Sentencia Social 431/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Segunda, Rec. 136/2024 de 08 de mayo del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda de despido interpuesta por Dª Enma contra el ente público Hospital de Fuenlabrada, pero ha estimado la pretensión subsidiaria de la misma y ha condenado al indicado Hospital a abonar a la trabajadora una indemnización de veinte días por año trabajado. Contra la indicada sentencia recurren las dos partes.

SEGUNDO.- El único motivo de recurso de la trabajadora se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la infracción del "Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Madrileño de Salud, en su punto 11, apartado 2, letra b), en relación con el punto Cuarto del Acuerdo interpretativo 1/2006 en materia de "Procedimiento para Reingresos y Ceses" de fecha 12 de julio de 2006 de la Comisión Paritaria para la interpretación y seguimiento del convenio colectivo, publicado en el B.O.C.M de 20 de septiembre de 2006 así como infracción de los artículos 52 y 53 del Estatuto de los Trabajadores".

El indicado Plan de Ordenación no tiene la naturaleza de norma jurídica publicada en el Boletín Oficial, por lo que no se puede fundar un motivo de la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social en la vulneración del mismo. Por lo demás en cuanto hecho su contenido no aparece entre los declarados probados ni se pretende introducir, ya que solamente aparece mencionado en relación con las bolsas de empleo en el ordinal decimotercero, sin ninguna precisión sobre su naturaleza ni contenido. Por tanto la Sala no puede partir del mismo en modo alguno.

En cuanto al acuerdo interpretativo en materia de procedimientos en reingresos y ceses del convenio colectivo del ente público Hospital de Fuenlabrada, el mismo sí puede considerarse acreditado como hecho, puesto que aparece publicado oficialmente y además referenciado por remisión en el ordinal duodécimo de los hechos probados. Es más dudoso que como tal acuerdo interpretativo tenga valor de norma jurídica, puesto que las comisiones paritarias de los convenios colectivos no son en principio órganos de negociación de convenios colectivos sino meramente de aplicación de los mismos. Salvo que se le atribuya naturaleza de convenio colectivo un motivo de la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social no podría fundarse en el mismo, sino solamente en el propio convenio colectivo objeto de dicha interpretación, que ni siquiera es mencionado, o bien en las normas jurídicas que confieran valor obligacional para la empresa a lo pactado por la misma en el seno de la comisión paritaria.

Por lo demás este motivo de recurso se denuncian varias infracciones.

La primera es la vulneración del plan de ordenación, lo que no puede ser tomado en consideración por los motivos antes indicados. Es cierto que si el indicado plan apareciese como hecho probado, se podría fundar un motivo de la letra c en la vulneración de aquella normas jurídicas que dieran a su contenido unos efectos vinculantes para la Administración, pero ni el plan ni su contenido aparecen como hecho probado en la sentencia recurrida ni se invocan normas infringidas que confieran al mismo una naturaleza vinculante.

La segunda es la vulneración del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores, pero dicha norma se refiere a los despidos objetivos y en este caso estamos ante la extinción del contrato de una trabajadora indefinida no fija por cobertura de la plaza, que es una creación de la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo y no sigue la normativa del despido objetivo.

Y la tercera es la vulneración del procedimiento para reingresos y ceses establecido en el acuerdo de la comisión paritaria. En relación con el mismo ya hemos dicho que es dudoso su valor de norma jurídica, creadora de Derecho objetivo. Ahora bien, como acuerdo de la comisión paritaria refleja en todo caso un acuerdo creador de obligaciones para la empresa y sí reflejan los hechos probados, por remisión al Boletín Oficial, que en el punto cuarto de dicho acuerdo se establecen unos criterios de cese del personal interino en plaza vacante. Lo que ocurre es que esos criterios se refieren al caso de "concesión del reingreso", lo que nos remite al punto segundo del acuerdo, donde se habla de que "Podrá solicitar el reingreso el personal laboral fijo del ente público Hospital de Fuenlabrada que se encuentre en situación de excedencia y reúna los requisitos correspondientes mediante petición dirigida al director gerente del Hospital de Fuenlabrada". Por tanto se refiere a un supuesto distinto al del caso de autos, donde no hay reingreso de excedente alguno, sino cobertura de vacante por un proceso de selección de personal laboral fijo. En el recurso se dice que "este es el criterio que ha sido de aplicación para los ceses resultantes de anteriores procesos de selección celebrados en este hospital", pero esa aseveración, de naturaleza puramente fáctica, no tiene apoyo en los incombatidos hechos probados. Por otra parte, aunque aplicásemos el indicado criterio, no resulta de los hechos probados que haya trabajadores en las mismas condiciones con menor antigüedad. En el recurso se dice que consta "acreditado que la actora no son es la trabajadora de menor antigüedad con contrato interino en su categoría, tal y como consta en el Listado de bolsa de interinos, al folio 99 de los autos, en el que Doña Enma ocupa el puesto NUM005 de un total de 179, nunca se debió cesar a la demandante por ser de las más antiguas dentro del personal interino de su categoría". Lo cierto es que tal hecho no consta en los hechos probados de la sentencia, que es el punto inexcusable de partida para resolver el recurso y la mención a documentos obrantes en autos no tiene cabida en un motivo de la letra c, no habiéndose instrumentado ningún motivo de revisión de hechos probados de la letra b para introducir ese hecho.

