Sentencia Social 724/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 405/2023 de 08 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda formulada por Dª Elisabeth, se alza la demandante interponiendo recurso de suplicación que ha sido impugnado por la parte demandada y por el Ministerio Fiscal y que articula a través de tres motivos de recurso formulados todos ellos al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS solicitando la revocación de la sentencia recurrida y que:" 1. Declare vulnerado el derecho fundamental del art. 14 de la Constitución, discriminación por razón de sexo, condenando a la demandada al cese inmediato de la actuación contraria a dicho derecho fundamental. 2. Condene a la demandada a abonar a la demandante como indemnización de daños y perjuicios la cantidad de 7.501.-€. 3. Condene a la demandada a reconocer a la actora la prestación de servicios en teletrabajo, durante la totalidad de su jornada de trabajo y con el horario que viene realizando."

SEGUNDO.- La parte demandada al impugnar el recurso planteó como cuestión previa la inadmisibilidad del recurso formulado, alegando que el recurso interpuesto de contrario es una revisión de cuestiones de legalidad ordinaria, las cuales no son recurribles y que en el propio contenido del recurso de suplicación, la parte recurrente pretende volver a analizar las alegaciones vertidas por las partes litigantes en la celebración de la vista oral, referidas a las causas organizativas en base a las cuales se denegó la adaptación de jornada peticionada, en contraposición con las necesidades de conciliación que fueron expuestas en el escrito de demanda. Argumenta que pese a haberse invocado de contrario la vulneración de una serie de derechos con amparo constitucional, la forma en la que se articula el motivo de suplicación va dirigida a analizar de nuevo las causas organizativas que fueron expuestas por esta parte, a los efectos de que el Tribunal se pronuncie sobre la razonabilidad y proporcionalidad de la respuesta empresarial, en contraposición con las necesidades personales en materia de conciliación que fueron planteadas por la parte demandante y que todo ello tiene como único objeto que por parte del Tribunal se declaren injustificadas las razones organizativas que fueron expuestos por la empresa en base a criterios y/o parámetros de legalidad ordinaria, totalmente extraños a cuestiones de constitucionalidad. Y citando el artículo 191 de la LRJS y la STS de 19 de octubre del 2022 (RCUD 1363/2019) señala que la doctrina unificada viene a considerar que es clara la voluntad del legislador a la hora de negar el acceso a recurso de determinadas materias, aun cuando la sentencia fuese recurrible por otros motivos y razones diferentes, siendo solo revisable por parte del órgano judicial superior aquellas pretensiones previstas en la norma.

2. Del examen de las actuaciones obrantes en autos, se desprende que la demanda iniciadora del procedimiento a la hora de solicitar el derecho a que se le reconociera la prestación de servicios en teletrabajo, la jurisprudencia y preceptos que citaba como de aplicación al caso eran los referidos a la vulneración del derecho fundamental consagrado en el artículo 14 y 39 CE, citando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de aplicación, siendo además la pretensión principal que se suscita en la demanda la relativa a la vulneración de los derechos fundamentales. Es cierto que en los hechos se hace referencia al artículo 34-8 ET y la justificación que al amparo de tal precepto tiene la actora para que se le conceda la adaptación solicitada, pero enmarcando todo ello en la vulneración de los derechos fundamentales alegada, pues debe tenerse en cuenta que estamos ante un derecho laboral reforzado por su dimensión constitucional ( art. 14 en relación con el art. 39 CE) que debe ser analizado en cada caso con la máxima cautela, ponderando el conjunto de circunstancias concurrentes con la finalidad de hacer compatible el disfrute de dicho derecho subjetivo de la trabajadora (no omnímodo o excluyente) con los intereses propios -también a defender y proteger- de su empleadora para llevar a cabo su actividad productiva sin provocar alteraciones desproporcionadas o inasumibles, aunque siempre desde la perspectiva de prevalencia constitucional de aquel derecho, debiendo en todo caso la empresa justificar su negativa o limitación. En este caso aunque la actora plantea un motivo diferenciado en el que denuncia la infracción del artículo 34-8 ET, el mismo debe analizarse teniendo en cuenta que la petición del recurso es la de que se declare la vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora para lo cual tienen que concurrir primero los requisitos del referido precepto y además acreditarse que la denegación de la empresa no estaba justificada dado el interés prevalente de la trabajadora para conciliar su vida laboral y familiar y que ha vulnerado sus derechos fundamentales. Entendemos así que para resolver sobre las infracciones alegadas de vulneración de derechos fundamentales, es preciso analizar cuestiones de legalidad ordinaria asociadas referidas al artículo 34-8 ET, estando indisolublemente asociadas tales cuestiones, por lo que no solo procede entrar a conocer de las cuestiones planteadas directamente por la parte recurrente sobre vulneración de derechos fundamentales y que desde luego con amparo en el artículo 191 LRJS y con independencia de lo que pueda resultar acreditado a la vista de la prueba practicada, siempre pueden ser objeto de recurso de suplicación, sino también de las demás cuestiones alegadas que deben analizarse para valorar correctamente si ha tenido lugar tal vulneración de derechos fundamentales. Entendemos por ello que sí procede el acceso al recurso de suplicación y entramos a conocer de los motivos de recurso formulados. Precisamente eso es lo que viene a señalar la sentencia del Tribunal Supremo citada por la parte recurrente, así la Sentencia de 19 de octubre del 2022 (Rec 1363/2019) cuando señala: "Estas cautelas que apunta el TC justifican que acceda a suplicación el control de las decisiones judiciales en materia de derechos fundamentales, pero no así las relativas a cuestiones de legalidad ordinaria que por su menor relevancia han sido expresamente excluidas del recurso, siempre y cuando resulten perfectamente escindibles las unas de las otras Por el contrario, debe admitirse el recurso a todos los efectos, en el caso de estar estrechamente unidas las cuestiones de legalidad ordinaria y las atinentes a la alegada vulneración de derechos fundamentales, hasta el punto que resulte del todo imposible resolverlas separadamente. De este modo, solo pueden ser examinados por la sentencia de suplicación los aspectos en los que resulte indisociable el tema de legalidad ordinaria con la eventual existencia de la invocada vulneración de derechos fundamentales, sin que pueda limitarse en estos casos su cognición a los aspectos relativos a la posible infracción de derechos fundamentales, cuando la respuesta que haya de darse a esa cuestión condiciona de alguna manera el pronunciamiento sobre las materias de legalidad ordinaria."

