Sentencia Social 405/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 207/2023 de 08 de junio del 2023

PRIMERO: La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Móstoles, con Auto de Aclaración de fecha 26 de enero de 2023, en procedimiento de despido 704/2022, seguido a instancia de Doña María Milagros, contra HATYSA OPERADOR DE TRANSPORTE SL y con intervención del Ministerio Fiscal, estima parcialmente la demanda y declara la nulidad del despido operado por la demandada el 18 de julio de 2022, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, con las consecuencias legales que se fijan, que incluyen una indemnización por daños y perjuicios derivados de la lesión a un derecho fundamental de 10.000 euros.

Se declara probado que la empresa, sin haber establecido criterios de uso de los dispositivos informáticos puestos a disposición de la actora, para controlar su actividad, revisó conversaciones por WhatsApp, que aunque no se reconocen por la actora, "porque en el documento nº 6 no hay ningún dato de quien sea la persona interlocutora con Pelayo, al ser coincidentes con los datos de las cuentas de la actora , entre los que se encuentran las gestiones de tráfico al cliente TGM CARGO, con los precios de venta y compra que se expresan en las conversaciones, se concluye en la instancia, que son conversaciones efectuadas en el ámbito laboral pero de carácter privado , lo que constituye, junto con el indicio previamente declarado también existente, derivado de la ausencia de criterios de utilización por parte de la empresa de los dispositivos digitales, la existencia y prueba de la lesión al derecho fundamental que recoge el art. 18 de la CE", con el que se concluye con el fallo que examinamos.

Por otro lado, se declara no probada la existencia de responsabilidad de la actora en la orden de carga a transportes VALIENTE, y por ende, la falta de atención que se le atribuye en la carta de despido como causa del mismo.

SEGUNDO: Frente al fallo, que así se justifica, se interpone por la representación letrada de la empresa, con impugnación de la actora, un primer motivo de recurso de Suplicación, al amparo procesal del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que propugna la revisión del hecho probado cuarto, para ser sustituido por el texto siguiente:

" ... CUARTO.- La demandante disponía de ordenador y teléfono facilitado por la empresa, siendo el modo habitual de comunicación tanto con la empresa como con los clientes por teléfono, correo electrónico y por la aplicación whatsapp.".

Se ampara en la prueba documental que cita y en la grabación del juicio, contestación de la actora a preguntas del Ministerio Fiscal, que no constituye prueba documental o pericial fehaciente a los efectos de una revisión fáctica en Suplicación.

El motivo, se desestima. No debe olvidar el recurrente la naturaleza extraordinaria de la Suplicación, que no constituye una segunda instancia.

En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009Sentencias relacionadasSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 13/07/2010 (rec. 17/2009)la cuestión litigiosa queda centrada en determinar si la confederación sindical accionante, en la fecha de constitución de la mesa negociadora del convenio, contaba con un diez por ciento de los miembros de los Comités de empresa o Delegados de personal en todo el Estado, tenía derecho a formar parte de la mesa negociadora y, su preterición sería determinante de la nulidad de la constitución de aquella mesa. De no ser así, la pretensión carecería del indispensable sustento legal.), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 Sentencias relacionadasSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 21/10/2010 (rec. 198/2009)Al respecto, en el primero de los motivos, los recurrentes con correcto amparo procesal en el apartado d) del artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral , denunciando error en la apreciación de la prueba, interesa la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente, del hecho probado quinto del mismo, proponiendo su sustitución), 5 de junio de 2011 (Rec. 158/2010 Sentencias relacionadasSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 05/06/2011 (rec. 158/2010)El punto de que hemos de partir para dilucidar las múltiples revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL - únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala a quo], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba,), 23 septiembre 2014 (rec.66/2014 Sentencias relacionadasSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 23/09/2014 (rec. 66/2014)Una vez reconocida legalmente la procedencia de un recurso, el acceso al mismo (en los términos y con los requisitos establecidos) se incorpora al derecho de tutela judicial efectiva, integrándose en él, con la posibilidad, por tanto, de que se aprecie su desconocimiento o violación cuando se impida dicho acceso por causas no razonables o arbitrarias, o bien por una interpretación o aplicación rigorista, literal, no concorde con los fines de la norma legal que autorice el recurso. Entre otras muchísimas, pueden verse en tal sentido las SSTC 3/1983 , 113/1988 , 4/1995 y 135/1998 .) y otras muchas, el TS ha advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

