A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO. - La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 02 de Móstoles (Madrid) de fecha 17 de enero de 2023 estimando parcialmente la demanda, califica de despido improcedente el fin de la relación laboral existente entre las partes, concediendo a la empresa la opción entre readmitir o indemnizar al demandante, a quien imputa una trasgresión de la buena fe contractual por haber trabajado encontrándose en situación de incapacidad temporal. Y con absolución de la persona física también demandada que lo fue en su condición de administrador único de la mercantil empleadora.
Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la Letrada de la mercantil demandada PROYECTOS HERMIDA S.L., habiéndose presentado escrito de impugnación -como contraparte- por el demandante DON Pedro Francisco.
SEGUNDO. - Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:
MOTIVOS PRIMERO y SEGUNDO. - AL AMPARO DE LA LETRA B) DEL ARTÍCULO 193 DE LA LEY DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL, PARA LA REVISIÓN DE LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS EN LA SENTENCIA BAJO LOS ORDINALES QUINTO Y SEXTO, A LA VISTA DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES PRACTICADAS.
El Tribunal Supremo (Sala de lo Social), en sentencia de 01-02-2022, nº 90/2022, rec. 2429/2019, establece:
"(...)el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba corresponde al órgano judicial ante el que se celebra el acto de juicio oral, por lo que los recursos que caben contra la sentencia de instancia, de suplicación o casación, son de carácter extraordinario.
Solo pueden interponerse por motivos tasados, y con alcance muy limitado en lo que se refiere a la posible revisión del contenido de los hechos probados, que únicamente podrá modificarse con base a los específicos medios probatorios en cada caso admitidos, bajo el cumplimiento de los excepcionales e insoslayables requisitos que a tal efecto vienen impuestos en la normativa procesal.
De lo que se desprende que el acceso a la suplicación y a la casación no puede convertirse en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia finalidad de tales recursos, lo que explica las rigurosas limitaciones legales y jurisprudenciales existentes en orden a la revisión de hechos probados.
Como recuerda, por citar alguna, la STS 22/11/2021, rec. 106/2021 , de los antedichos preceptos legales se deriva que la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos:
"1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).
2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.
3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.
4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. ....
5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.
6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.
7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.
8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".
.-Motivo Primero.- Modificación del hecho probado QUINTO.
Ha de partirse del contenido del hecho probado quinto de la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente:
"El día 3 de junio 2022 el actor salió de su domicilio a las 07:33 horas, con dos bolsas colgadas al hombro, junto con otra persona que llevaba una escalera. A hora que se desconoce accedieron a una finca en La Pueblanueva (Toledo), a la altura del km. 7 de la carretera TO-1168."
Se propone en el recurso su nueva redacción en los términos siguientes, tal y como textualmente figura en el escrito de formalización:
"El día 3 de junio 2022 el actor salió de su domicilio a las 07:33 horas, con dos bolsas colgadas al hombro, una de ellas es una bolsa de herramientas de la marca HILTI, junto con otra persona que llevaba una escalera y herramientas. A hora que se desconoce accedieron a una finca en La Pueblanueva (Toledo), a la altura del k. 7 de la carretera TO-1168. Pasados unos minutos, D. Pedro Francisco y su acompañante están cambiados de ropa y trabajando en una zona de cuadras de la finca mencionada".
.-Motivo Segundo.- Modificación del hecho probado SEXTO.
