Sentencia Social 261/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Cuarta, Rec. 45/2024 de 08 de abril del 2024

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que ha desestimado la acción de resolución del contrato de trabajo ex art. 50 ET con vulneración de derechos fundamentales e indemnización por daños morales, recurre en suplicación la representación Letrada de la parte actora, articulando dieciséis motivos de recurso, de los que los trece primeros se dirigen a la revisión del relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia, de conformidad con el artículo 193 b) LRJS y los dos últimos se canalizan a través de la letra c) del mismo precepto.

El recurso ha sido impugnado por la representación Letrada de la empresa.

SEGUNDO. - En sede de revisión fáctica se insta:

1.- En primer lugar, la revisión del ordinal segundo, proponiéndose el siguiente tenor literal:

"En fecha de 7 de abril de 2022, la mercantil notificó a la actora carta de sanción de suspensión de empleo y sueldo de tres días por la comisión de una falta laboral grave tipificada en los artículos 54.2 b) del ET y artículo 40 del Acuerdo Laboral, siendo impugnada el 21/05/2022 la misma ante los Juzgados de lo social y conciliada el pasado 27 de junio de 2022 ante el Juzgado de lo Social 31 de Madrid rebajando la empresa la calificación de grave a leve en la carta de fecha 7/04/2022 con amonestación por escrito. Dicha sanción no se tendrá en cuenta en su expediente de personal. La trabajadora acepta".

Se admite al constar el Decreto de 27-6-22 y al margen de su ulterior valoración, en tanto el recorrido del procedimiento judicial es el que detalla el texto alternativamente propuesto.

2.- En segundo lugar, se interesa a la adición al ordinal tercero del relato, del siguiente párrafo:

"En dicha sentencia se acreditan las funciones que efectuaba la trabajadora, consistentes en la firma de albaranes, el control de los auxiliares y, en fin, la organización, junto con las dos personas mencionadas del funcionamiento del restaurante en general".

No se admite, porque resulta superfluo adicionar el contenido de la sentencia que la de instancia ya refiere.

3.- Seguidamente, se propone la modificación del ordinal cuarto, para que quede redactado con el siguiente tenor literal:

"En fecha de 9 de marzo de 2022, se presentó por Doña Micaela demanda en reconocimiento del derecho a la adaptación de jornada reducida de 35 horas semanales. Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid, autos 213/2022, se estimó parcialmente la petición reconociendo el derecho de la demandante a realizar la jornada reducida de trabajo de 35 horas semanales de lunes a viernes, en turno fijo de mañana, con horario de 9 h a 16 h., desestimándose la pretensión de tutela de derechos fundamentales y abono de indemnización por daños y perjuicios (folios 153 a 168 y 361 a 367 de las actuaciones). Interpuesto por la demandante, recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, 1185/2022, se estimó el mismo revocando parcialmente la sentencia en el sentido de declarar que la demandante ha sido discriminada por razón de sexo, condenando a la demanda al abono de una indemnización por importe de 10.000 euros. En dicha sentencia del Tribunal Superior de Justicia se estimó los dos primeros motivos de modificación de hechos probados de esta parte, siendo importante para este procedimiento la modificación del hecho octavo: Tras el alta médica, la demandante ha disfrutado 14 días de vacaciones anuales pendientes, habiéndose reincorporado al trabajo, el 15-2-2022.