TERCERO.- 1. Como hemos indicado, articula la parte recurrente el recurso formulado a través de tres motivos de recurso todos ello formulados al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS, denunciando en el primero de ellos la infracción del artículo 34-8 ET y tras proceder a valorar la prueba practicada y en especial la documental aportada por dicha parte, señala la recurrente que se ha producido, por tanto, un cambio significativo en la necesidad de cuidado del padre de la demandante, acreditado por lo expuesto anteriormente, así como por la intervención de la que queda constancia en el documento del folio 37, que se tiene por reproducido en el hecho probado Sexto, limitándose ATENTO TELESERVICIOS a señalar en su contestación que el certificado médico indica lo mismo que los anteriores y que en el domicilio convive un tercero, obviando el incremento de cuidados que precisa el informe médico, la condición de cuidadora principal de la actora y la edad de la madre. Consta también (hecho probado quinto) que el teletrabajo no fue obstáculo para el desempeño de las funciones de la actora en el periodo de 3-4-20 a 9-11-21 y que por todo ello debe estimarse este motivo pues: ? Consta acreditada la situación familiar de la demandante. ? Consta acreditado el incremento en la necesidad de cuidado del padre de la actora. ? Consta acreditado que la actora permaneció en teletrabajo, sin que se haya acreditado ningún perjuicio, disminución de rendimiento u otras disfunciones imputables directamente a la actora en dicho periodo de teletrabajo. ? Consta acreditado , por tanto, que el trabajo de la actora puede prestarse en la modalidad de teletrabajo, alegando además que no puede ser obstáculo a ello el contrato suscrito por ATENTO TELESERVICIOS con TELEFONICA para que los servicios se presten en la plataforma de ATENTO pues sería tanto como permitir que un contrato mercantil entre las dos sociedades pudiera anular el derecho al teletrabajo de los trabajadores afectados al servicio. En el segundo motivo de recurso denuncia la parte recurrente la infracción de lo dispuesto en los arts. 14 (discriminación por razón de sexo) y 39 de la Constitución, en relación con las sentencias 3/2007, de 15 de enero y 26/2011, de 14 de marzo, del Tribunal Constitucional y a tal efecto se funda la parte actora para considerar que ha tenido lugar tal vulneración en el hecho de que convive con sus padres, que es cuidadora principal de su padre, y que éste precisa asistencia para las actividades básicas de la vida diaria y cuidado estrecho domiciliario a raíz de la reciente intervención quirúrgica. Finalmente en el tercer motivo de recurso, denuncia la recurrente la infracción del artículo 183-1 y 2 de la LRJS señalando que respecto de la indemnización por los daños morales sufridos a consecuencia de la lesión de un derecho fundamental la jurisprudencia ( TS ss 13-7- 2015, 2-11-2016) indica el cambio experimentado en la materia pues tras mantener el criterio propiamente resarcitorio se sitúa en un plano que no descuida el aspecto preventivo que en estos casos ha de corresponder a la indemnización en línea con el artículo 183 LRJS. Y al efecto, permite ( TS Ss 5-2-2013, 24-1-2017) como principio moderador y cuantificador en cuanto idóneo razonable ( TS Ss 8-7-2014, 2-2-2015) y admitido por la doctrina constitucional ( TC s 247/2006) el importe de las sanciones fijadas en la LISOS, alegando que la negativa de la demandada ha supuesto a la demandante un daño resarcible de acuerdo a lo señalado en el art. 183.1 LRJS que debe ser indemnizado de acuerdo con criterios objetivos compensatorios y que por ello se fija como cuantía de la indemnización la cantidad de 7.501.-€, que es el grado mínimo de la multa que el art. 40.1.c de la LISOS establece para las infracciones muy graves reguladas en el art. 8.12 de la misma ley.