En conclusión el recurso de la trabajadora no puede ser estimado.

TERCERO.- El único motivo de recurso del ente público se ampara también en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración, según dice, de la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo sobre la unidad esencial del vínculo, sosteniendo que no cabe reconocer indemnización por cese a la trabajadora dado que no existe perjuicio, ya que consta probado en la sentencia de instancia lo siguiente:

" El 01-06-2022 se celebró una nueva contratación de interinidad por sustitución continuando en la actualidad. Los servicios eran de auxiliar administrativo y la jornada a tiempo completo. Con efectos de 28-02-2023 la trabajadora renunció al contrato al ser nombrada personal estatutario fijo".

Ese hecho no se pretende revisar por ninguna de las partes, admitiéndose en el escrito de impugnación del recurso de suplicación presentado por la actora, que nos dice:

" Las alegaciones contenidas en este motivo de recurso van dirigidas a convencer a esta Sala de que el contrato suscrito con posterioridad al cese de 31 de mayo de 2022 supone la no ruptura de la unidad del vínculo, sin que el cese de la relación laboral a 31 de mayo de 2022 suponga a la demandante perjuicio alguno, y por tanto estima que no existiría obligación de indemnizar a fecha 31 de mayo de 2022, difiriendo en el tiempo esta indemnización por extinción de la vinculación laboral indefinida no fija al momento en el que cesare de manera definitiva en su relación laboral, hecho que sucedió el 28 de marzo de 2023, fecha en la que la trabajadora renunció voluntariamente a su contrato de trabajo toda vez que había resultado adjudicataria de una plaza como personal estatutario indefinido en el SERMAS".

Por tanto tras la extinción del contrato aquí enjuiciada se produjo una contratación en la misma categoría y lugar de trabajo, sin solución de continuidad y esa contratación, que se inicia al día siguiente, aunque inicialmente es temporal, resulta que fue seguida del nombramiento de personal estatutario fijo, igualmente sin solución de continuidad, dado que para asumir esa plaza fija la actora renunció voluntariamente a su contrato entonces vigente.

Pues bien, lo primero que hemos de recordar es que esta Sala venía considerando que en los casos de cese del trabajador interino por vacante o indefinido no fijo, si éste volvía a ser contratado sin que se pudieran considerar producida una ruptura de la unidad esencial del vínculo se producía una falta de acción, pero ese criterio, que es el que sostiene la Administración recurrente, ha sido desautorizado por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Por ejemplo en sentencia de 16 de enero de 2024, RCUD 1126/2023, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo dice:

" El TS ha declarado que los trabajadores con una relación laboral indefinida no fija tienen derecho a la indemnización de 20 días de salario por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades cuando se cubre la plaza reglamentariamente, aunque posteriormente la empresa haya vuelto a contratar al mismo trabajador:

a) La sentencia del TS 304/2020, de 12 mayo (rcud 825/2018 ) explicó que la extinción de una relación laboral indefinida no fija por la cobertura reglamentaria de la plaza no constituye un despido sino que el trabajador tiene derecho a percibir la citada indemnización de 20 días de salario por año trabajado. En dicho litigio, la finalización de la relación laboral indefinida no fija se produjo el 30 de septiembre de 2016 y la trabajadora volvió a ser contratada por la misma empleadora el 28 de octubre de 2016 con un contrato de interinidad.

b) La sentencia del TS 1216/2021, de 2 diciembre (rcud 1030/2019 ), reiteró esa doctrina en un procedimiento en el que el cese se había producido el 30 de junio de 2017 y el empleador le había contratado de nuevo el 24 de octubre de 2017.

c) La sentencia del TS 505/2022, de 1 junio (rcud 429/2019 ) argumentó que resultaba ajustada a derecho la cobertura de la plaza ocupada por el trabajador indefinido no fijo, una vez que se han seguido los procedimientos legalmente previstos a tal efecto, con independencia del derecho a la referida indemnización. En dicha litis, la relación laboral indefinida no fija había finalizado el 28 de agosto de 2009 por la cobertura de la vacante. Posteriormente, ambas partes suscribieron un nuevo contrato temporal".