Con fecha 11-2-2022, la demandada remitió mediante correo electrónico a la actora, el horario a desarrollar por la misma, durante la semana siguiente, a partir del día 15-2-2022, siendo los mismos los siguientes: 1) martes: de 14 h. a 19 h.; 2) miércoles: de 10:30 h. a 13:30 h. y de 18: h. a 22 h. 3) jueves: Libre; 4) viernes: de 17:30 h. a 23 h.; 5) sábado: de 13 h. a 18:30 h. 6) domingo: de 14 h. a 21 h. Así mismo, estos son los horarios que ha venido efectuando en las semanas siguientes: 21/02/2022 lunes: Libre 22/02/2022 martes: de 10.30 h. a 13.30. H /17.00 H a 21.00 h 23/02/2022 Miércoles: de 14.00 h a 16.30 h/17.30 a 22.00 h 24/02/2022 Jueves: Libre 25/02/2022 Viernes: de 13.00 h a 16.00 h / 17.00 h a 21.00 h 4 26/02/2022 Sábado: de 13.00 h a 20.00 h 27/02/2022 Domingo: de 12.00 h a 16.00 h / 17.30 a 20.00 h 28/02/2022 Lunes :de 14.00 h a 17.00 h /18.00 a 22.00 h 1/03/2022 Martes: libre 2/03/2022 Miércoles: de 10.30 h a 17.30 h 3/03/2022 Jueves: libre 4/03/2022 Viernes: de 10.30 h a 16.00 h/ 17.00 a 19.00 h 5/03/2022 Sábado: de 11.00 h a 14.00 h/18.00 a 22.00 h 6/03/2022 Domingo: de 12.00 h a 16.00 h/ 17.30 h a 20.00 h 7/03/2022 Lunes: de 10.30 h a 17.00 8/03/2022 Martes: libre 9/03/2022 Miércoles: de 10.00 h a 17.00 h 10/03/2022 Jueves: Libre 11/03/2022 Viernes: de 10.30 h a 16.00 h/17.00 h a 19.00 h 12/03/2022 Sábado: de 11.00 h a 14.00 h/18.00 h a 22.00 h 13/03/2022 Domingo: de 11.30 h a 16.00 h/ 17.30 h a 20.00 h 14/03/2022 Lunes: de 10.30 h a 13.30 h/ 17.00 h a 20.30 h 15/03/2022 Martes: Libre 16/03/2022 Miércoles: de 10.00 h a 17.00 h 17/03/2022 Jueves: Libre 18/03/2022 Viernes: de 10.30 h a 16.00 h / 17.00 h a 19.00 h 19/03/2022 Sábado: de 11.00 h a 14.00 h /18.00 h a 22.00 h 20/03/2022 Domingo: de 11.30 h a 16.00 h / 17.30 a 20.00 h 21/03/2022 Lunes: de 10.30 h a 13.30 h /17.00 h a 20.30 h 22/03/2022 Martes : Libre Desde 23/03/2022, enfermedad común".

No se admite, por la misma razón.

El ordinal que se pretende modificar ya reseña que esta Sala dictó sentencia en el Rec. nº. 1185/2022, de 6-3-23 (Sección 1º) estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de la recurrente, revocando parciamente la sentencia entonces recurrida "en el sentido de declarar que la demandante ha sido discriminada por razón de sexo, condenando a la demandada a que la indemnice con 10.000 euros".

4.- En el motivo cuarto, se pretende la revisión del hecho probado quinto, para que quede redactado del modo siguiente:

"Que el pasado 2/02/2022 la trabajadora solicitó apuntarse al cuadrante de vacaciones anuales para 2022 solicitando disfrutar dos semanas consecutivas , del 15/08/2022 al 28/08/2022 y al ser denegadas por el empleador, en fecha de 4 de abril de 2022 Doña Micaela presentó demanda frente a la mercantil en solicitud de vacaciones, demanda que fue estimada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid, autos 299/2022, reconociendo a la actora el derecho al disfrute de las vacaciones de verano anuales correspondientes al año 2022 en el periodo comprendido entre el día 15 y 28 de agosto de 2022 ambos incluidos".

No se admite, porque la única diferencia con el ordinal quinto en su versión judicial radica en la incorporación del hecho mismo de la denegación de la solicitud por parte de la empresa, desestimación de la petición de la actora que es dable presumir si después impugnó la negativa de la empresa en vía judicial y que, por lo tanto, no es necesario que conste en el relato fáctico.

5.- En el motivo quinto, se insta la modificación del hecho probado noveno del relato fáctico, proponiéndose el siguiente texto alternativo:

"En fecha de 15 de febrero de 2022, la demandante remitió correo a Don Doroteo del siguiente tenor: Hoy ha sido mi primer día de trabajo después de mi baja y ha sido un día muy difícil ya que ni tú ni nadie de la plantilla se ha parado ningún momento para ponerme al día. Mi compañera Nuria ha venido directamente y me ha dicho: " Susana cocina" sin más..., no me parece nada correcto que me hablen así, teniendo la categoría de responsable auxiliar. Luego he hablado contigo, te he pedido que por favor me mandes por escrito, cuáles son mis funciones que quieres que haga y lo que me has dicho es que tengo que estar en cocina, sala y barra. Te quiero recordar que las funciones que hacía antes como responsable eran: Organización del personal en el turno Pedidos Horarios Aperturas/cierres de caja Inventarios. Hoy lo único que he hecho ha sido de estar, solamente en cocina haciendo montaditos igual que un auxiliar base. Te quiero decir que he realizado este trabajo solamente para no desobedecer tus órdenes, pero quiero que sepas que estoy disconforme. Don Doroteo contestó dicho correo en fecha de 16 de febrero de 2022 indicándole que dichas funciones no las venía realizando, en sentido literal afirma "tus funciones son las que han sido siempre y las mismas que las del resto de responsables de auxiliares. No se han modificado -no es que lo diga yo es que, a día de hoy, lo ha confirmado una sentencia. A dicho correo contesta la trabajadora, el 17 de febrero de 2022: "Nunca, antes he hecho office, ni limpieza, etc. Que son las propias del grupo V del Convenio colectivo de aplicación y no las del grupo III que es la que obra en mi nómina y las que hice antes de mi baja por enfermedad. Te ruego por favor revises la sentencia y verás que lo que digo es cierto y si continúas ordenándome funciones que me perjudiquen en mi formación y dignidad profesional, me veré obligada a iniciar acciones judiciales para defender mis derechos".