El peligro de que el recurso se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec.5/20112Sentencias relacionadasSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 28/05/2013 (rec. 5/2012)Es doctrina jurisprudencial constante que el éxito de la denuncia del error de hecho viene determinada por la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 06/06/12 -rco 166/11- LFDCF ; ... 18/12/12 - rco 18/12 -).), 3 julio 2013 (rec.88/2012Sentencias relacionadasSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 03/07/2013 (rec. 88/2012)Es reiteradísima la doctrina de esta Sala que señala que la revisión de hechos probados exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las más recientes, SSTS 14 mayo 2013 -rcud. 285/2011 - o 17 enero 2011 -rec. 75/2010 ).) o 25 marzo 2014 (rec.161/2013Sentencias relacionadasSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 25/03/2014 (rec. 161/2013)Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

2. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

3. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

4. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

5. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

6. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

7. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

8. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo."

TERCERO: Con igual amparo procesal se interesa la revisión del hecho probado sexto, para el que propone la siguiente modificación:

"SEXTO.- El coste del servicio de transporte que contrataba la actora para los clientes que solicitaban el servicio se establecía por la Encargada de la actora. Por ésta, se elaboraba documento mensual, recogiendo el servicio cuya contratación había gestionado, concretando núm. de orden de carga, nombre de cliente, el precio del servicio a cargo del cliente (precio de compra) junto con el fijado por transportista subcontratado (precio de venta) que igualmente se concretaba (epígrafes precio compra y precio venta), beneficio, con matrícula, nombres y teléfono de chófer. Este documento era entregado a la referida Encargada."

Se argumenta, que del hecho probado sexto, en la redacción de instancia, parece desprenderse que la encargada, Doña Adolfina, encargaba a la actora la contratación, cosa que sólo lo parece, por cuanto del desarrollo del hilo argumental del fallo de instancia queda suficientemente clara la mecánica de la contratación, así como datos que se consignaban en el documento mensual de venta, por lo que, en todo caso, las precisiones e incluidos que se pretenden al hecho probado sexto, serían irrelevantes al sentido del fallo, lo que conlleva la desestimación del motivo.

CUARTO: Al amparo de lo prevenido en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se interesa la modificación del hecho probado undécimo para ser sustituido por el texto siguiente:

"... UNDECIMO.- En una aplicación de la web de whatsap, figuran conversaciones entre la trabajadora con Pelayo. Pelayo, en conversación de 29 de marzo indica a la trabajadora que facture a Tgm cargo. En ese mismo día, minutos antes, esta última indica que lo carga en 770 y que se pase en 800, añadiendo "y ya sabes 50/50". Consta conversación del 6 de abril indicando la persona interlocutora el precio de 370 y el indicado Pelayo que 430, 60 para ellos. El precio que se indicó en ese día por este señor, minutos más tarde fue 400. En días posteriores hay conversaciones con el referido señor, que se corresponden con los precios de venta y compra que se han indicado en el hecho séptimo anterior que se corresponden con trece transportes al cliente TGM CARGO, y que figuran tanto en las cuentas enviadas por la actora como en el cuadro de la carta de despido, siendo en esos transportes sobre los que la trabajadora cobró comisiones directamente del cliente".

Se argumenta con respecto de las conversaciones por WhatsApp, que "parece incongruente considerar que la autora de dichas comunicaciones fuese una persona desconocida" apreciación, esta, puramente valorativa de parte, pero, en cualquier caso, el texto que propone vuelve a desconocer la naturaleza extraordinaria de la Suplicación y los requisitos que se han de cumplir para que pueda prosperar una revisión fáctica, a los que nos remitimos.

Partiendo de tales premisas, debe indicarse que se cuestiona por la parte recurrente la valoración que se ha efectuado en la sentencia de instancia de las grabaciones y WhatsApp, pero ignora toda la Doctrina Jurisprudencial existente en esta materia, puesto que se trata de documentos que no fueron reconocidos por los recurrentes y de los que se desconoce su autenticidad, citaremos al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, de 27 de noviembre de 2015.

Es en la propia sentencia de instancia donde se consigna que los hechos probados resultan de los documentos reseñados en cada ordinal, valorados en su conjunto.

Las trascripciones de las conversaciones de WhatsApp, han sido interpretadas en cohonestación con documentos sí admitidos por la parte ahora recurrente y no aprecia esta Sección de Sala error patente, irracionalidad o conclusión absurda en la convicción judicial que se cuestiona.