Por tanto según la jurisprudencia vigente de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo la indemnización de veinte días por año ha de reconocerse siempre en el caso de extinción por cobertura de la plaza de contratos indefinidos no fijos, sin importar que después pueda producirse una nueva contratación. En ese caso el contrato de interinidad por vacante se prolongó muchos más de los tres años fijados como límite para este tipo de contratos en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2021 (RCUD 3263/2019), por lo que estamos ante ese supuesto, esto es, trabajadora indefinida no fija y extinción lícita de su contrato por cobertura de la vacante. En cuanto a la naturaleza de esa indemnización, las sentencias del Pleno de la Sala Social del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2017, recurso 1664/2015 ( seguida por las de 12 de mayo de 2017, recurso 1717/2015; 22 de febrero de 2018, recurso 68/2016; y 28 de marzo de 2019, recurso 997/2017; ó 27 de octubre de 2023, recurso 768/2021) dicen que la figura del personal indefinido no fijo se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo y que, aunque se le había reconocido la indemnización propia de la extinción de los contratos temporales con base en el artículo 49.1.c del Estatuto de los Trabajadores, se estimó "necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales" y "acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación con los apartados c) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas", si bien "la equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato". Por tanto de acuerdo con dicha jurisprudencia, que es la vigente, el recurso de la Administración debiera ser desestimado, consolidando la trabajadora la indemnización de 23.245,75 euros, calculada a razón de veinte días por año de servicio, con motivo de la extinción por cobertura de la plaza de su contrato indefinido no fijo y ello pese a que después haya continuado prestando servicios sin solución de continuidad en el mismo centro de trabajo y con la misma categoría hasta adquirir la condición de personal estatutario fijo.

Ahora bien, esa doctrina entendemos que queda superada a partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de febrero de 2024 en los asuntos acumulados C-59/22, C-110/22 y C-159/22 en respuesta a tres cuestiones prejudiciales elevadas por esta Sección de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que ha declarado que " la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece el pago de una indemnización tasada, igual a veinte días de salario por cada año trabajado, con el límite de una anualidad, a todo trabajador cuyo empleador haya recurrido a una utilización abusiva de contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, cuando el abono de dicha indemnización por extinción de contrato es independiente de cualquier consideración relativa al carácter legítimo o abusivo de la utilización de dichos contratos". En los parágrafos 102 a 108 de esa sentencia el TJUE explica que "de las peticiones de decisión prejudicial resulta que, de conformidad con el Derecho español, se reconoce una indemnización tasada a los trabajadores indefinidos no fijos cuando su contrato se extingue por cobertura de la plaza...", pero que ".... el Tribunal de Justicia ha declarado que el abono de una indemnización por extinción de contrato no permite alcanzar el objetivo perseguido por la cláusula 5 del Acuerdo Marco, consistente en prevenir los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos de duración determinada". "En efecto, tal abono parece ser independiente de cualquier consideración relativa al carácter legítimo o abusivo de la utilización de contratos de duración determinada ( sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario, C-726/19, EU:C:2021:439, apartado 74 y jurisprudencia citada)" y "por lo tanto, esa medida no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada y eliminar las consecuencias del incumplimiento del Derecho de la Unión y, por consiguiente, no parece constituir, por sí sola, una medida suficientemente efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas conforme al Acuerdo Marco, en el sentido de la jurisprudencia recordada en el apartado 103 de la presente sentencia (véase la sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario, C-726/19, EU:C:2021:439, apartado 75 y jurisprudencia citada)".

En relación con los requisitos de esa indemnización debemos acudir a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de marzo de 2018 en el asunto C-494/16, Santoro, en cuyos parágrafos 37 a 54, se dice:

" 37. Sin embargo, el tribunal remitente considera que la indemnización prevista en el artículo 32, apartado 5, de la Ley n.o 183/2010 no es una medida adecuada de reparación del daño resultante de la utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada y que la prueba de la pérdida de oportunidades de empleo que se exige puede ser muy difícil, incluso imposible. En efecto, a su juicio, es imposible probar la pérdida de la oportunidad de superar un proceso selectivo para el ingreso en la Administración. Por lo tanto, la posibilidad de que el trabajador afectado demuestre la existencia de un perjuicio resultante de esta pérdida de oportunidad es meramente teórica. De este modo, según dicho tribunal, no se puede excluir que las disposiciones del Derecho interno que regulan la evaluación del daño puedan hacer que sea prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio por parte de este trabajador de los derechos que le confiere el Derecho de la Unión, en particular, su derecho a la reparación del perjuicio sufrido debido al recurso abusivo por parte de su antiguo empleador público a sucesivos contratos de trabajo de duración determinada.