Se admite, porque la propuesta reproduce de manera íntegra el correo electrónico que se cita (folios 197 y 198) y al margen de su ulterior valoración, conservando, eso sí, el primer párrafo del hecho probado noveno en su versión judicial al no explicitarse ninguna razón por la que habría de considerarse incorrecto.

6.- En sexto lugar, se insta la adición de un nuevo hecho al relato fáctico, redactado del modo siguiente:

"Que el pasado 21 de julio de 2021 la trabajadora presentó denuncia ante la inspección de trabajo por distintos incumplimientos en los que estaba incurriendo la empresa y ésta se presentó en la empresa el pasado 25/11/2021 y levantó acta de infracción el 21 de febrero de 2022 por incumplir la empresa la obligación de registrar la jornada de los trabajadores en los términos establecidos en el art. 34.9 del ET proponiendo una sanción de 1.501 €".

Reproduce la parte lo que adujo en el hecho quinto de su demanda y se admite.

7. En séptimo lugar, se interesa una nueva adición al relato, con el siguiente tenor:

"Que Dª Susana remite el 3/03/2022 correo electrónico a D. Doroteo con el siguiente texto: Como te había informado, el martes he tenido la primera sesión en fisioterapia. El miércoles por órdenes tuyas, Nuria me ha dicho que me quede todo el día en el office. Le he dicho que voy a fisioterapia porque tengo problemas de espalda y aun así me ha dicho que tengo que seguir tus órdenes. Tengo que especificar que en el turno había cinco compañeros más. En 7 horas he cargado muchas barcas y me encuentro peor. Te adjunto el informe que me lo ha dado mi fisioterapeuta. Por favor tenlo en cuenta".

Se admite porque consta.

8.- A continuación, en el motivo octavo, se interesa la modificación del hecho probado duodécimo, adicionando el siguiente texto al final del hecho probado:

"Que los procesos de incapacidad temporal descritos entre el 21 de julio de 2021 al 31 de enero de 2022 y del 23 de marzo inició nuevo proceso por recaída del anterior. Según informe médico del Servicio Madrileño de Salud, centro de salud mental de DIRECCION002 emitido de fecha 7/03/2022 se declara: En la evaluación de 29/11/2021 efectuada por la Mutua de la empresa refiere malestar emocional predominantemente ansioso, que pone en relación con su situación laboral. Ansiedad basal elevada. Rumiación excesiva. Algunas noches dificultades para conciliar el sueño y despertares nocturnos frecuentes. DIRECCION003. Así mismo el pasado 20/07/2022 por el mismo centro, se emite nuevo informe médico: DIRECCION004 (elevados niveles de ansiedad basal y anticipatoria, estado de alerta sostenido, somatizaciones y crisis de angustia. Proceso que pone en relación con compleja situación laboral reactivándose con cada reincorporación".

No se admite y ello porque de la documental citada en apoyo de la revisión fáctica únicamente figura que la paciente "refiere" estar tomando tratamiento psicofarmacológico por su MAP desde el mes de marzo/abril de 2021 sin haber sido sometida a otros tratamientos previos de salud mental y la añadidura no es literosuficiente porque en la evaluación de 29-11-21 comprobamos que también figura y no se pretende adicionar que la actora mantiene sus actividades cotidianas, autocuidado y actividad social , siendo sometida a intervención psicológica de corte cognitivo-conductual y que hasta ese momento -7-3-22- había sido vista únicamente en dos ocasiones.

9.- En noveno lugar, se insta la modificación del hecho probado decimotercero, para que quede redactado del modo siguiente:

"El local Cervecería Cien Montaditos permaneció cerrado durante un periodo de quince días desde el lunes 23 de enero de 2023 para obras de acondicionamiento. Dichas obras se prolongaron en el tiempo, ofreciendo la mercantil el disfrute de vacaciones durante tal periodo, no aceptando dicho ofrecimiento Doña Micaela que remitió comunicación a la empresa el 23 de diciembre, indicando que no estaba conforme con la imposición de las vacaciones por cierre del local, pues deben ser con acuerdo de la empresa y trabajador, toda vez que quiere disfrutar de sus días de vacaciones con sus hijas y no en enero que no está con ellas, aun así aceptaba la semana de diciembre solicitada (26 de diciembre a 1 de enero) y acepta el periodo comprendido entre el 16.01.2023 al 29.01.2023. En fecha de 27 de enero de 2023 la empresa remitió carta a Doña Micaela indicando que no tendría que reincorporarse en fecha de 30 de enero al puesto de trabajo, y que sería informada de la fecha de incorporación tras la reforma del local. Dicha contestación es debida a que se la requería a Dª Micaela que prolongase sus vacaciones por demora de las obras de reforma a lo que se niega a dicha prolongación, para poder disfrutar de sus hijas menores en las vacaciones de sus hijas al no tener colegio".