QUINTO: Conforme a lo establecido en el art. 193 c) de la LRJS se formaliza un motivo de denuncia jurídica al fallo , se dice literalmente, "con carácter subsidiario respecto al motivo de suplicación tercero" (de revisión fáctica anteriormente examinado"; (sic) por entender que la sentencia de instancia "( fundamentos de derecho tercero y cuarto" (sic) infringe los arts. 20.2 , 54.2 d) , 55.4 del ET, los artículos 49 y 51 del Convenio Colectivo de Agencias de Transportes Operadores de Transportes de Sevilla en conexión con el art. 87 de la LOPJ 3/2018 de 5 de diciembre, regulador del Derecho a la Intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral; la Ley 10/2021, de 9 de julio de trabajo a distancia, art. 17.1 y 3 , y la Doctrina Jurisprudencial que cita.

El fallo de instancia argumenta que, examinado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, a la luz de los hechos que declara probados, considera que dado que no se ha establecido por la empresa recurrente los criterios de utilización de los dispositivos digitales para efectuar el control de la actividad, se ha vulnerado con ello la ley de protección de datos, y que resulta insuficiente el contenido de la cláusula contractual, que se transcribe en los hechos probados y su derecho a controlar y supervisar la actividad de la actora mediante medios telemáticos e informáticos, para llevar a cabo el control de las herramientas informáticas puestas a disposición de la actora, que ha determinado la imputación que se realiza en la carta de despido, por lo que concluye que la empresa ha tenido un conocimiento del uso indebido de las herramientas informáticas, por parte de la actora, vulnerador de su derecho al secreto de las comunicaciones .

Antes de resolver el motivo, hemos de recordar, nuevamente, la naturaleza extraordinaria de la Suplicación.

En el desarrollo argumental del motivo se incluyen, indebidamente, reproducciones de conversaciones de WhatsApp, y se hacen diversas referencias a cuestiones fácticas ajenas a los hechos declarados probados, a modo de un recurso de apelación civil, que la Sala no puede tomar en consideración por ser ajenas a la debida formalización de este recurso de Suplicación y por ende a las previsiones normativas que imponen el cauce procesal del art. 193 c) de la LRJS.

Dicho esto, analizaremos el problema tomando como punto de partida el contenido del art. 90 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, conforme a la cual:

"2. No se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas...".

Como hemos señalado y así argumenta el fallo recurrido, la empresa recurrente para acreditar los hechos que han motivado el despido de la actora se apoya, y así se reconoce en la carta de despido, en su "conocimiento del uso indebido de las herramientas de trabajo, realizando actividades idénticas a las encomendadas por la empresa en su exclusivo beneficio", todo ello en relación con el contenido de los hechos probados tercero y cuarto de la sentencia de instancia.

Ese conocimiento al que se alude, se ha obtenido por el examen de los WhatsApp de la actora, en los encargos a ella realizados por el cliente TGM CARGO a partir del mes de abril de 2022, hasta junio de 2022, un total de 16 encargos realizados por la actora a este cliente y de esos 16, 13 se corresponden con los que figuran en el cuadro de imputación de la carta de despido (hecho probado séptimo). En las cuentas mensuales figura distinto precio de compra y venta, con los beneficios en todos los encargos de los distintos clientes (hecho octavo). En el hecho undécimo se describe la mecánica seguida e imputada a la actora como consecuencia del contenido de los citados WhatsApp.

Por otro lado, consideramos necesario señalar que la actora, tal y como se declara probado, ha celebrado con la empresa un contrato de trabajo a distancia que se ha tenido por reproducido en la instancia y conforme al cual se ha pactado que EI EMPLEADOR controlará y supervisará la actividad de LA PERSONA TRABAJADORA mediante medios telemáticos, informáticos electrónicos (14).Si por motivos de trabajo fuese necesaria la presencia física de representantes de la compañía en el lugar de trabajo de LA PERSONA TRABAJADORA y este fuera su propio domicilio, se hará siempre previa notificación y consentimiento de éste. A su vez el trabajador/a consiente libremente realizar reuniones a través de videoconferencia, las cuales nunca se entenderán como violación del domicilio privado.