38 Dicho esto, es preciso comprobar si las disposiciones nacionales controvertidas en el litigio principal respetan los principios de equivalencia y de efectividad con arreglo a las consideraciones evocadas en el apartado 30 de la presente sentencia.

39 Por un lado, en lo que atañe al principio de equivalencia, procede recordar que de este se desprende que las personas que invocan los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión no deben quedar en situación de desventaja respecto a aquellas que invocan derechos de carácter puramente interno.

40 Ahora bien, como señaló el Abogado General en los puntos 32 y 33 de sus conclusiones, al igual que las medidas adoptadas por el legislador nacional en el marco de la Directiva 1999/70 para sancionar el uso abusivo de los contratos de duración determinada por los empleadores del sector público, las adoptadas por dicho legislador para sancionar la utilización abusiva de este tipo de contratos por parte de los empleadores del sector privado aplican el Derecho de la Unión. De ello se desprende que no cabe establecer una comparación entre las modalidades de estos dos tipos de medidas en relación con el principio de equivalencia, por cuanto dichas medidas versan sobre el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión.

41 En consecuencia, el Tribunal de Justicia carece de elementos que le permitan dudar de la compatibilidad de las disposiciones controvertidas en el litigio principal con el principio de equivalencia.

42 Por lo demás, como ya se ha recordado en el apartado 33 de la presente sentencia, la cláusula 5 del Acuerdo marco no se opone, como tal, a que el uso abusivo de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada corra suertes diferentes en un Estado miembro según estos contratos o relaciones hayan sido celebrados con un empleador del sector privado o del sector público.

43 Por otro lado, por lo que respecta al principio de efectividad, se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos a los particulares por el Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento, su desarrollo y sus peculiaridades ante las diversas instancias nacionales. Desde esta perspectiva, procede tomar en consideración, en su caso, los principios sobre los que se basa el sistema judicial nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento ( sentencias de 21 de febrero de 2008, Tele2 Telecommunication, C-426/05 , EU:C:2008:103 , apartado 55 y jurisprudencia citada, y de 29 de octubre de 2009, Pontin, C-63/08 , EU:C:2009:666 , apartado 47).

44 Por consiguiente, debe examinarse si, con arreglo a las sentencias de 7 de septiembre de 2006, Marrosu y Sardino (C-53/04 , EU:C:2006:517 ), y de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros ( C-22/13 , C-61/13 a C-63/13 y C-418/13 , EU:C:2014:2401 ), el Derecho nacional prevé otra medida efectiva no solo para evitar el uso abusivo de sucesivos contratos de duración determinada, sino también para sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. En este marco, deben tenerse en cuenta todas las disposiciones establecidas por el legislador nacional, lo que incluye, con arreglo a la jurisprudencia recordada en el apartado 34 de la presente sentencia, los mecanismos sancionadores.

45 No corresponde al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre la interpretación del Derecho interno, ya que esta tarea incumbe exclusivamente al tribunal remitente que, en el caso de autos, debe determinar si lo dispuesto en la normativa nacional pertinente cumple los requisitos recordados en los tres apartados anteriores. No obstante, el Tribunal de Justicia, al pronunciarse en el marco de una remisión prejudicial, puede aportar, en su caso, precisiones destinadas a orientar al órgano jurisdiccional nacional en su apreciación.

46 De este modo, el órgano jurisdiccional nacional desea saber si los trabajadores del sector público deben tener derecho, además de a la indemnización a tanto alzado prevista en el artículo 32, apartado 5, de la Ley n.o 183/2010, a una medida no menos favorable que aquella a la que tienen derecho los trabajadores del sector privado, consistente en una indemnización destinada a compensar la falta de transformación de la relación laboral de duración determinada en una relación laboral por tiempo indefinido.

47 Sin embargo, como se ha recordado en el apartado 32 de la presente sentencia, en un caso como el de autos, los Estados miembros no están obligados, a la luz de lo dispuesto en la cláusula 5 del Acuerdo marco, a prever la transformación de los contratos de duración determinada en contratos por tiempo indefinido. Por lo tanto, tampoco se les puede imponer conceder, si no se realiza esta transformación, una indemnización destinada a compensar la inexistencia de tal transformación del contrato.

48 El tribunal remitente señala además que la reparación de este perjuicio es meramente teórica, ya que no es posible determinar de qué modo el trabajador afectado puede alegar un derecho a reparación del daño sufrido, concretamente si la Administración hubiera organizado un procedimiento selectivo o si hubiera recibido ofertas de empleo por tiempo indefinido.

49 El Gobierno italiano alega a este respecto que los tribunales nacionales aplican criterios especialmente favorables, tanto en relación con el establecimiento del daño resultante de la pérdida de oportunidades de empleo como con su evaluación, exigiendo como única prueba, mediante presunción, no la de la pérdida de una ventaja, sino la de la mera posibilidad de obtenerla y llevando a cabo la evaluación del perjuicio sufrido, aun a falta de elementos de prueba concretos presentados por el trabajador.