Ha de partirse del contenido del hecho probado sexto de la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente:
"El día 7 de junio 2022 la persona que acompañó al actor el día indicado en el hecho anterior, accedió al domicilio del actor a las 07:17 horas, saliendo ambos a las 07:26 horas, llevando el actor una bolsa deportiva, con marca HILTI. A las 08:35 horas llegó el vehículo conducido por el actor a la calle Guillermo Fernández Shaw en San Lorenzo del Escorial. Actor y acompañante, a las 08:37 horas accedieron al número 16 llevando ambos de cada asa la bolsa de la marca indicada, y una mochila a la espalda. A las 08:50 horas el actor y su compañero, que llevaba baldas al hombro, estaban junto a un contenedor de escombros, donde su compañero depositó las baldas. Ambos se habían cambiado la ropa. El actor salió de la vivienda con baldas a las 13:56 horas. Y a las 17:57 horas el actor colaboró a llevar plancha de pladur en la indicada vivienda, junto a su acompañante. El actor salió de esa vivienda a las 18:20 horas, de nuevo cambiado de ropa".
Se propone en el recurso su nueva redacción en los términos siguientes, tal y como textualmente consta en el escrito de formalización:
"El día 7 de junio de 2022 la persona que acompañó al actor el día indicado en el hecho anterior, accedió al domicilio del actor a las 07:17 horas, saliendo ambos a las 07:26 horas, llevando el actor una bolsa deportiva la bolsa de herramientas de marca HILTI. A las 8:35 horas llegó el vehículo conducido por el actor a la calle Guillermo Fernández Shaw en San Lorenzo del Escorial. Actor y acompañante, a las 8,37 horas accedieron al número 16, en donde se estaban realizando obras, llevando ambos de cada asa la bolsa de la marca indicada y una mochila a la espalda. A las 8:5O horas el actor y su compañero, que llevaba baldas al hombro, estaban junto a un contenedor de escombros donde su compañero depositó las baldas sacan sacos de escombros de la vivienda para tirarlos en el contenedor. Ambos se habían cambiado de ropa. A lo largo de la mañana se observa a otros trabajadores sacar sacos de escombros de la vivienda mencionada para tirarlos en el contenedor. El actor salió de la vivienda con baldas escombros a las 13:56 horas para tirarlos al contenedor. Y a las 17:57 horas el actor, junto a otros hombres, colaboró a llevar llevó planchas de pladur a la indicada vivienda, que anteriormente ha descargado de un camión. El actor salió de esa vivienda a las 18:20 horas, de nuevo cambiado de ropa."
Todo ello, en ambos casos, con base en prueba documental, en concreto los documentos nº 1 y 2 de los aportados por la empresa en el acto del juicio (folios 25 al 41 ambos incluidos), consistentes en el Informe de investigación con reportaje fotográfico, en el escrito de denuncia presentado por la empresa ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid en base a dicho informe, así como la propia carta de despido.
No se accede a lo solicitado al considerar que las pruebas citadas por la parte no tienen la naturaleza de documento hábil a los efectos de poder fundamentar en los mismos o al menos en alguno de ellos una modificación del relato fáctico; y así:
-Como ha tenido ocasión de indicar esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid -Sección Quinta- en la sentencia de 21/07/2022, recurso nº 369/2022:
"no son las cartas de despido, documentos hábiles para fundar la pretendida revisión fáctica ( STS 11-07-89 , RJ 1989/5453; STS 26-12-1990 ,RJ 1990/9835), por cuanto las mismas se limitan a determinar tan solo los hechos en que se funda la empresa para proceder a los despidos, limitando con ello la posibilidad de alegación de otros nuevos, en atención a lo preceptuado en el art. 105 de la LRJS ; pero no son documentos adecuados para obtener la modificación de los hechos probados establecidos por la Magistrada de instancia en uso de la facultad que le atribuye el artículo 97 de la LRJS ".
-Por lo que respecta a los informes de un detective privado, es el propio Tribunal Supremo, Sala de lo Social quien ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión, entre otras, en sentencia de 19 de febrero de 2020, nº de recurso 3943/2017 en la que se afirma lo siguiente:
"Por razones sistemáticas, la Sala va a conocer, en primer lugar, sobre el segundo motivo de casación, cuyo objetivo consiste en determinar si informe escrito de detectives privados es o no es prueba documental, que permita fundamentar la revisión fáctica en suplicación...