No se admite, porque la versión que se pretende adicionar no es todo lo literosuficiente que debiera al existir un matiz en la comunicación que se cita y obra al folio 417 y es que la negativa empresarial fue generalizada para toda la plantilla y que las vacaciones eran las que "quedaban pendientes de disfrutar".

10. En el motivo decimo, se insta la adición de un nuevo hecho probado redactado como sigue:

"Que la trabajadora el 28 de noviembre intenta entregar a su empleador permiso para asistir a juicio que tiene señalado el pasado 30 de noviembre de 2022 y al no estar él los compañeros no quieren firmar el recibí de dicha solicitud, teniendo que remitirlo por burofax desde una oficina de Correos ese mismo día".

No se admite porque se trata de una declaración manuscrita de la propia trabajadora en la petición del permiso del día 28-11-22, irrelevante a los efectos enjuiciados.

11.-En el motivo undécimo se insta la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente tenor:

"Que por la Mutua de la empresa emite informe médico el pasado 6 de agosto de 2021 con la siguiente valoración: La paciente comenta que su estado general actual es completamente diferente a como era antes. Que a los primeros síntomas de palpitaciones no les dio importancia, pero que progresivamente fue en aumento y se acompañaron de cambios de temperatura en manos (de tenerlas heladas o sudorosas) sensación de mareo, irritabilidad, dificultad para conciliar el sueño. Trabajó en DIRECCION000 desde 2012 a 2016. Su función era encargada del local y refiere que a la vuelta de su permiso de maternidad sintió que ya no tenía "hueco" en la plantilla y le facilitaron la salida de la empresa. Refiere que contactaron nuevamente con ella para trabajar y que volvió en el año 2017, y tras el segundo permiso de maternidad, su puesto ya no existía ya que quien la sustituía se mantuvo en él. Su sueldo consecuentemente se ha visto reducido y ha tenido cambios de horarios que no le permiten la conciliación familiar. En la escala de Hamilton para la ansiedad puntuación obtenida PT 18, mayor de 15 (ansiedad moderada grave)".

No se admite, porque el informe obrante en autos a los folios 301 a 307, se indica "lo que comenta la paciente" y respecto a las alegaciones que se hacen del test que se cita, lo que sí figura es que se le diagnostica un tratamiento de ansiedad, pero obtiene puntuaciones de clínica moderada sin objetivarse clínica depresiva de significación clínica.

12.- A continuación, se insta la adición de un nuevo hecho probado, con el siguiente redactado:

"En conversación de fecha 13/03/2022 se extrae lo siguiente: Su compañero le manda: vas a estar recogiendo y en el office, ¿vale? Contesta Susana: ¿El qué? Recogiendo y office. ¿Y quién lo dice? Lo dice Doroteo. Susana contesta: Que sepas que no estoy conforme y me voy a quedar aquí dentro porque Doroteo ya tiene un informe que no puedo recoger. Doroteo: Cuéntame Susana: Que te he mandado un informe... 11 Doroteo: No he recibido nada, pero aparte que me mandes un informe si no puedes recoger me tienes que dar la baja, o sea este es el trabajo de hostelería. Susana: Sabes lo que pasa... Doroteo: Aquí tenemos el mismo puesto y si tu no estas capacitada para trabajar, un médico que me diga que no puedes trabajar. Punto. (...) Doroteo: Entonces tú vas a trabajar en el office y lo de ayer que te has negado a trabajar en office, eso ya te lo voy a comunicar. Susana: No me he negado a estar en el office, he dicho que me puedo quedar en el office a limpiar... Doroteo: Es que tu no vas a estar donde a ti te dé la gana. Si tu no estas capacitada, mira. Me duele tanto el lumbar para estar de pie como para estar andando. Entonces, si tu no estas capacitada para traer una barca, pero si para coger la barqueta que sale del lavavajilla se lo explicas a un médico y un médico que me traiga la baja, me das la baja de que no puedes trabajar en hostelería Susana: Te traeré la baja (...) Susana: Llamas a los compañeros para que no se sientan en la mesa conmigo en mi turno partido. Doroteo: ¿Yo, que no se sientan contigo? Susana: Si,si,si Doroteo: Bulliung, yo? Susana: Me lo están diciendo (...) Susana: Tu tranquilo que está todo bajo control. Si yo voy a denunciar, voy a denunciar por injusticias Doroteo: Lo que estás haciendo es que te estás echando la gente encima por mala compañera Susana: Yo no me estoy echando a nadie encima Doroteo: Si,si,si,si. Por mala compañera, eso es lo peor que puede existir, ser mal compañero con la gente que está a tu nivel Susana: No,no , aquí...a mi nivel no. Siempre estoy en office, al peor nivel Se debe estimar este motivo porque acredita la tensa situación que hay entre su jefe y la actora en el trabajo, dejando constancia de que está haciendo el peor trabajo a sabiendas de que tiene problemas de espalda y, aun así, se la manda estar en el office y recogiendo. Además, le recrimina la trabajadora a su jefe que la está aislando de sus compañeros, que se está echando la gente encima y señala su jefe que es mala compañera. Este nuevo hecho probado se acredita con los folios 287 a 292 y el pendrive en el folio 500 de las actuaciones y su estimación es importante para que el recurso prospere