El Tribunal Supremo, Sala 4ª, en sentencia de 8 febrero de 2018, examina un supuesto en el que se cuestiona la amplitud de los poderes empresariales de control, la concreta acreditación del incumplimiento imputado en la carta de despido, e incluso la posible exigencia de responsabilidades de todo orden por una actuación de la empresa que la sentencia recurrida ha calificado atentatoria a derechos fundamentales del trabajador, todo ello referido a la utilización de medios informáticos por el trabajador de una empresa; y así dice lo siguiente:

"...la utilización del ordenador en la empresa -aunque está personalizada- queda dentro del ámbito de poder de vigilancia del empresario y por ello el ejercicio de las correspondientes facultades de control se ampara en elart. 20 ETy no tiene las limitaciones que corresponden a la función de "policía privada" que consiente elart. 18 ET, que es un régimen excepcional referido a la esfera privada del trabajador (taquilla y efectos personales).

(...) El poder de dirección del empresario "es imprescindible para la buena marcha de la organización productiva -reflejo de los derechos proclamados en losarts. 33y38 CE- y se reconoce expresamente en el art. 20 LET; en su apartado 3 se atribuye al empresario la facultad de adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana ( SSTC 98/2000, de 10 de abril ; 186/2000, de 10 de julio ; y 241/2012, de 17 de diciembre ).

b). - "En aplicación de esta necesaria adaptabilidad de los derechos del trabajador a los razonables requerimientos de la organización productiva en que se integra, se ha afirmado que "manifestaciones del ejercicio de aquéllos que en otro contexto serían legítimas, no lo son cuando su ejercicio se valora en el marco de la relación laboral" ( STC 126/2003, de 30 de junio ). En el mismo sentido, hemos indicado que "la relación laboral, en cuanto tiene como efecto típico la sumisión de ciertos aspectos de la actividad humana a los poderes empresariales, es un marco que ha de tomarse en forzosa consideración a la hora de valorar hasta qué punto ha de producirse la coordinación entre el interés del trabajador y el de la empresa que pueda colisionar con él" ( STC 99/1994, de 11 de abril ).

c). - "... en el marco de las facultades de autoorganización, dirección y control correspondientes a cada empresario, "no cabe duda de que es admisible la ordenación y regulación del uso de los medios informáticos de titularidad empresarial por parte del trabajador, así como la facultad empresarial de vigilancia y control del cumplimiento de las obligaciones relativas a la utilización del medio en cuestión, siempre con pleno respeto a los derechos fundamentales" ( STC 241/2012 )".

Partiendo de estas premisas, examinaremos a continuación la Doctrina Jurisprudencial relativa al derecho a la intimidad en el marco de una relación laboral en relación con los hechos que examinamos y la obtención de la prueba por parte del empleador.

a). - "... el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivación de la dignidad de la persona ( art. 10.1 CE ), "implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana".... Así pues, "lo que garantiza elart. 18.1 CEes el secreto sobre nuestra propia esfera de vida personal, excluyendo que sean los terceros, particulares o poderes públicos, los que delimiten los contornos de nuestra vida privada" ( STC 159/2009, de 29 de junio ; o SSTC 185/2002, de 14 de octubre ; y 93/2013, de 23 de abril ).

b). - "... la intimidad protegida por elart. 18.1 CEno se reduce a la que se desarrolla en un ámbito doméstico o privado; existen también otros ámbitos, en particular el relacionado con el trabajo o la profesión, en que se generan relaciones interpersonales, vínculos o actuaciones que pueden constituir manifestación de la vida privada ( S TC 12/2012, de 30 de enero ). Por ello expresamente hemos afirmado que el derecho a la intimidad es aplicable al ámbito de las relaciones laborales ( SSTC 98/2000, de 10 de abril ; y 186/2000, de 10 de julio ) ( STC 170/2013, de 7/Octubre ).

c). - Pero "... "el derecho a la intimidad no es absoluto -como no lo es ningún derecho fundamental -, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el límite que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr un fin constitucionalmente legítimo y sea proporcionado" ( STC 115/2013, de 9 de mayo ; o SSTC 143/1994, de 9 de mayo ; y 70/2002, de 3 de abril ).