50 Habida cuenta de las dificultades inherentes a la demostración de la existencia de una pérdida de oportunidad, debe declararse que un mecanismo de presunción que tiene por objeto garantizar al trabajador que ha sufrido, debido al uso abusivo de sucesivos contratos de duración determinada, una pérdida de oportunidades de empleo la posibilidad de eliminar las consecuencias de tal infracción del Derecho de la Unión puede satisfacer el requisito de efectividad.

51 En todo caso, el que la medida adoptada por el legislador nacional para sancionar la utilización abusiva de contratos de duración determinada por los empleadores del sector privado constituya la protección más amplia que se puede reconocer a un trabajador no puede por sí mismo tener como consecuencia atenuar el carácter efectivo de las medidas nacionales aplicables a los trabajadores del sector público.

52 A este respecto, se desprende de los autos en poder del Tribunal de Justicia que la normativa nacional incluye otras medidas destinadas a prevenir y sancionar el recurso abusivo a contratos de duración determinada. Por ejemplo, el artículo 36, apartado 5, del Decreto Legislativo n.o 165/2001 establece que las administraciones están obligadas a recuperar de los directivos responsables los importes abonados a los trabajadores en concepto de reparación del perjuicio sufrido debido a la infracción de las disposiciones relativas a la selección o a la contratación, cuando esta infracción es intencional o resultado de una falta grave. Además, esta infracción se tiene en cuenta en la evaluación del desempeño de estos directivos, quienes, debido a ella, no pueden obtener complementos salariales vinculados al resultado. A mayor abundamiento, el artículo 36, apartado 6, de este Decreto Legislativo dispone que las administraciones públicas que hayan infringido disposiciones relativas a la selección o a la contratación no pueden llevar a cabo procesos selectivos de ningún tipo durante los tres años posteriores a la infracción.

53 Incumbe al tribunal remitente comprobar si estos elementos, relativos a las sanciones que pueden adoptarse contra las administraciones públicas y sus directivos en caso de recurso abusivo a los contratos de duración determinada, tienen carácter efectivo y disuasorio para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo marco.

54 Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que la cláusula 5 del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que, por una parte, no sanciona el uso abusivo por un empleador del sector público de sucesivos contratos de duración determinada mediante el pago al trabajador afectado de una indemnización destinada a compensar la no transformación de la relación laboral de duración determinada en una relación laboral por tiempo indefinido pero, por otra parte, prevé la concesión de una indemnización comprendida entre 2,5 y 12 mensualidades de la última retribución del trabajador , junto con la posibilidad que este tiene de obtener la reparación íntegra del daño demostrando, mediante presunción, la pérdida de oportunidades de encontrar un empleo o que, si se hubiera organizado un proceso selectivo de manera regular, lo habría superado, siempre que dicha normativa vaya acompañada de un mecanismo de sanciones efectivo y disuasorio, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente ".

Por tanto cuando se produce la vulneración de la cláusula quinta de la Directiva 1999/70/CE lo que ha de indemnizarse es la pérdida de oportunidades de empleo, aplicando una presunción de que en el caso de no haber sido objeto de la vulneración de las normas prohibitivas del abuso de la contratación temporal habría obtenido un empleo fijo y por otra parte. Por otra parte la indemnización debe cumplir los principios de equivalencia (esto es, no debe ser inferior a la que se aplicaría conforme al Derecho interno a un trabajador que fuera objeto de despido en virtud de una contratación temporal ilícitamente prolongada o encadenada) y de efectividad (esto es, debe ofrecer una reparación íntegra del daño producido por la vulneración del Derecho de la Unión). Así:

A) En virtud del principio de equivalencia la indemnización no debe ser inferior a la que se aplicaría a un trabajador del sector privado que fuera objeto de un despido ilícito;

B) En virtud del principio de efectividad cuando la legislación interna establece una indemnización tasada, la misma solamente es compatible con el Derecho de la Unión si al mismo tiempo el trabajador puede obtener una indemnización adicional que permita obtener "la reparación íntegra del daño".

También hay que recordar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 17 de diciembre de 2015, C-407/14, Arjona Camacho c. Securitas Seguridad España S.A., al tratar el problema de las medidas disuasorias que debía establecer el Estado para garantizar el cumplimiento de otra Directiva (la 2006/54/CE) descartó, si no estaban contempladas en el Derecho interno, las indemnizaciones punitivas:

" 37. Por consiguiente, debe declararse que, al igual que el artículo 6 de la Directiva 76/207 y para que el perjuicio sufrido debido a una discriminación por razón de sexo tenga una indemnización o reparación efectiva de forma disuasoria y proporcionada, el artículo 18 de la Directiva 2006/54 obliga a los Estados miembros que elijan la forma pecuniaria a introducir en su ordenamiento jurídico interno medidas que prevean el abono de una indemnización que cubra íntegramente el perjuicio sufrido, según los procedimientos que determinen, a la persona que ha sufrido un perjuicio, pero no prevé el abono de daños punitivos.

