de sus efectos económicos pactada. Las retribuciones posteriores a la publicación (por tanto las relativas a los meses de 2018 en adelante) ya no se pueden conceptuar como atrasos y por tanto no fueron parte del objeto de aquel conflicto colectivo.

Ahora bien, en este motivo de recurso no se plantea la prescripción de unas concretas mensualidades de los complementos reclamados, sino del "derecho de la demandante a reclamar unas cantidades derivadas de la aplicación de la compensación y absorción realizada desde 2016 y, en todo caso, desde 2017, momento en el que se señala el inicio de la reclamación por parte de la demandante; puesto que, a la vista de lo expuesto, debería entenderse transcurrido el plazo de 1 año previsto en la normativa vigente para poder reclamar el reconocimiento del derecho al cobro de una determinada cantidad". Esto es se plantea la prescripción del derecho en sí, no de concretas mensualidades, que por otra parte no se identifican.

Pues bien, esta forma de aplicar la prescripción debe ser rechazada, porque si los trabajadores tenían derecho a una determinada cuantía salarial y la empresa no se la abonó íntegramente, sin seguir ningún procedimiento formal y materialmente amparado en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores para modificar el salario, el derecho no se ha visto alterado y no prescribe, con independencia de que la prescripción pueda afectar a los salarios correspondientes a mensualidades concretas, cuestión que no se plantea ni se fundamenta. En este sentido se ha pronunciado recientemente la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 13 de junio de 2022, RCUD 297/2020 , según la cual cuando no se ha seguido el procedimiento de modificación sustancial para reducir el salario, sino que la reducción se produce por una actuación unilateral de la empresa que supone una vulneración del derecho a recibir la remuneración pactada, ese derecho no prescribe, porque es una obligación de tracto sucesivo, sino que solamente prescribe el derecho a reclamar las cantidades vencidas y no cobradas ni exigidas".

OCTAVO.- El cuarto motivo, también por el cauce del apartado c) del artículo 193 LRJS, denuncia infracción del artículo 5 del convenio colectivo del sector de comercio alimentación en relación con el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores, así como de la jurisprudencia que cita.

Sostiene la empresa recurrente, en esencia, que la cuestión relativa a la compensación y absorción de los dos complementos con los salarios del convenio colectivo de comercio alimentación no está resuelta en la sentencia de conflicto colectivo dictada por esta Sala de 10 de julio de 2020, porque la misma se refería a los atrasos del convenio y no a los salarios posteriormente devengados, siendo el complemento aquí discutido absorbible y compensable.

Y efectivamente así es, por lo que no sería aplicable en este caso un efecto negativo o excluyente de cosa juzgada que impidiese un nuevo conflicto colectivo, pero alineándonos una vez más con los criterios de la Sección segunda en su sentencia de 31-5-23:

" lo que sí existe es un efecto positivo de cosa juzgada del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al tratarse de las mismas partes, dado que la premisa con la que se resolvió el tema de la compensación de los complementos debatidos con los atrasos de convenio no sufre ninguna alteración en relación con los salarios posteriores a la publicación del convenio colectivo. Es decir, si se reconocieron los complementos correspondientes a las mensualidades anteriores a la publicación del convenio colectivo negando su compensación o absorción fue por la aplicación de un criterio sobre la necesaria homogeneidad de los conceptos, de manera que aunque un determinado concepto salarial sea compensable o absorbible, la compensación o absorción solamente puede producirse con concepto salariales que reúnan una analogía u homogeneidad suficiente, lo que en este caso no se cumple. Dicha cuestión ya ha quedado resuelta entre las partes y el mismo razonamiento se puede proyectar hacia los salarios posteriores a la publicación del convenio colectivo en el BOCM de 26 de mayo de 2018, de manera que es una cuestión que como premisa común a ambos litigios ya está resuelta en sentencia firme, desplegando por ello la eficacia de cosa juzgada material, lo que determina la desestimación del recurso presentado".

El complementos NPE y complemento salarial a pagas no son compensables ni absorbibles, dado que su naturaleza se basa en su categoría, funciones de los puestos de trabajo, por lo que no son conceptos homogéneos sino heterogéneos diferentes a los atrasos y revisiones salariales del salario base, no siendo atendible el alegato de la recurrente de considerar distintos los atrasos y la actualización de las tablas salariales, al carecer de fundamento jurídico alguno, porque los atrasos no dejan de ser salario actualizado con las tablas salariales que se abonan con posterioridad en el tiempo. Además, no se ha acreditado que la parte actora con su salario conjunto y en cómputo anual rebase el mínimo de convenio. De manera que, como afirma el demandante, el complemento a que se refiere esta litis se incluía entre los cinco a los que alude la sentencia dictada en el conflicto, y que se relaciona con las condiciones en las que presta su trabajo y, siendo así, se consideran no compensables ni absorbibles en dicha resolución, lo que constituye cosa juzgada y a ella hemos de estar, lo que lleva a la desestimación del recurso.

NOVENO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, procede imponer las costas del recurso a la parte vencida, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado de la parte contraria que actuó en el recurso, y que cuantificamos en 500 euros más IVA; igualmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 204 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, debe decretarse la pérdida del depósito constituido para recurrir conforme al artículo 229 de la misma Ley y de las consignaciones o avales en garantía del cumplimiento del fallo, una vez firme esta sentencia.

Vistos los preceptos citados,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 1432/2022 interpuesto por la letrada Dª María Gan Lázaro en nombre y representación de GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 41 de los de Madrid de nueve de septiembre de 2022, en el procedimiento nº 489/2022, aclarada por auto de veintisiete de septiembre de dos mil veintidós, seguido por Don Santiago contra la mercantil recurrente, ratificando la sentencia recurrida.

Se imponen a la parte recurrente las costas del recurso, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado o graduado social de la parte contraria que actuó en el recurso, los cuales se fijan en 500 euros más IVA. Se decreta igualmente la pérdida del depósito constituido para recurrir y de las consignaciones o avales en garantía del cumplimiento del fallo, una vez firme esta sentencia

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-1432-22 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826- 0000-00-1432-22.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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