2. - La sentencia de suplicación ha dado valor documental al informe escrito de la detective privada y ha modificado el hecho probado séptimo de la sentencia de instancia con base a dicho informe...
2. - La doctrina correcta es la de la sentencia referencial, puesto que la jurisprudencia de modo reiterado y pacífico, por todas STS 24-02-1992 , ha venido manteniendo que la naturaleza jurídica de los informes de detectives, aunque se presenten por escrito, corresponde propiamente a una prueba testifical, que carece de utilidad para la modificación de los hechos probados en suplicación. En efecto, es doctrina de esta Sala, que en este caso hemos de asumir y reiterar, que los escritos en que se reflejan manifestaciones de terceros no pueden ser considerados, en principio, como prueba documental a los efectos de fundamentar la revisión fáctica en suplicación a que se refiere el art. 193 c) LRJS , "... al no tratarse de un auténtico documento sino de meras manifestaciones testimoniales formuladas por escrito que por ello no pierden su verdadero carácter de prueba testifical o de una denominada prueba testifical impropia, que solo habría adquirido todo su valor procesal como tal prueba testifical de haber sido ratificada en juicio por sus firmantes, cuya valoración queda a la libre apreciación del juzgador de instancia, como se deduce, además, palmariamente de la redacción literal de los preceptos procesales reguladores..." ( STS citada de 15/10/2014 (rcud. 1654/2013 ).
La aplicación de la anterior doctrina al supuesto ahora enjuiciado, como resalta la STS 15-10-2014, rec. 1654/13 , comporta, como necesaria consecuencia, la supresión del hecho probado 7º de la sentencia recurrida de la adición fáctica efectuada por la Sala de suplicación, fundada exclusivamente en el informe escrito de detectives, que configuró de forma jurídicamente inadecuada como si de prueba documental se tratara. Consiguientemente, acreditado que la sentencia recurrida modificó el hecho probado séptimo de la sentencia de instancia con apoyo al informe escrito de la detective privada, aportado como documento nº 9 de la demandada, utilizado, a la postre, como herramienta decisiva para afirmar que las actividades profesionales del demandante, listadas en los hechos probados sexto y séptimo, vulneró lo dispuesto en el art. 193.b) LRJS , así como la jurisprudencia, por lo que estimamos el segundo motivo de casación unificadora, en concordancia con el informe del Ministerio Fiscal".
-La denuncia ante la Inspección de Trabajo es un documento de parte, confeccionado unilateralmente por la empresa, que únicamente prueba su elaboración, pero no la certeza de su contenido.
MOTIVO TERCERO.- AL AMPARO DE LA LETRA C) DEL ARTÍCULO 193 DE LA LEY DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL, YA QUE LA SENTENCIA IMPUGNADA INFRINGE EL ARTÍCULO 54.2 d) DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES, EL ARTÍCULO 101 c) DEL CONVENIO COLECTIVO DE LA CONSTRUCCIÓN Y JURISPRUDENCIA QUE LOS INTERPRETA
En este sentido se alega por la parte recurrente que la conducta del trabajador encuentra perfecto encaje en el art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores (" La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo"), así como en el art. 101 c) del Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción (" El fraude, la deslealtad o el abuso de confianza en el trabajo, gestión o actividad encomendados"), partiendo de la situación de incapacidad temporal del trabajador, quien, pese a ello, estaba trabajando en dos obras, realizando actividades coincidentes con las que desarrollaba para Proyectos Hermida, S.L. que es una empresa dedicada a la instalación de pladur, siendo sus funciones las de descargar las planchas que se envían para su instalación, introducirlas en la obra, ayudar a su montaje y proceder a la retirada de los escombros. De esta manera no solo estaba retrasando su recuperación, y poniéndola en peligro, sino que también se evidencia que el mismo ya no adolecía de los padecimientos que dieron lugar a la baja médica, calificándose en el recurso de "mucha casualidad" que, después de más de tres meses de baja laboral por una dorsopatía, cuando se procede al despido por haberle "pillado" trabajando durante la incapacidad temporal, de forma inmediata obtenga el alta médica, todo ello con cita de diversas sentencias, de Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia, como las de Murcia del 12-12-2022, de Madrid de 16 de Junio de 2021 y de 13 de Octubre de 2014, y de Castilla y León (Valladolid), de 26 de febrero de 2015, todas ellas que no constituyen Jurisprudencia a tenor del artículo 1.6 del Código Civil y, en consecuencia, no son un medio hábil para poder acoger un recurso como el de suplicación, ya que no pueden ser alegadas como infringidas por la sentencia de instancia, sino solo como apoyo doctrinal o argumental a las tesis del recurso.