38. Por otro lado, el artículo 25 de la Directiva 2006/54 dispone que los Estados miembros establecerán el régimen de sanciones aplicable en caso de incumplimiento de las disposiciones nacionales adoptadas en cumplimiento de esa Directiva y adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar su aplicación. Este artículo establece también que las sanciones, que "podrán incluir la indemnización a la víctima", serán efectivas, proporcionadas y disuasorias.

39. En consecuencia, mientras que el artículo 18 de la Directiva 2006/54 tiene por objeto imponer la reparación o la indemnización del perjuicio sufrido por una persona, se desprende del tenor del artículo 25 de dicha Directiva que éste confiere a los Estados miembros la facultad de adoptar medidas al objeto de sancionar la discriminación por razón de sexo en forma de indemnización concedida a la víctima.

40. De este modo, el artículo 25 de la Directiva 2006/54 permite a los Estados miembros adoptar medidas que establezcan el abono de daños punitivos a la víctima de una discriminación por razón de sexo, pero no lo impone.

41. En el mismo sentido, el artículo 27, apartado 1, de esta Directiva dispone que los Estados miembros podrán adoptar o mantener disposiciones más favorables para la protección del principio de igualdad de trato que las establecidas en dicha Directiva.

42. En el caso de autos, el tribunal remitente señala que el concepto de "daños punitivos" no existe en Derecho español.

43. En estas circunstancias, a falta de disposición del Derecho nacional que permita el abono de daños punitivos a la víctima de una discriminación por razón de sexo, el artículo 25 de la Directiva 2006/54 no prevé que el juez nacional pueda condenar por sí mismo al autor de esta discriminación al abono de tales daños.

44. Debe añadirse que, aun suponiendo que un Estado miembro decida adoptar medidas que permitan conceder daños punitivos a la persona discriminada, incumbe al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro fijar los criterios que permitan establecer el alcance de la sanción, siempre que se respeten los principios de equivalencia y efectividad (véanse, por analogía, las sentencias Manfredi y otros, C 295/04 a C 298/04 , EU:C:2006:461 , apartado 92; Donau Chemie y otrosC 536/11, EU:C:2013:366 , apartados 25 a 27, y Hirmann, C 174/12 , EU:C:2013:856 , apartado 40).

45. Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 18 de la Directiva 2006/54 debe interpretarse en el sentido de que, para que el perjuicio sufrido como consecuencia de una discriminación por razón de sexo sea efectivamente indemnizado o reparado de manera disuasoria y proporcionada, este artículo obliga a los Estados miembros que eligen la forma pecuniaria a introducir en su ordenamiento jurídico interno, según los procedimientos que determinen, medidas que establezcan el pago a la persona que ha sufrido un perjuicio de una indemnización que cubra íntegramente dicho perjuicio".

El Tribunal de Justicia reiteró dicha doctrina en relación específicamente con la cláusula quinta del acuerdo anexo a la Directiva 1999/70/CE en la sentencia de 8 de mayo de 2019, C-494/17, Rossato:

" 42. Además, ni el principio de reparación integral del perjuicio sufrido ni el principio de proporcionalidad exigen el abono de una indemnización de carácter punitivo (véase en este sentido la sentencia de 17 de diciembre de 2015, Arjona Camacho, C 407/14 , EU:C:2015:831 , apartado 37).

43 En efecto, estos principios obligan a los Estados miembros a establecer una reparación adecuada, que no se limite a una indemnización meramente simbólica, sin sobrepasar, no obstante, la compensación íntegra (véanse en este sentido las sentencias de 10 de abril de 1984, von Colson y Kamann, 14/83, EU:C:1984:153, apartado 28 ; de 2 de agosto de 1993 , Marshall, C 271/91 , EU:C:1993:335 , apartado 26, y de 17 de diciembre de 2015, Arjona Camacho, C 407/14 , EU:C:2015:831 , apartado 33)".