Así pues, en el caso que examinamos y a tenor de los hechos declarados probados y de los argumentos que se vierten en la fundamentación jurídica del fallo, con evidente valor fáctico, hemos de convenir con la parte recurrente que el control efectuado por la empresa, queda referido a las herramientas de trabajo puestas a disposición de la actora y dentro de las comunicaciones realizadas con los clientes por esta y, si bien es cierto que no ha existido la obligada comunicación a la trabajadora de las normas concretas de uso, ni una expresa prohibición total o parcial del uso privado de los citados instrumentos de trabajo, con especial referencia al WhatsApp, y las conversaciones de correo electrónico, también lo es, que en estos concretos casos, y sobre la inclusión de los mismos en el derecho a la intimidad, también se ha pronunciado la Doctrina Jurisprudencial, que al respecto ha dicho que

"... aun cuando la atribución de espacios individualizados o exclusivos - como la asignación de cuentas personales de correo electrónico a los trabajadores- puede tener relevancia sobre la actuación fiscalizadora de la empresa, ha de tenerse en cuenta que "los grados de intensidad o rigidez con que deben ser valoradas las medidas empresariales de vigilancia y control son variables en función de la propia configuración de las condiciones de disposición y uso de las herramientas informáticas y de las instrucciones que hayan podido ser impartidas por el empresario a tal fin" ( STC 241/2012 ).

Y "... el uso del correo electrónico por los trabajadores en el ámbito laboral queda dentro del ámbito de protección del derecho a la intimidad;... el cúmulo de información que se almacena por su titular en un ordenador personal -entre otros datos sobre su vida privada y profesional- forma parte del ámbito de la intimidad constitucionalmente protegido; también que el ordenador es un instrumento útil para la emisión o recepción de correos electrónicos, pudiendo quedar afectado el derecho a la intimidad personal "en la medida en que estos correos o email, escritos o ya leídos por su destinatario, quedan almacenados en la memoria del terminal informático utilizado" ( STC 173/2011, de 7/Noviembre ).

(...)"... el ámbito de cobertura de este derecho fundamental viene determinado por la existencia en el caso de una expectativa razonable de privacidad o confidencialidad. En concreto, hemos afirmado que un "criterio a tener en cuenta para determinar cuándo nos encontramos ante manifestaciones de la vida privada protegible frente a intromisiones ilegítimas es el de las expectativas razonables que la propia persona, o cualquier otra en su lugar en esa circunstancia, pueda tener de encontrarse al resguardo de la observación o del escrutinio ajeno... ( STC 12/2012, de 30 de enero ).

En este caso, entendemos cubierta por la empresa esa expectativa razonable de privacidad y si bien, y así se declara con evidente valor fáctico en el fundamento de derecho tercero, sin establecer criterios de uso de los dispositivos informáticos para controlar la actividad de la actora, lo que hizo fue revisar conversaciones de WhatsApp, que convenimos lo eran entre la actora y clientes o intermediarios, en todo caso, no estrictamente privados. Pues bien, partiendo de esta afirmación, el núcleo argumental del motivo se centra en la licitud de dicho comportamiento empresarial, o al menos, y como argumento subsidiario, que el mismo no supone lesión alguna al derecho a la intimidad de la actora, ni ha comprometido su privacidad o intimidad.

Al respecto recordaremos la Doctrina del Tribunal Constitucional

"... "para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)" ( STC 96/2012, de 7 de mayo ); o SSTC 14/2003, de 28 de enero ); y 89/2006, de 27 de marzo ).

En el contrato de teletrabajo celebrado por ambas partes y que se ha dado por reproducido como hecho, en su integridad, se dice que "El empleador proporcionará, instalará y mantendrá en buen estado los equipos informáticos necesarios para el correcto desempeño de sus funciones El teletrabajador tiene la obligación de cuidado de los equipos suministrados, y el uso adecuado y responsable del correo electrónico corporativo y no podrá recolectar o distribuir material ilegal a través de internet, ni darle ningún otro uso que no sea determinado por el contrato de trabajo. El trabajador/a se compromete a cuidar los elementos de trabajo así como las herramientas que la empresa ponga a su disposición y a utilizarlas exclusivamente con los fines laborales que previamente se hayan fijado. La empresa no será responsable de posibles daños que puedan suceder a personas o cosas a causa de un posible uso incorrecto de los instrumentos".