Finalmente, se interesa la adición de un hecho redactado como sigue: adición de un nuevo hecho probado: 12 En conversación de fecha 1/12/2022 su jefe D. Doroteo se dirige a Dª Susana: "Aparte de estar enloquecida no tienes nivel intelectual". (...) "Estas enloquecida y no lo estás viendo". "Una persona como tú tiene que estar muy enferma y sabes lo que me alegra que el día de mañana te vas a acordar cuando haya nacido tu hija del tiempo que estuviste obsesionada conmigo. La pena que va a ser toda tu vida. A mí eso me alegra que te cagas, porque estás obsesionada conmigo." "Sabes los que se decía en mi pueblo cuando alguien dice que está enfermo? Qué es una in... y continua. Eso es lo que eres tú. Tú no estás enferma tu eres un in... y me callo, pero ya me has entendido." (...) "Que además me alegra mucho que no duermas, que estés jodida, que vas a estar toda su vida jodida porque has estado dos años jodida. Y además todo lo que saques de aquí que te lo gastes en medicina porque es lo que te hace falta, que te lo gastes en medicina. Estás enferma y además me alegro que no estés disfrutando de tu familia, me alegro mogollón, me alegro mogollón." (...) Se solicita la estimación de la adición de este nuevo hecho probado porque la juez yerra en la valoración de dicha prueba. Tal y como se acredita en los folios 316 a 321 y en el pendrive adjunto a los autos folio 500, consta como su empleador D. Doroteo veja a la trabajadora, llamándola loca, inútil, enferma, se alegra de que esté jodida, de que no duerma, de todo lo que le pasa. Quiere que se acuerde de él durante toda su vida porque está obsesionada con él y que se gaste en medicinas lo que saque de aquí, alegrándose de que no disfrute de su familia. Consideramos que es una prueba evidente del acoso y la humillación que está padeciendo con su empleador, que se jacta de que esté estos dos años "jodida". Tras volver de su segunda maternidad hasta la fecha, ha tenido que pasar por distintos procesos de incapacidad temporal por esta situación tan tensa y agresiva, padeciendo de ansiedad grave. En este nuevo hecho propuesto se da cumplimiento a los requisitos para estemos ante esta situación de acoso laboral. Esta actitud de su empleador se debe tras incorporarse de su segunda maternidad, también por demandar a la empresa y se la niegan derechos, tales como no concederla la concreción horaria, deniega las vacaciones de verano y Navidad de 2022, teniendo que acudir a los juzgados por vulnerarse sus derechos. Por lo que debe ser estimado este motivo para la estimación del presente recurso

Estas últimas modificaciones, no pueden ser acogidas, por cuanto como razona la STS de 6-4-22, Rec. nº. 325/22, aunque la Sala IV haya atribuido "...la naturaleza de prueba documental a los correos electrónicos, sin que ello supusiese que todo correo electrónico podía acreditar el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia..." tal consideración documental no puede abarcar "...una grabación de audio de una conversación entre dos personas porque en sí misma tal conversación no tiene el carácter de documento que se incorpora a un soporte electrónico. Se trata de un medio de reproducción de la palabra reconocido como medio de prueba en el artículo 90 LRJS, pero no incorporado como hábil a efectos revisorios en el artículo 193 b) LRJS. ..".

TERCERO. - Del firme, ya, relato fáctico, resulta lo siguiente:

* La actora presta servicios con antigüedad de 18-9-17, categoría profesional de responsable en la " DIRECCION000" ubicada en el número DIRECCION001 en Madrid.