2. A los efectos de examinar la existencia de vulneración del principio de igualdad o la existencia de discriminación, ha de tenerse en cuenta que el artículo 14 de nuestra Constitución establece que los españoles son iguales ante la ley sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquiera otra condición o circunstancia personal o social. Por otra parte, dicho derecho a la no discriminación ha sido concretado en el ámbito laboral por el artículo 4.2.c) del Estatuto de los Trabajadores donde se consagra el derecho de los trabajadores a no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta Ley, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español; y el artículo 17 del citado Estatuto que consagra la no discriminación en las relaciones laborales, en cuyo apartado 1 dispone que se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español. Serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción a una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación. Por otra parte, el artículo 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone: " En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad." El artículo 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social : " En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad." A estos efectos, la doctrina constitucional ha recordado que en los supuestos en que se invoque la lesión de los derechos fundamentales del trabajador/a, al empresario/a le corresponde la carga de probar la existencia de causas suficientes reales y serias para calificar de razonable la decisión empresarial, "y que expliquen por sí mismas el despido, permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción contraria a su legitimidad deducible claramente de las circunstancias" ( SSTC 90/1997 y 136/2001), aunque se refiere a los despidos, es aplicable a cualquier decisión o actuación empresarial. Con ello, tal y como ha matizado la propia doctrina constitucional, "no se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( SSTC 266/1993, 144/1999, y 29/2000 ), sino de que a éste corresponde probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1989), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios" ( SSTC 74/1998, 87/1998, 144/1999, 29/2000, y 136/2001). Ahora bien, para imponer al empresario/a la carga probatoria descrita, no basta la mera afirmación de discriminación o lesión de un derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una apariencia de aquella discriminación o lesión, haciéndose necesario que "quien afirme la referida vulneración acredite la existencia de indicios que establezcan razonablemente la probabilidad de lesión alegada" , añadiendo la doctrina constitucional que "la aportación de tales indicios es, así, el deber que recae sobre el demandante que está lejos de hallarse liberado de toda carga al respecto y al que no le basta alegar, sin más, la discriminación o lesión de un derecho fundamental" , sino que deberá aportar "algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos normalmente constitutivos de lesión del derecho, le induzca a una creencia racional sobre su probabilidad" ( SSTC 21/1992, 2661993, 90/1997, 87/1998, 140/1999, 136/2001, - cita literal-, 207/2001, 30/2002, 66/2002, 17/2003, y 75/2010, entre otras). En suma, por parte del trabajador ha de aportarse un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental aludido, principio de prueba que ha de poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( SSTC 207/2001, 75/2010, 138/2006 y 10/2011, y del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2014 y del 17 de junio de 2015). El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse ( SSTC 87/1998, de 21 de abril; 293/1993, de 18 de octubre; 140/1999, de 22 de julio; 29/2000, de 31 de enero; 207/2001, de 22 de octubre; 214/2001, de 29 de octubre; 14/2002, de 28 de enero; 29/2002, de 11 de febrero, y 30/2002, de 11 de febrero). Respecto al Derecho a la no discriminación por razón de sexo, señala además la Sentencia del Tribunal Constitucional 119/2021, de 31 de mayo: "En orden a determinar si se ha producido la infracción del derecho a la no discriminación por razón de sexo que la recurrente denuncia, es necesario recordar brevemente el contenido del derecho fundamental invocado. Conforme a reiterada doctrina constitucional, "la conducta discriminatoria se cualifica por el resultado peyorativo para la mujer que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución, dado su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano ( art. 10.1 CE ). En consecuencia, la prohibición constitucional específica de los actos discriminatorios por razón de sexo determina que se habrá producido la lesión directa delart. 