Se cuestiona en el recurso la valoración efectuada por la Magistrada de instancia de la conducta desarrollada por el trabajador demandante y que aparece descrita en los hechos probados quinto y sexto de la sentencia, todo ello dentro de una prestación de servicios como oficial de 2ª, montador de placas en una empresa sometida al convenio colectivo de la construcción y durante un momento temporal en que el citado empleado se encontraba en situación de baja laboral desde el 2 de marzo de 2022 por "dorsopatía".
Como ya ha tenido ocasión de indicar esta Sección de Sala en su sentencia de 24-11-2022, nº 692/2022, rec. 717/2022:
" La incapacidad temporal es causa de la suspensión del contrato de trabajo que exonera al trabajador del deber de trabajar, pero no del cumplimiento del resto de las obligaciones, encaminada a obtener la reparación de la salud y la realización de actividades o conductas que supongan una agravación de la enfermedad o un retardo en su proceso de curación, debe considerarse como una agresión a la buena fe que debe presidir e inspirar la relación laboral.
Por ello, cada actividad durante la situación de IT ha de ser tratada y resuelta según las circunstancias específicas de cada caso concreto. Hay que valorar si la realización de una actividad, sea laboral o de carácter lúdico, ocasional o frecuente, por cuenta propia o ajena, retribuida o gratuita, comporta el empeoramiento o retraso en el proceso de curación de la enfermedad, o evidencia la aptitud del empleado para el trabajo.
Evidentemente, la situación de baja por IT, no impide al trabajador el desarrollo de actividades compatibles con el tratamiento médico, que no perjudiquen o retrasen su curación ( STS 14 de febrero de 1984 ).
La realización de trabajos en situación de IT sean para terceros o por cuenta propia, son constitutivos de la infracción contractual tipificada en el artículo 54.2.d) del ET salvo que se trate de una terapia ocupacional compatible con las dolencias determinantes de la baja médica.
Por tanto, no toda actividad desarrollada durante la IT es sancionable con el despido sino aquella que a la vista de las circunstancias concurrentes es susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa."
La sentencia de la Sección 1ª de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada el 24-02-2023, nº 168/2023, rec. 1363/2022, recoge -en los siguientes términos- la doctrina elaborada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre la trascendencia disciplinaria del desarrollo de quehaceres profesionales, sea por cuenta propia o ajena, durante la situación de incapacidad temporal:
"(...) en lo que respecta a las conductas de esa índole, el criterio jurisprudencial es más riguroso que el aplicado cuando el trabajador, durante la baja médica, lleva a cabo actividades comprendidas en el ámbito de la vida cotidiana o que se corresponden con las meras relaciones personales, familiares o sociales.
De esa mayor severidad enjuiciadora son exponentes las sentencias que a continuación se citan que a pesar de la fecha en que recayeron establecen una doctrina que sigue plenamente vigente.
Así, en la sentencia 2359/1986, de 22 de diciembre , el Alto Tribunal sostiene lo siguiente:
"1)) Trabajar, estando en situación de baja por enfermedad entraña, en principio, una conducta que además de ser constitutiva de fraude a la Seguridad Social representa una dolosa y grave transgresión de la buena fe contractual que justifica el despido.
2) A estos efectos es indiferente que la actividad esté o no remunerada, que sea por cuenta propia o ajena, así como su mayor o menor intensidad o frecuencia dado que con ello se incumple un deber básico respecto a la empresa y se produce un lucro en perjuicio de fondos públicos.
3) El contrato de trabajo por su específica naturaleza está situado en una posición singular en la que la buena fe y lealtad recíprocas, adquieren un particular sentido y trascendencia".
En esa misma línea, en la sentencia de 12 de julio de 1990 (Rec. 967/1989 ) señala que:
"la realización de actividades laborales por cuenta propia o ajena durante la situación de incapacidad laboral transitoria, constituye una clara transgresión de la buena fe contractual según viene reiterando la Sala, pues el incapacitado temporalmente, debe seguir rigurosamente las prescripciones médicas en orden a la recuperación de la salud, en este caso terminantes en el sentido de abstención de toda actividad laboral, de tal modo que en el supuesto, que no es el de autos, de resultar compatible la enfermedad con la realización de algún trabajo, éste debe realizarse en la propia empresa o con su autorización, pues sobre la misma pesa la carga de la cotización por el enfermo y por el sustituto a quien ha de retribuir".
Por su parte, en la sentencia 1169/1990, de 23 de julio, el órgano de casación social razona que:
"si el trabajador está impedido para consumar la prestación laboral a que contractualmente viene obligado, tiene vedado cualquier tipo de quehacer, sea de interés ajeno o propio, máxime cuando su forzosa inactividad le es compensada económicamente por la empresa y por la Seguridad Social a las que perjudica, incurriendo así en la causa de transgresión de la buena fe en el desarrollo del contrato, constitutiva del incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, que justifica su extinción por decisión del empresario mediante despido".
Teniendo en cuenta los anteriores criterios, las actividades desarrolladas por el actor durante la baja y la naturaleza de la dolencia padecida, determinan, en contra del criterio de instancia, que su proceder pone de manifiesto de forma clara que o bien D. Pedro Francisco tenían aptitudes físicas suficientes para prestar servicios para la recurrente o bien que, manteniendo su patología física, se situaba de forma consciente en una situación de riesgo cierto de agravación, incurriendo en una infracción muy grave de transgresión de la buena fe contractual y un abuso de la confianza depositada en él por la empresa, infracción que permite a su empleador la adopción de la máxima sanción del despido, con base en los preceptos citados como infringidos en el recurso, y si bien los datos que figuran en el relato fáctico relativos al día 3 de junio de 2022 son insuficientes para poder determinar qué hizo el Sr Pedro Francisco en la finca de Toledo, no sucede lo mismo con el día 7 de junio de 2022. Ha de partirse de una baja laboral por "dorsopatía", observando que el actor carga con pesos, conduce durante cerca de una hora, es ayudado por otra persona para desplazar una bolsa con marca HILTI (que comercializa herramientas profesionales vinculadas a la construcción), carga una mochila a la espalda, moviliza planchas de pladur, cambia su ropa de calle por otra de trabajo, y todo ello durante el seguimiento que se le realizo por un detective desde las 7,30 horas a las 18:20 horas. Se observa la ejecución de funciones coincidentes con las que venía desarrollando como oficial de 2ª montador de placas, de cierta exigencia física que no resultaban compatibles con las dolencias de espalda por las que fue apartado temporalmente del mercado laboral mediante la baja médica expedida a comienzos de marzo de 2022, obteniendo el parte de alta en una fecha posterior a serle notificado el despido por su empresa y conociendo los motivos de la sanción y los hechos que le eran imputados.
En atención a lo expuesto, ha de concluirse que ha incurrido la sentencia del Juzgado de lo Social en las infracciones puestas de manifiesto en el recurso, y, por tanto, el mismo va a ser acogido.
TERCERO. - No procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.
CUARTO. - Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