* El 27-4-21, la actora presentó demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo que fue desestimada.

* El 14-7-21, la empresa le remite correo electrónico a instándole a reconsiderar su decisión de no firmar los recibís de percibo de salario ni de control horario.

* El 21-7-21, la actora denuncia a la empresa ante la Inspección de trabajo y dicho Organismo levanta acta de infracción por incumplimiento de la obligación de registrar la jornada de los trabajadores en los términos establecidos en el art. 34.9 ET proponiendo una sanción de 1.501 €.

* El 15-2-22, la demandante remite correo al gerente de la empresa pidiéndole que le remitiera por escrito sus funciones y recordándole que las que hacía antes de la baja eran las correspondientes a organización del personal de turno, horario, pedidos, apertura y cierre de cajas e inventarios. Este le contestó en el sentido de que sus funciones no se habían modificado y la actora expresó que nunca antes había hecho office, ni limpieza, etc..., rogándole al gerente que revisara la sentencia. Ese día la demandante remitió correo al gerente diciéndole que en el primer día de trabajo después de su baja, había sido muy difícil ya que ni él ni nadie de la plantilla se había parado a ponerle al día, diciéndole una compañera: " Susana cocina" sin más... y que no le parecía correcto que le hablara así si tenía la categoría de responsable auxiliar.

* El 3-3-22, la actora le envía corre al gerente con el siguiente texto:" Como te había informado, el martes he tenido la primera sesión en fisioterapia. El miércoles por órdenes tuyas, Nuria me ha dicho que me quede todo el día en el office. Le he dicho que voy a fisioterapia porque tengo problemas de espalda y aun así me ha dicho que tengo que seguir tus órdenes. Tengo que especificar que en el turno había cinco compañeros más. En 7 horas he cargado muchas barcas y me encuentro peor. Te adjunto el informe que me lo ha dado mi fisioterapeuta. Por favor tenlo en cuenta".

* El 9-3-22, la actora presentó demanda en reconocimiento del derecho a la adaptación de jornada reducida de 35 horas semanales, siendo estimada parcialmente por sentencia del Juzgado. La sentencia fue revocada en parte por la de esta Sala de 6-3-23, Rec. nº. 1185/2022, en la que se declaró que había sido discriminada por razón de sexo, condenando a la demanda al abono de una indemnización por importe de 10.000 euros.

* El 4-4-22, la actora presentó demanda en solicitud de vacaciones que fue estimada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid, en autos nº 299/2022, reconociéndole el derecho al disfrute de las vacaciones de verano anuales correspondientes al año 2022 en el periodo comprendido entre el día 15 y 28 de agosto de 2022 ambos incluidos.

* El 7-4-22 la mercantil notificó a la actora carta de sanción de suspensión de empleo y sueldo de tres días que, al haber sido impugnada, fue conciliada rebajando la empresa la calificación de grave a leve indicándose que la sanción no se tendría en cuenta en su expediente.

* La actora ha atravesado diversos procesos de incapacidad temporal derivada de enfermedad común emitiéndose el 4-8-22 informe de valoración de aptitud médica laboral tras su reincorporación con el resultado de apta.

* El 3-10-22 se alcanzó acuerdo de conciliación en procedimiento de impugnación de sanción seguido ante el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid, autos 369/2022. En dicho acuerdo desistió la demandante de la vulneración de derechos fundamentales, rebajándose el grado de la falta de grave a leve y la sanción a amonestación escrita.

* El 13-12-22, el Juzgado de lo Social nº 46 de Madrid dictó sentencia estimando parcialmente la demanda interpuesta por la actora y condenando a la empresa al abono de la cifra de 53,69 euros en concepto de plus de convenio de junio de 2021, julio de 2021, febrero de 2022 y marzo de 2022.

* Por auto del Juzgado de lo Social nº 43 en proceso de vacaciones nº 911/2022 se aprobó la conciliación obtenida entre las partes, en el sentido de aceptar la mercantil la propuesta de vacaciones de la trabajadora los días 26 de diciembre al 1 de enero, desistiendo la demandante de la vulneración de derechos fundamentales alegada.

* El local permaneció cerrado durante un periodo de quince días desde el lunes 23-1-23 para obras de acondicionamiento, que se prolongaron en el tiempo, ofreciendo la empresa el disfrute de vacaciones durante tal periodo. La actora no aceptó, explicando que la suya acabaña el 29-1-23. Dos días antes, la empresa le remitió carta indicando que no tendría que reincorporarse en fecha de 30 de enero al puesto de trabajo, y que sería informada de la fecha de incorporación tras la reforma del local.

* El 31-1-23, la empresa remite comunicación informando a la actora el cierre del calendario laboral de 2023 y rogándole nos remita justificante en señal de recibí. Así como que a los efectos de evitar nuevas polémicas y de modo absolutamente excepcional, le confirmaban las fechas solicitadas para el disfrute, firmando la trabajadora como no conforme.

* El 15-2-23, la empresa le informó que el tiempo necesario para el traslado al Juzgado señalado en tal fecha a las 10 de la mañana desde el local de trabajo ocupaba un intervalo de 20/24 minutos, autorizando su incorporación.

* El centro destina un espacio a comedor ubicado en la salita de abajo del local. Por comunicación de 23-7-22 se instó a la trabajadora a que hiciera uso de tal comedor, invitándole a realizar su descanso entre las 12.30 a las 13 horas atendiendo al menor flujo de clientes a dichas horas. El centro abre al público a las 9.30 h..

CUARTO. - A continuación, en el motivo decimocuarto del recurso se denuncia, por el cauce previsto en el apartado c) del artículo 193 LRJS, la infracción del artículo 50 ET apartados a) y c), en relación con los arts. 14, 15 y 24 de la CE afirmando que la trabajadora ha sido discriminada por demandar a la empresa y también por razón de sexo, habiéndole dañado la empresa su integridad física.

Argumenta la parte actora que la empresa le ha ordenado hacer montaditos, llevar barcas causándole dolor de espalda, obligándole a acudir a sesiones de fisioterapia, no siendo cierta la afirmación judicial en el sentido de que todos los empleados, acometen todo tipo de tareas y que la sentencia ahora recurrida, no debió basarse en la resolución previa que únicamente pudo valorar la distribución de quehaceres en el mes de julio de 2021, sino que debió haber valorado cómo funcionaba la empresa cuando la actora, finalizada su incapacidad temporal, se incorporó al trabajo en el mes de enero de 2022. Argumenta que si según el primer ordinal fáctico, la actora está encuadrada en el Grupo III, en realidad, realiza funciones propias de los auxiliares de limpieza encuadrado en el Grupo V, como recoger el restaurante y limpiar el office, lo que perjudica su dignidad personal y su formación profesional.

Por otro lado, aduce que la empresa, a pesar de haber resultado condenada por sentencia de esta Sala por vulneración del artículo 14 CE impide de manera efectiva su conciliación familiar, desde el momento en el que ha asignado a la trabajadora una jornada partida, teniendo que trabajar los fines de semana mañana y tarde, vaciando de contenido la reducción de jornada que tiene reconocida, negándole las vacaciones de verano de 2022, obligándole a demandar y obteniendo la actora una sentencia favorable, reproduciéndose la negativa al disfrute del periodo de vacaciones en las de Navidad y siendo el propio día de la vista cuando la empresa le concede las vacaciones que coincidan con las de sus hijas.

Finalmente, arguye errores continuos en la valoración de los sesenta y ocho documentos (fotos, un video y dos grabaciones), demostrativas de las denigrantes condiciones en las que presta su trabajo y el trato vejatorio al que se ve sometida por parte del gerente, no solo por la forma que tiene este de referirse a aquella, sino porque se le aísla para comer (ordinal 15º), se controla el tiempo para volver al trabajo una vez termina el juicio (ordinal 10º), se le impone que no solo que entre a trabajar a las 9.30 horas (ordinal 14º) sino que tenga que disfrutar días de vacaciones cuando la empresa cierra por obras el local.

QUINTO. - El motivo no puede acogerse, porque del firme, ya, relato fáctico difícilmente cabe alcanzar una conclusión distinta de la obtenida por Magistrada de instancia, sobre todo, cuando una buena parte de las afirmaciones que se aseveran en el desarrollo del motivo, constituyen peticiones de principio.

Como explica la STS de 14 de febrero de 2023, Rec. nº 153/2020 "... La doctrina constitucional tiene señalado que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( STC 175/85, de 15 de febrero) que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas. Ahora bien, el Juez o Tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que su libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de febrero), lo cual quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano Judicial...".

Cuando el recurso se construye "...a partir de unos hechos distintos a los que se han dado como probados por la sentencia recurrida. En supuestos como los resueltos por las SSTS 898/2017 de 15 noviembre (rec. 247/2016), 532/2019 de 3 julio (rec. 51/2018) y 794/2021 de 15 julio (rec. 74/2021, Pleno) hemos debido salir al paso de tales planteamientos. Mientras el recurso sostiene que combate determinada realidad, lo acreditado es algo bien distinto. Lo cierto es que el recurso omite cualquier protesta al respecto por lo que hemos de atenernos a los que constan como tales en el correspondiente apartado, o con ese valor en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

Al desplegar su razonamiento sobre premisas que no coinciden con la crónica judicial acaba incurriendo en una petición de principio o hacer supuesto de determinada cuestión...".