14 CEcuando se acredite que el factor prohibido representó el fundamento de una minusvaloración o de un perjuicio laboral, no teniendo valor legitimador en esos casos la concurrencia de otros motivos que hubieran podido justificar la medida al margen del resultado discriminatorio" ( SSTC 214/2006, de 3 de julio , FJ 3 ; 324/2006, de 20 de noviembre , FJ 4 ; 3/2007, de 15 de enero, FJ 2 , y 66/2014, de 5 de mayo , FJ 2). Como expresa la STC 79/2020, de 2 de julio , FJ 4, la discriminación por razón de sexo "comprende no solo el tratamiento peyorativo que se funda en la pura y simple constatación del sexo de la persona afectada, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo y la maternidad (por todas, SSTC 17/2003, de 30 de enero , FJ 3 ; 3/2007, de 15 de enero, FJ 2 , y 2/2017, de 16 de enero , FJ 5). No obstante, esta protección constitucional vinculada a factores diferenciales que inciden en las mujeres no se detiene en el embarazo y subsiguiente maternidad, sino que se extiende también al ejercicio por la trabajadora de los 'derechos asociados a la maternidad'. Tales derechos, aunque son reconocidos por el ordenamiento jurídico indistintamente al hombre y a la mujer con el objeto de estimular cambios en la cultura familiar y promover el reparto de responsabilidades, sirven principalmente para compensar las dificultades y desventajas que agravan la posición de la mujer trabajadora. En efecto, se trata de derechos que inciden de modo singular en las mujeres, al ser las que principalmente asumen el cuidado de los hijos de corta edad y sufren, por ello, mayores dificultades para su inserción laboral y su mantenimiento en el mercado de trabajo [ STC 233/2007, de 5 de noviembre , FJ 7 a), y posteriores SSTC 162/2016, de 3 de octubre , FJ 4 ; 2/2017, de 16 de enero, FJ 5 , y 108/2019, de 30 de septiembre , FJ 2]. Ahora bien, es importante subrayar que la discriminación por razón de sexo no solo se produce cuando a la mujer trabajadora se le niega uno de esos derechos asociados a la maternidad, sino también cuando, pese a su inicial reconocimiento y ejercicio, se le cause un perjuicio efectivo y constatable que consista en un 'trato peyorativo en sus condiciones de trabajo', o en 'una limitación o quebranto de sus derechos o legítimas expectativas económicas o profesionales en la relación laboral', por la exclusiva razón del ejercicio previo de ese derecho [ STC 233/2007 , FJ 7 c) 2]. En otras palabras, en tales casos la vulneración delart. 14 CEvendría determinada por el menoscabo, de carácter discriminatorio, ocasionado en el patrimonio jurídico de la mujer trabajadora. Y, entre esos derechos asociados a la maternidad que, como se ha dicho, responden a la idea de compensar las desventajas reales que para la conservación de su empleo y para la conciliación de su vida laboral y familiar soporta la mujer trabajadora, se encuentran, precisamente, el derecho a la excedencia laboral por cuidado de hijos (art. 46.3 LET) y el derecho a la reducción de jornada por razones de guarda legal (art. 37.6 LET)". Asimismo, hay que recordar que la específica prohibición de discriminación por razón de sexo no solo comprende la "discriminación directa" a la que se ha hecho referencia, sino también la "discriminación indirecta", cuyo concepto legal aparece recogido en elart. 6.2 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, según el cual: "[s]e considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados". En este sentido, este tribunal entiende por "discriminación indirecta", aquel tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo [ SSTC 145/1991, de 1 de julio , FJ 2 ; 91/2019, de 3 de julio, FJ 4 c ), y 70/2020, de 2 de julio , FJ 4]. Por lo que se refiere a la relevancia de la voluntad de discriminar, hay que tener en cuenta que es doctrina reiterada y constante de este tribunal que la vulneración de los derechos fundamentales puede darse aunque no exista intención lesiva. "Lo único relevante es que el contenido esencial, [...], haya resultado o no menoscabado. Lo cual, traducido al ámbito que nos ocupa de la prohibición de discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ), supone que bastará con que quede probado que el factor protegido estuvo en la base del perjuicio o minusvaloración laboral sufrido por la mujer trabajadora. La STC 2/2017, de 16 de enero , FJ 6, recordaba ese parámetro reiterado en nuestra doctrina, caracterizador de todo juicio sobre la incidencia sobre un derecho fundamental, y que consiste, por tanto, en que puede declararse la lesión del derecho fundamental aunque no haya ánimo lesivo, en este caso discriminatorio, al bastar la objetividad del perjuicio" [ STC 108/2019, de 30 de septiembre , FJ 4 c)]. Por último, es necesario recordar que "la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares" ( SSTC 3/2007, de 15 de enero, FJ 6 , y 26/2011, de 14 de marzo , FJ 6)."

Finalmente, debe citarse la reciente sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 25-5-2023 (Rcud, 1602/2020), donde se determina lo siguiente en un supuesto en el que se estima el derecho de la trabajadora a la concreción de la jornada solicitada pero se deniega la petición de vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora y la indemnización adicional solicitada, confirmando la Sala Cuarta tal denegación:

" SEGUNDO. - La parte recurrente ha formulado un motivo de infracción normativa en el que identifica como preceptos legales objeto del mismo el art. 14 y 39 de la Constitución Española (CE), en relación con el art. 37.6 del Estatuto de los Trabajadores (ET) y doctrina constitucional, recogida en la STC 24/2011. Según la parte recurrente, la empresa no ha desconocido los derechos a la reducción de jornada para el cuidado de un menor de la madre trabajadora sino que ofreció razones objetivas que justificaban aquella denegación, tal y como también entendió el ministerio fiscal en la instancia y así concluyó el juez de lo social de forma que no toda denegación de concreción horaria implica necesariamente que se haya incurrido en discriminación por razón de sexo, cuando la empresa ha ofrecido razones reales sobre la imposibilidad de atender a lo pedido por la demandante, al margen de que ello se pueda considerar que no implique que el sacrificio de la empresa deba prevalecer sobre el derecho de la trabajadora. Para dar respuesta al motivo y unificar la doctrina debemos tener presente que la parte actora presentó una demanda por la vía del art. 139 de la LRJS a la que acumuló una acción de tutela de derechos fundamentales, tal y como dispone el art. 184 del citado texto, acompañada de una reclamación de indemnización de daños y perjuicios por aquella vulneración, tal y como permite el art. 183 de la citada ley procesal. Por tanto, aquí no se está cuestionando la indemnización que permite el art. 139.1 a) de la LRJS sino si la decisión de la empresa es ajena al factor discriminatorio por razón de sexo, con el derecho a reparar los perjuicios que por ello se reclaman. El art. 37.7 del ET dispone que la concreción horaria corresponderá a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria, sin perjuicio de que los convenios colectivos puedan establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada, en atención a los derecho de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas, debiendo solventarse las discrepancias surgidas ante esta jurisdicción, por la vía del art. 139 de la LRJS. El art. 33 del Convenio Colectivo de Contac Center establece que la concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de la jornada, previstos en este capítulo, corresponderá al trabajador o a la trabajadora dentro de su jornada ordinaria. Esta Sala ha venido sosteniendo que las medidas normativas dirigidas a la conciliación de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras, ya desde la perspectiva de no discriminación por razón de sexo o por circunstancias personales, así como desde la protección a la familia e infancia, que proclama nuestra constitución, gozan de una dimensión constitucional de forma que, a la hora de proceder a la interpretación de las mismas deben tenerse presente esos derechos fundamentales para lo cual han de ponderarse todas las circunstancias concurrentes para poder cohonestar los intereses en juego, tal y como indica el citado art. 37.7 del ET y el art. 139 de la LRJS cuando dispone que las discrepancias entre empresa y trabajador deberán solventarse llevando al proceso judicial las propuestas y alternativas para la concreción del horario. Ahora bien, ello no significa que toda decisión sobre concreción horaria implique necesariamente un trato discriminatorio por razón de sexo. Es cierto que la STC 233/2007 y otras posteriores afirmaron que la restricción de estos derechos o la atribución de efectos laborales desfavorables a su ejercicio "conecta íntimamente con la prohibición de discriminación por razón de sexo de las trabajadoras" y que "constituye discriminación indirecta el tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio, del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre los trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo. Obviamente, salvo que este tratamiento responda a una finalidad legítima y utilice medios proporcionados, adecuados y necesarios para conseguirla" y que "la incorporación de la discriminación indirecta como contenido proscrito por el art. 14 CE repercute en la forma de abordar el análisis de este tipo de discriminaciones, pues deberá atenderse necesariamente a los datos revelados por la estadística; en su caso a datos estadísticos actualizados de oficio por el tribunal ( STC 253/2004, FJ 8). Y así lo reitera la STC 153/2021, en relación con la conexión intima con la prohibición de discriminación por razón de sexto de las trabajadoras cuando ven restringidos sus derechos a la conciliación de la vida familiar y laboral pero ello no significa que no deba examinarse si dicha trabajadora ha sido objeto de dicho trato discriminatorio directo o indirecto. Y en el caso que afronta considera que aunque la medida sea neutra -en aquel caso se trataba de una reducción de jornada y concreción horaria que la empresa otorgó cambiando de servicio a la trabajadora- en cuanto que no se produce por ser mujer, afirma que " No obstante, siguen siendo las mujeres las que se acogen mayoritariamente a dicha medida de conciliación, tal y como apreciamos recientemente en la STC 71/2020, FJ 4 y reitera ahora el Ministerio Fiscal. En efecto, según datos recientes del Instituto Nacional de Estadística (en adelante, INE), en 2018 se acogieron a la reducción de jornada por guarda legal el 1,10 por 100 de las mujeres trabajadoras (146300 trabajadoras, en términos absolutos), frente al 0,5 por 100 de los hombres trabajadores (68900 trabajadores); en definitiva, más del doble de mujeres que de hombres (INE, "Encuesta de población activa. Módulo sobre conciliación entre la vida laboral y la familiar. Año 2018"). Ello pese a que la tasa de empleo de las mujeres es aun significativamente inferior a la de los hombres: ese mismo año la tasa de empleo de las mujeres era de 43,1 por 100, frente al 54,2 por 100 la de los hombres, con una brecha de género de 11,1 por 100 (INE, "Tasa de empleo. Brecha de género 2018"). Y añade que " Estos datos confirman que, aunque pueda haber habido un ligero avance, sigue siendo una realidad la conclusión que extrajimos en la STC 3/2007: cualquier menoscabo de este derecho perjudica fundamentalmente a las mujeres. Por consiguiente, y en tanto en cuanto no se alcance en nuestra sociedad un reparto equilibrado entre mujeres y hombres de las tareas de cuidado familiar que coadyuve a la consecución de la igualdad en el ámbito laboral, incurre en discriminación indirecta por razón de sexo el tratamiento que implique una restricción o la asignación de consecuencias laborales negativas al ejercicio por las mujeres trabajadoras de estos derechos de conciliación de la vida laboral y familiar, siempre que no pueda probarse que responden a razones o factores objetivos, ajenos a toda discriminación por razón de sexo, susceptibles de legitimar la medida en cuestión". No obstante, el TC, al valorar las circunstancias del caso niega que la decisión empresarial suponga para la trabajadora un trato peyorativo en las condiciones de trabajo o limitaciones de sus expectativas profesionales. Y también descarta que exista una discriminación indirecta, que solo se desvanece cuando el tratamiento responda a una finalidad legitima y se utilicen medios proporcionados, adecuados y necesarios para conseguirla, porque en ese caso se ofrecieron razones objetivas, vinculadas a los requerimientos de los servicios a atender, lo que elimina la existencia de trato discriminatorio por alguno de los factores del art. 14 CE. Pues bien, bajo esas premisas doctrinales. en el presente caso, en orden a los derechos fundamentales, la sentencia recurrida como la de contraste, como viene diciendo la doctrina constitucional y la jurisprudencia, parten de la necesidad de que la denuncia de su vulneración deba ir acompañada de la presentación de indicios que pongan de manifiesto que la decisión empresarial impugnada pretende desconocer y transgredir el derecho fundamental cuestionado y ante ello es la empresa la que debe acreditar que su decisión es ajena a ese propósito. A tal efecto y, en relación con la materia que nos ocupa, del derecho a la conciliación de la vida familiar al que responde la concreción horaria del art. 37.7 del ET, y al margen de las circunstancias que deban valorarse a la hora de determinar o ponderar los derechos de las partes en el ejercicio de los respectivos derechos en el ámbito de la legalidad ordinaria, resulta que así como la sentencia recurrida aprecia la vulneración del derecho a no discriminación por razón de sexo para la referencial esos mismos hechos no tiene ese alcance y esta última conclusión es la que esta Sala entiende que es la ajustada a derecho. La mera denegación de la concreción horaria que interesa la persona trabajadora, con indicación de las causas que lo impiden no implica, por si sólo, que se esté vulnerando el derecho de no discriminación por razón de sexo ni siquiera por discriminación indirecta. No hay dato del que obtener que la denegación de la concreción horaria que solicitaba la parte actora, cambiando el turno de tarde al de mañana y dejar de trabajar en fines de semana, se base en un factor relacionado con el sexo - por el hecho de ser mujer- sino que, si acaso, se estaría -siguiendo aquella doctrina constitucional- ante una denegación neutra -afectante tanto a hombres como mujeres- aunque, si tenemos en consideración la realidad social que ya ha tomado en cuenta la doctrina constitucional, existente precisamente en el tiempo en el que aquí se interesaron las concreciones horarias por las trabajadores, año 2018 y 2019, esa denegación podría valorarse como indicio de discriminación indirecta a la que se refiere la sentencia recurrida, lo que, en el presente caso, al igual que resolvió la sentencia constitucional que hemos recogido, tampoco concurriría. La empresa alegó y así se quedó declarado probado, que la concreción horaria interesada por la trabajadora implicaba el sobredimensionamiento que ya presentaba el turno al que pretendía acceder -el de mañana, atendido por 71 trabajadores- respecto del que ella venía atendiendo -el de tarde, con 41 trabajadores-, siendo el total de la plantilla de 414 trabajadores para todos los servicios concertados por la empresa atendidos en el centro de Jaén pero 115 los destinados en el Servicio de Calibrados, en esos dos turnos,. Razones organizativas que también alcanzaban a los servicios que tenían que atenderse en fines de semana. Estas razones no están conectadas con un factor discriminatorio sino ligadas a exigencias organizativas y una atención adecuada del servicio en los respectivos turnos que, suficientes o no en el marco de la legalidad ordinaria, evidencian una necesidad de tener que reorganizar la plantilla para que la trabajadora ejercite su derecho, pero sin que esa denegación esté conectada con un móvil discriminatorio por razón de sexo. En lo que se refiere a la perspectiva de género, como criterio interpretativo, no hay razón alguna para que deba justificar una solución como la alcanzada en la sentencia recurrida en tanto que lo que se está cuestionando es si la denegación de la concreción horaria ha tenido como real base la de discriminar a la trabajadora y ello implica valorar hechos y no interpretar las normas en juego."

3. De acuerdo con el relato fáctico de la sentencia que se ha mantenido inalterado, la actora que presta servicios en la demandada como teleoperadora, tiene pactada en el contrato de trabajo una jornada de 39 horas semanales. Presta servicios en el centro de trabajo de Toledo y realizaba un horario de 9 a 16 horas, de lunes a domingo, librando por periodos de cuatro semanas los sábados y domingos la primera y segunda semana, lunes y miércoles la tercera y jueves y domingo la cuarta. La demandante convive con sus padres D. Braulio, nacido el NUM001-1944 y Dª Marina, nacida el NUM002 1946, en el domicilio familiar de CALLE000 nº NUM003 de DIRECCION000 (Toledo). Su padre está aquejado de DIRECCION001 y DIRECCION002, precisando ayuda para las actividades básicas de la vida diaria. La actora tiene una hermana que trabaja para la demandada. En 2015 se le reconoció una reducción de jornada por cuidado de su padre, pasando a desempeñar un horario de 9 a 15 horas con la misma frecuencia de libranza señalada anteriormente, justificando precisamente la actora tal reducción de jornada y la necesidad de cuidado de su padre en un informe médico que señala que su padre precisa ayuda diaria para las actividades de la vida diaria. Con efectos de 3 de abril de 2020 todos los trabajadores del centro de trabajo de Toledo pasaron a teletrabajo como consecuencia de la pandemia COVID-19 y el 2 de noviembre del 2021 se les comunicó que a partir del 9 de noviembre del 2021 deberían asistir al centro de trabajo de Toledo dejando de prestar servicios en la modalidad de Teletrabajo. El 10 de octubre de 2022 la actora presentó solicitud de trabajo a distancia (Teletrabajo) alegando la necesidad de facilitar la conciliación de la vida laboral y familiar y citando lo previsto en el artículo 34-8 ET. La empresa requirió a la actora la entrega de la documentación que posea y que avale la solicitud indicando que a partir de la entrega la convocarían a una reunión con la finalidad de alcanzar un acuerdo viable para las dos partes. La actora aportó el documento de consentimiento informado para vertebroplastia percutánea, fechado el 16.09.2022, indicando la sentencia que la actora no solicitó permiso por hospitalización de su padre. El 28 de octubre del 2022 la empresa comunicó que a la vista de la documentación aportada no se puede atender su solicitud y el 29.11.2022 aportó la actora un informe que añade al presentado para la solicitud de reducción de jornada en 2015, su último párrafo: "Paciente con intervención quirúrgica reciente, precisa de cuidado estrecho domiciliario". El 02.12.2022 Atento comunica a la actora la denegación de la petición de teletrabajo solicitada mediante carta que se transcribe en los hechos probados de la sentencia y en la que la empresa indica que no queda acreditada la necesidad de su prestación de teletrabajo pues además convive en el domicilio un tercero, indicando que todo ello sin perjuicio de que, tal y como ya se le adelantó en la reunión mantenida entre las partes, en caso de que tenga dificultad en algún momento para desarrollar su trabajo en el horario que actualmente tiene asignado, y en aras de facilitar su conciliación familiar y laboral, pueda plantear otras alternativas, como pudiera ser una adaptación de su jornada o distribución horaria que le permita prestar sus servicios y cuando este se realice de forma presencial, indicando que "al no haber acreditado que Ud. tenga una incidencia negativa en la conciliación de su vida familiar y laboral derivada de la denegación de la prestación del trabajo a distancia y, al contrario, la empresa de aceptar su solicitud tendría que reorganizar su sistema de trabajo, que en la actualidad no contempla el trabajo a distancia desde el domicilio y que, lógicamente, supondría dificultades organizativas relevantes, lamentamos comunicarle la denegación de su solicitud." Indica también la sentencia de instancia que en el contrato de prestación de servicios entre Atento y el cliente Telefónica España SAU y Telefónica, en su estipulación segunda se dice que "ATENTO llevará a cabo la prestación de los Servicios desde sus propias locales, ya sean en propiedad o alquilados..."y que en la cláusula 2.1 del Anexo se dice: "El servicio se prestara desde la plataforma del Contratista, allí donde este la tenga radicada...se prestará desde las dependencias del CONTRATISTA, utilizando sus propios medios materiales y técnicos...". Por correo electrónico de 18 de marzo de 2022 enviado por Telefónica se solicita la vuelta a las plataformas, recogiendo también la sentencia dando por reproducido el documento de la empresa que lo recoge, las incidencias técnicas y de telefonía registradas por los empleados en el periodo de mayo 2021 a noviembre de 2021 cuando estaban teletrabajando, y el coste del alquiler de los equipos que supuso para la empresa el trabajo a distancia desde el 2020. Indica la sentencia que el centro de trabajo de Toledo no tiene implantado el teletrabajo, que en el centro de Toledo prestan sus servicios unos 350 trabajadores, 61 empleados han solicitado teletrabajo al amparo del art.34.8 ET. En la actualidad hay nueve trabajadores teletrabajando bien por sentencia o por acuerdo individual.

4. El artículo 34-8 ET en la redacción dada al mismo por el artículo 2 del RDL 6/2019 de 1 de marzo establece " Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años. En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión..."Desde un punto de vista material, el derecho que regula el art. 34.8º del ET consiste en " solicitar" las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Y esas adaptaciones deben cumplir el doble requisito de ser razonables y proporcionadas desde la perspectiva del trabajador (necesidades de la persona trabajadora) y desde la perspectiva de la empresa (necesidades organizativas o productivas de la empresa). Como antes se ha indicado, una de las posibilidades de adaptación de la jornada que contempla el art. 34.8º del Estatuto de los Trabajadores es " la prestación del trabajo a distancia", el cual aparece regulado en la Ley 10/2021 de 9 de julio, de trabajo a distancia, del que una sub-especie es el teletrabajo, definido en el apartado b) del art. 2 de la mencionada Ley como " aquel trabajo a distancia que se lleva a cabo mediante el uso exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación", estableciéndose