Destacamos la afirmación de que el equipo de trabajo, en el que se incluye el teléfono (hecho probado cuarto) lo es para uso "determinado por el contrato de trabajo", y partiendo de esta premisa, podemos afirmar que existe una -previsión de exclusiva uso profesional- circunstancia ésta, que en la Doctrina Constitucional "constituye una importante particularidad respecto a los supuestos enjuiciados en algunos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los que la apreciación, "... a la vista de las circunstancias, de que el trabajador no estaba advertido de la posibilidad de que sus comunicaciones pudieran ser objeto de seguimiento por la empresa ha llevado a admitir que dicho trabajador podía razonablemente confiar en el carácter privado de las llamadas efectuadas desde el teléfono del trabajo o, igualmente, en el uso del correo electrónico y la navegación por Internet ( SSTEDH de 25 de junio de 1997, caso Halford c. Reino Unido , § 45 ; de 3 de abril de 2007, caso Coplandc. Reino Unido, § 42 y 47)" ( STC 170/2013, de 7/Octubre ).

La aplicación de los precedentes criterios al caso nos lleva a la conclusión de que el presente motivo debe ser estimado, con la consecuencia jurídica afectante al fallo de que el despido de la actora en ningún modo puede ser considerado nulo por lesión al derecho a la intimidad y secreto de las comunicaciones.

SEXTO. - Con amparo procesal en el artículo 193. C) de la LRJS se formula un quinto motivo de Suplicación con carácter subsidiario respecto del motivo de suplicación tercero por entender que la sentencia de instancia (especialmente el fundamento de derecho tercero y cuarto), infringe los artículos 20.3, 54.2.c), 54.2.d), 55.4 y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, los artículos 90.2 y 108.2 de la LRJS, el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y Convenio colectivo de aplicación,, así como la Jurisprudencia y doctrina judicial que se citan en el cuerpo del mismo. Todo ello con el fin de que, aun despreciando el contenido del documento 6, por si fuera considerado ilícito se declare la procedencia o subsidiariamente, la improcedencia del despido.

Este motivo subsidiario, al principal que ya hemos resuelto, parte de la premisa de que la prueba de los hechos que se imputan a la trabajadora Doña María Milagros, fuera ilícita, al haber sido obtenida por la empresa violentando sus derechos fundamentales.

La respuesta implica examinar las consecuencias jurídicas que ello comporta en relación a la calificación del despido: si la nulidad del mismo aplicando el art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores o las que se derivan de la obtención de una prueba ilícita con arreglo al artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que serán la procedencia o improcedencia del despido, según hayan quedado o no probados los incumplimientos contractuales alegados en la carta de despido, una vez eliminados los hechos obtenidos de tal modo.

Y en este sentido cabe mantener -acogiendo parcialmente este motivo de recurso- que no procede la calificación de despido nulo de conformidad con lo expuesto en el anterior fundamento y puesto que no se ha probado que la decisión extintiva acordada por la empresa demandada, en si misma considerada, pretendiera la vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas de la trabajadora, ni que el móvil del empresario al acordar el despido respondiera a una causa vulneradora de esos derechos fundamentales lo que legalmente llevaría aparejada la nulidad del despido según dispone la norma Estatutaria.

Otra cosa es que el empresario, al intentar comprobar el comportamiento de su empleada y obtener pruebas de algunos de sus incumplimientos para tratar de justificar un despido, ha obtenido de forma ilícita tal prueba con vulneración de derechos fundamentales, no pudiendo de esta manera confundirse el despido con violación de derechos fundamentales con la infracción de derechos fundamentales para la obtención de la prueba de parte de los hechos en los que se basó la empleadora para adoptar tal sanción.

Y así pues, se ha declarado en la instancia, y a esa concreta afirmación nos tenemos que remitir que no se han acreditado los hechos imputados a la actora, por las razones que expone, lo que conlleva que no haya quedado acreditada la causa y el despido no pueda más que declararse improcedente en aplicación de lo dispuesto en los artículos 55.4 ET y 108 LRJS, con las consecuencias legales inherentes a dicha calificación establecidas en los artículos 56 ET y 109 LRJS, no habiendo resultado controvertido el hecho probado primero en el que se fija un tiempo de servicios prestados desde el 20 de septiembre de 2021, así como un salario mensual, bruto, prorrateado de 1.666,66 euros . Y ello sin perjuicio de lo que haya podido fijarse en relación con la ejecución del pronunciamiento de nulidad del despido acordado en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social (readmisión de la demandante y abono de los salarios desde el despido hasta la readmisión).

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser acogido al considerar esta Sección de Sala que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social ha incurrido en las infracciones puestas de manifiesto en el recurso, lo que conlleva la calificación como improcedente de la decisión extintiva, teniendo como parámetros para el cálculo de las consecuencias económicas los datos del hecho probado primero y el cobro de una indemnización de 1.506,84 euros. Sin costas.