Para la Sala es forzoso partir de la premisa de cuanto se declara probado y del anterior relato fáctico, no cabe deducir, ni que la empresa haya establecido una distribución horaria unilateral que comporte el desconocimiento de la jornada reducida que tiene reconocida desde el 17-5-21, ni la concreción que se estableció con posterioridad para que prestara servicios de lunes a viernes, en turno fijo de mañana, con horario de 9 h a 16 h. tras la sentencia de esta Sala de 6-3-23, Rec. nº. 1185/2022, en la que se declaró que la demandante había sido discriminada por razón de sexo, condenando a la demanda al abono de una indemnización por importe de 10.000 euros, ni que haya recibido un trato denigrante por parte del gerente, porque, como hemos dicho antes, la naturaleza extraordinaria de este recurso, ha imposibilitado que la revisión fáctica se apoyara en una transcripción de una conversación y por lo tanto, solo podemos atender a lo que la sentencia refiere en el fundamento tercero de lo que en modo alguno se deduce el trato vejatorio que la actora afirma.

En lo que respecta a la negativa a la concesión de vacaciones en los periodos interesados por la actora, es verdad que dio lugar a la presentación de una demanda en abril de 2022 que fue estimada, aprobándose la conciliación en otro proceso de vacaciones en Navidad y reconociéndole las vacaciones para 2023, pero nada más se deduce del relato de hechos probados que sí refiere tanto la circunstancia de que la empresa le informo del tiempo del que disponía para trasladarse al juicio autorizando su incorporación tras su celebración, que, efectivamente, el local cerro durante un periodo de quince días ofreciendo la mercantil el disfrute de vacaciones que quedaban pendientes a toda la plantilla y que la actora no fue autorizada a entrar al trabajo a las 8.30 horas, porque la testifical practicada demostró que el centro abre al público a las 9.30 h.

En cuanto a la afirmación de que la actora es conminada a comer sola en un espacio ubicado en la salita de abajo del local, la sentencia declara probado que la razón por la que la empresa le invito a comer de ese modo y a realizar su descanso entre las 12.30 a las 13 horas radica en el menor flujo de clientes a dichas horas y respecto a los diversos procesos de incapacidad temporal, consta la emisión el 4-8-22 de informe de valoración de aptitud médica laboral de la trabajadora tras su reincorporación con el resultado de apta al margen de que iniciara otro en el mes de septiembre del mismo año.

Como se ve, tanto por pretenderse que en esta sede se proceda a una nueva valoración de la actividad probatoria desplegada en la instancia, por cuanto esta se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) y de manera única al Juzgado de lo Social de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, como por no poder examinar este Tribunal los medios de prueba en los que la recurrente ha apoyado la prolija revisión fáctica pretendida, fracasa la pretensión de extinción indemnizada del contrato de trabajo.

SEXTO. - Finalmente, en el motivo decimoquinto, se denuncia la infracción de los artículos 14, 15 y 24 C.E., 183 LRJS, 8.12, 40.1 c) LISOS y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo representada en sentencias nº 352/2020, 214/2022 y 356/2022.

En cuanto a la jurisprudencia supuestamente infringida, ninguna de las sentencias aborda la cuestión que parece plantear la recurrente. La primera de las sentencias mencionada es la STS de 19-5-20, Rec. nº. 2911/17 y en ella se discute si procede la fijación de indemnización de daños y perjuicios por daño moral, una vez declarada la vulneración de un derecho fundamental, cuando se ha declarado la nulidad del despido y condenado a la readmisión y al abono de salarios de tramitación. La segunda, es la STS 9-3-22, Rec. nº. 2269/16 en la que se analiza si procede indemnización adicional derivada de vulneración de derechos fundamentales, en un supuesto en el que el despido del actor fue declarado nulo por vulneración de la garantía de indemnidad, reconociéndose, por tanto, una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y finalmente, la tercera de las citadas es la STS 20-4-22, Rec. nº. 2391/19 que examina si una sentencia que declara nulo el despido por vulneración del derecho fundamental, debe llevar aparejada, junto con los habituales pronunciamientos de todo despido nulo, esto es, readmisión y abono de los salarios dejados de percibir, la correspondiente indemnización por daños morales derivados de la vulneración del derecho fundamental.

Como se ve, las tres sentencias se dictan en procesos por despido y de ahí que su doctrina no pueda ser de aplicación a un supuesto en el que, reiteramos, no ha podido acreditarse, porque las pruebas de las que la trabajadora pretendió valerse en esta sede no son hábiles, que se haya incurrido en ninguna infracción.

Por todo ello, el recurso decae, debiendo confirmarse el fallo recurrido.