Por tanto:

a) La indemnización no está vinculada a la vulneración de la normativa sobre contratación temporal propia del Derecho interno español, sino a la vulneración de la cláusula quinta del acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, la cual aquí se ha producido con toda obviedad a la luz de los criterios que dimanan de la sentencia del TJUE DE 3 de junio de 2021, C-726/19, IMIDRA. Estamos por tanto ante la indemnización por el Estado de los daños producidos por una vulneración del Derecho de la Unión, la cual, aunque se trate de una Directiva no incorporada, es aplicable en beneficio del ciudadano en caso de relaciones verticales entre ese ciudadano y los poderes públicos.

b) No estamos ante una indemnización por vulneración de derechos fundamentales, por lo que no es de aplicación el artículo 183 de la Ley de la Jurisdicción Social, esto es, de la vulneración normativa no surge automáticamente el derecho a una indemnización por daños morales que haya de fijar necesariamente el órgano judicial.

c) Aunque no estemos ante una indemnización por despido ilícito, sino derivada de la vulneración del Derecho de la Unión, para establecer los daños no puede atribuirse al trabajador la carga de una prueba imposible o desproporcionadamente difícil. Por ello para su fijación debe partirse de la presunción, conforme a la sentencia Santoro citada, de que de no haberse vulnerado la cláusula prohibitiva del abuso en la contratación temporal la trabajadora continuaría en su empleo o tendría un empleo fijo equivalente. De ello extraemos dos consecuencias. La primera es que lo que se está indemnizando es la pérdida de un empleo o de unas determinadas oportunidades de empleo, lo que la convierte en una indemnización que ha de calcularse sobre los mismos parámetros que una indemnización por despido; la segunda es que esa presunción de pérdida de oportunidades ha de ceder cuando la realidad resultante de los hechos probados acredite que la pérdida no se ha producido.

d) Debemos descartar, en consecuencia, conforme a la sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2024, una indemnización tasada por extinción de contrato que sea independiente de cualquier consideración relativa al carácter legítimo o abusivo de la utilización de dichos contratos y no tenga por objeto sancionar la ilicitud, como ocurre con la de veinte días por año, que se toma por referencia analógica con el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores.

e) En aplicación del principio de equivalencia, la indemnización por la vulneración del Derecho de la Unión así resultante no puede ser inferior a la que se aplicaría en una situación análoga en el Derecho interno, lo que nos lleva a la aplicación de la que resultaría en el Derecho interno por un despido improcedente.

f) Además, en aplicación del principio de efectividad, la indemnización por la vulneración del Derecho de la Unión debe compensar el daño real de forma íntegra.

g) No debemos confundir la necesidad de una compensación íntegra del daño con una indemnización punitiva, la cual no puede aplicarse si no está prevista en el Derecho interno, puesto que el Derecho de la Unión no confiere el derecho a una indemnización punitiva, por lo que si solamente se aplica en base al mismo la cuantía fijada no debe "sobrepasar... la compensación íntegra" de los daños.

Pues bien, partiendo de la presunción derivada de la doctrina Santoro, la indemnización tasada hoy fijada en la legislación española para el despido improcedente debe considerarse la adecuada con carácter general, pero con carácter de presunción iuris tantum. Es decir, debe partir de una doble presunción:

La primera es que la vulneración de la cláusula quinta del acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE por parte de la Administración, sumiendo a la persona trabajadora en una situación de temporalidad de duración contraria la norma nacional de transposición de la Directiva o, en defecto de transposición adecuada, de duración anormalmente larga, ha producido un daño equivalente a la pérdida de oportunidades de empleo que debe cifrarse en la posibilidad de haber obtenido un empleo fijo equivalente.

La segunda se refiere a la valoración pecuniaria de la pérdida de esas oportunidades, debiendo cifrarse, a falta de prueba en contrario, en el importe de la indemnización legal tasada prevista para el despido disciplinario en el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, ya que la misma sí toma en consideración el carácter ilícito de una extinción producida por la actualización de una cláusula de temporalidad del contrato que debe considerarse abusiva o ilícita y es la que conforme a la legislación española vigente se aplicaría a un trabajador del sector privado en una situación equivalente (principio de equivalencia).

Ahora bien, estas presunciones operan iuris tantum y por tanto pueden ceder ante la prueba de los hechos reales del caso, como puede ser:

a) Que no ha existido una pérdida real de oportunidades de empleo por encontrarse vigente todavía la relación laboral temporal con la Administración, con lo cual la situación de vulneración se está perpetuando, pero no ha producido todavía el daño real que resultaría de la aplicación de la cláusula de temporalidad abusiva y la extinción del contrato de trabajo.

b) Que no ha existido una pérdida real de oportunidades de empleo por cuanto la trabajadora, tras la extinción de su contrato temporal con la Administración, ha conseguido encontrar un empleo fijo equivalente sin haber sufrido pérdida real derivada de la excesiva temporalidad mantenida con la Administración.