claramente en el artículo 5.1º de dicha norma que " el trabajo a distancia será voluntario para la persona trabajadora y para la empleadora". Partiendo de tales consideraciones y teniendo en cuenta la dimensional constitucional con la que debe analizarse este derecho a la adaptación de la jornada, y que se expone entre otras en la sentencia del Tribunal Constitucional 119/2021 de 31 de mayo, deben apreciarse las circunstancias concurrentes en este caso a fin de determinar si la denegación por parte de la empresa de la solicitud formulada ha vulnerado derechos fundamentales de la trabajadora. Y a tal efecto, en primer lugar debe tenerse en cuenta que la empresa ya reconoció a la actora la reducción de jornada solicitada por la misma en el año 2015 y por la razón también ahora alegada de cuidado de familiar aportando en aquel momento la actora un informe en el que el facultativo del centro de salud señala que el padre de la actora está aquejado de DIRECCION001 y DIRECCION002 y que precisa ayuda para las ABVD. En el mismo informe se indicaba que la actora era la cuidadora principal de su padre, sin que conste la fuente que tal facultativo tiene a la hora de realizar tal afirmación como no lo sean las afirmaciones de la actora. Sin embargo, ni consta que el padre de la actora tenga reconocido grado alguno de dependencia ni tampoco que se haya reconocido a la actora como cuidadora suya por más que ciertamente al convivir con su padre y con su madre, no se pueda dudar de que la actora se encargue de atender a sus padres y de que el padre presente enfermedades graves que requieran de más cuidados. En el año 2020 con ocasión de la pandemia y de las particulares circunstancias derivadas del COVID19 se acordó en la empresa la prestación de servicios en Teletrabajo, existiendo en ese periodo razones justificadas que llevaban a la demandada como así sucedió con otras muchas empresas a continuar con su actividad bajo tal modalidad pues en otro caso no hubieran podido desempeñarla. En el año 2022 tras llevar la actora ya casi un año realizando trabajo presencial tras la comunicación de la empresa en tal sentido, la actora solicita se le conceda la modalidad de teletrabajo y ello sin justificar en modo alguno tal solicitud y como si se tratara de un derecho incondicionado de todo trabajador con la sola alegación del amparo del artículo 34-8 ET. Tras requerirle la empresa la aportación de documentación justificativa pues no se alegaba ninguna circunstancia personal o familiar para tal solicitud, aportó el mismo informe del centro de salud que motivó la concesión de la reducción de jornada por cuidado de familiar, si bien añadiendo la necesidad de cuidado estrecho domiciliario por intervención quirúrgica reciente a su padre y luego aporta también un documento de consentimiento informado para realizar una vertebroplastia percutánea de fecha 16 de septiembre del 2022, pero sin que se desprenda de los informes citados en qué consiste el cuidado estrecho domiciliario transcurrido ya un mes desde la intervención que se le realizara al padre de la actora, que ni siquiera consta en cualquier caso en qué consistió ni las consecuencias derivadas de la misma, sobre todo cuando ya se indica en el informe aportado que el padre de la actora precisa ayuda diaria para las ABVD y cuando indica la sentencia que la demandante no solicitó ni tan siquiera permiso por hospitalización de su padre. Por otro lado, consta que además del padre de la actora, convive en el mismo domicilio su madre que no consta que tenga enfermedad de gravedad ni que requiera ayudas para llevar a cabo sus actividades, por lo que no se advierte la necesidad que tiene la actora para poder conciliar la vida laboral y familiar que es lo que se pretende con el derecho recogido en el artículo 34-8 ET , de realizar su jornada en la modalidad de teletrabajo. Frente a las circunstancias que alega la actora que como hemos indicado no añaden nada nuevo a las que llevaron a conceder a la actora la reducción de jornada solicitada y que no aclaran ni concretan en forma alguna la necesidad de teletrabajar, la empresa alega razones organizativas para no acceder a la petición formulada, y así en concreto que tras la prestación de servicios en la modalidad de teletrabajo con ocasión de la pandemia, el cliente solicitó el retorno a la prestación de servicios en las plataformas constando que se produjeron incidencias y costes con ocasión de tal modalidad de trabajo y derivado de ello la necesidad de prestar servicios en una única estancia a las órdenes de un coordinador y con la presencia de un informático para solucionar los problemas que puedan presentarse. En consecuencia, por un lado la actora no justifica la necesidad para poder conciliar su vida laboral y familiar de que se le conceda la prestación de servicios durante toda su jornada en la modalidad de teletrabajo, y por otro la empresa no deniega de plano el derecho a la actora, sino que al no aportar la demandante documentación suficiente que justifique la necesidad de la misma de acogerse a tal modalidad de prestación de servicios y dadas las dificultades organizativas y productivas que supone para la misma la concesión del teletrabajo no accede a la petición de la demandante, sin perjuicio de estar a su disposición para las adaptaciones de jornada que precisara en su caso. Existían por ello motivos ajenos a todo propósito vulnerador de los derechos fundamentales de la trabajadora para tal decisión denegatoria adoptada por la empresa, no aportando ni siquiera la demandante indicios de la vulneración del derecho a la discriminación alegado, no bastando a tal efecto alegar la denegación del derecho a la prestación de servicios en la modalidad de teletrabajo. Entendemos por ello que no se ha producido ninguna de las infracciones denunciadas y que no concurre la vulneración de derechos fundamentales alegada, lo que conlleva que no solo deban desestimarse los dos primeros motivos de recurso sino también el tercero destinado a la petición de indemnización de daños y perjuicios derivada de la vulneración de derechos fundamentales, que no se han considerado acreditados.

CUARTO- De conformidad con lo previsto en el artículo 235 LRJS dada la condición de la actora de beneficiaria del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,