c) En sentido inverso, habiéndose extinguido el contrato de trabajo temporal por la actualización de la cláusula de temporalidad (como es el caso de la causa de extinción del contrato indefinido no fijo por cobertura de la plaza), que el daño real es distinto al que se está compensando con la indemnización tasada del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, jugando aquí los otros dos principios derivados de la jurisprudencia del TJUE citada, esto es, principio de efectividad (reparación íntegra del daño) y exclusión de indemnizaciones punitivas, salvo que estén previstas en el Derecho interno. Debemos recordar además que la necesidad de reparación íntegra del daño deriva también del artículo 24.b de la Carta Social Europea, en su versión revisada ratificada por España el 29 de abril de 2021 y publicada en el BOE de 11 de junio de 2021, si bien debemos esperar para poder concretar su alcance a la publicidad de la resolución dictada al respecto por el Comité Europeo de Derechos Sociales en su 340ª sesión, celebrada los días 18 a 22 de marzo de 2024, en la Reclamación nº 207/2022, referida a esa previsión de la legislación española y, en su caso, a la reforma legal que pueda producirse. A salvo de lo que de ello pudiera resultar, consideramos que el daño real debe valorarse en base a los criterios que esta Sala y Sección ha aplicado en la sentencia de 17 de abril de 2024, recurso 106/2024. Se trata de compensar la pérdida salarial y de cotizaciones producida por la extinción contractual valorando por una parte la expectativa de permanencia en el empleo (que con carácter general depende de circunstancias como la antigüedad en el mismo y de cualquier otra que en el caso sea relevante), la empleabilidad del trabajador, según su edad y formación, en el momento de extinguirse el contrato, valorando la probabilidad de que encuentre un empleo sustitutivo mediante una búsqueda activa (lógicamente si se acredita que ya ha encontrado un empleo tal circunstancia será importante en la valoración según las características del mismo), así como las prestaciones sociales sustitutivas del salario a las que el trabajador verosímilmente va a acceder con la legislación vigente.

Pues bien, aplicando los citados criterios en este caso concreto no se aprecia que la contratación temporal abusiva a la que ha estado sujeta ilícitamente la trabajadora demandante haya producido pérdida de oportunidades de empleo, esto es, la presunción derivada de la sentencia Santoro ha sido desvirtuada, puesto que la trabajadora ha seguido prestando servicios sin solución de continuidad, aunque con un nuevo contrato temporal, para la misma entidad empleadora, con la misma categoría y en el mismo centro de trabajo, convirtiéndose después igualmente sin solución de continuidad en personal estatutario fijo. Por tanto la indemnización por vulneración del Derecho de la Unión no puede partir de ese hecho presunto, que ha quedado desvirtuado.

El único daño acreditado como consecuencia de la vulneración del Derecho de la Unión, por tanto, ha sido que la trabajadora haya tenido que ejercer acciones legales para la declaración de dicha vulneración. Se podría discutir, dado que finalmente obtuvo un nombramiento fijo, la necesidad de dicho litigio, pero en este caso la Sala considera que el mismo no puede considerarse innecesario porque:

A) Fue la propia Administración la que notificó la extinción del contrato de interinidad por vacante que tenía desde el inicio de su relación por cobertura de la plaza, sin matización alguna sobre sus efectos y sin reconocimiento de indemnización alguna, de manera que en ese momento la trabajadora no podía saber que terminaría siendo estatutaria fija;

B) El nuevo contrato era igualmente temporal y la Ley 20/2021 solamente obliga a convocar en procesos de estabilización las plazas cubiertas de forma ininterrumpida desde antes de 1 de enero de 2018 ó 1 de enero de 2016, por lo que el cambio de plaza podría dejar a la trabajadora fuera de los procedimientos de estabilización, resultando que por otra parte dicha norma exclusivamente toma en consideración el concreto contrato que se extingue para fijar la indemnización a razón de 20 días por año de servicios.

Por tanto en el momento en que presentó su demanda, dentro del breve plazo de caducidad de la acción de despido, se arriesgaba a una pérdida efectiva de derechos si confiaba en el nuevo contrato temporal suscrito, de manera que no puede considerarse innecesaria.

Por analogía con el supuesto resuelto en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2023, C-113/22 y en la sentencia de pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2023, RCUD 5547/2022, el daño real indemnizable es el derivado de los costes del litigio. Esos costes han de cifrarse en el coste de la instancia (600 euros conforme al artículo 66.3 de la Ley de la Jurisdicción Social) y el coste de la suplicación (1200 euros conforme al artículo 235.1 de la Ley de la Jurisdicción Social), lo que suma un total de 1800 euros, a lo que debe adicionarse el impuesto sobre el valor añadido que debe aplicarse a los honorarios profesionales, lo que arroja un total de 2.178 euros, cuantía en la que se fija la indemnización resultante del incumplimiento por la Administración en este caso de la cláusula quinta del acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, estimando parcialmente el recurso presentado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso