Sentencia Social 521/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 146/2023 de 08 de junio del 2023

PRIMERO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, TRAGSATEC interesa la modificación del hecho probado VII, para que se añada al mismo un párrafo segundo, con la siguiente redacción:

"Que durante el tiempo de contratación por la empresa TRAGSATEC, desde marzo de 2019, la trabajadora ha realizado las siguientes funciones:"

* Gestión económica- contable. Introducción de datos en las aplicaciones publicas SOROLLA y CANOA, así como explotación de datos de las mismas.

* Gestión de recursos logísticos y materiales. Control de la documentación relativa al Inventario de la AEPSAD, así como el alta de éstos en la herramienta de la AEPSAD. SOROLLA. Unidad de Gestión de Inventario de la AEPSAD"

Para lo que se remite a los documentos 25 y 27 de su ramo de prueba y la testifical que cita.

Dichos documentos no desvirtúan el contenido del hecho que se quiere modificar, sin que tampoco los datos que se quieren incluir añadan cuestión alguna de relevancia, debiéndose además tener en cuenta que se ha obtenido no solo por la prueba documental, sino también por la testifical que no es susceptible de revisión en sede de suplicación, por lo que la adición se inadmite.

También propone que se añada un párrafo segundo al punto tres del hecho probado II, con el siguiente tenor:

"Que TRAGSATEC, realizó un proceso selectivo en diciembre de 2018, para cubrir todos los perfiles del pliego de prescripciones técnicas del ENCARGO DE LA AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE LA SALUD EN EL DEPORTE (AEPSAD) A LA EMPRESA PÚBLICA TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A., S.M.E., M.P. (TRAGSATEC) PARA LA REALIZACIÓN DE ACTIVIDADES DE APOYO EN TAREAS RELACIONADAS CON EL OBJETO DE LA AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE LA SALUD EN EL DEPORTE PARA LUCHA CONTRA EL DOPAJE, DURANTE EL PRIMER SEMESTRE DE 2019 (Expte: NUM001), tal y como se acredita con la publicación de las ofertas".

Con apoyo en los documentos 23 y siguientes y 5.1, de su ramo de prueba.

Se trata de una cuestión irrelevante para alterar el fallo de la sentencia, por lo que se rechaza.

SEGUNDO.- Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, SEPROSER denuncia la aplicación indebida de los artículos 43 y 59 del Estatuto de los Trabajadores, poniendo de manifiesto que alegó en el acto del juicio tres excepciones, falta de acción, falta de legitimación pasiva de esta empresa y prescripción de las acciones de cesión ilegal y prescripción, porque su relación laboral con la actora finalizó el 30 de junio de 2018, habiéndose presentado la papeleta de conciliación el 24 de marzo de 2021 y la demanda rectora de esta litis en abril de 2021, habiéndose desestimado tales excepciones. Considera que no puede ser condenada por cesión ilegal al haberse extinguido el contrato y señala que las acciones derivadas del mismo prescribieron al año de su terminación.

TERCERO.- Igualmente considera TRAGSA infringido el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y además el 33 de la Ley de Contratos del Sector público y la jurisprudencia que cita, alegando que no hay elementos para considerar que existe una cesión ilegal de la trabajadora, sino que se trata de un encargo por parte de un organismo público, a un medio propio, que se contempla en el artículo 32 de la citada LCSP y en la disposición adicional vigésima cuarta de la misma, señalando que no se puede declarar dicha cesión si existió con anterioridad a la demanda y no se ha dado durante la vigencia de la contratación con otras empresas. Pone de relieve que la testigo Doña Clemencia dejó de prestar servicios en la AEPSAD en el momento en que se realizó la encomienda a TRAGSATEC, por lo que su declaración no puede extenderse a todo el periodo de contratación sino sólo hasta marzo de 2019, por lo que su declaración no puede servir de fundamente para el fallo. Además, afirma que concurre la justificación técnica de la encomienda de gestión y la autonomía de su objeto definida en los pliegos de los distintos encargos que reflejan la inexistencia de medios en la AEPSAD y la imposibilidad de encontrar proveedores en el mercado que se ajusten a su presupuesto y objetivos, así como la necesidad de contar con elementos que asistan en la gestión de los trámites administrativos relacionados con los procedimientos que se desarrollan en dicha agencia. Para la ejecución del encargo las empresas aportan los medios personales, interlocutor y trabajadores, y los materiales en la medida de los posible, sin que el hecho de que se utilicen determinadas herramientas de la AEPSD, destacando la utilización de las aplicaciones informáticas pueda servir para alterar la naturaleza del encargo, como tampoco, a su juicio, el que comparta espacio físico con el resto del personal funcionario de la agencia, estando identificado el personal de TRAGSATEC como tal. Aduce que esta empresa controlaba los trabajos de la actora, a través de los partes de actividad y celebraba reuniones de coordinación con la dirección facultativa del servicio. Asimismo, pone de relieve que los trabajos realizados por la demandante se canalizaban a través de sus responsables en TRAGSATEC y eran los que constan en su contrato de trabajo, sin extralimitación alguna, habiéndole facilitado esta empresa el material, como un portátil, equipos de protección individual, certificados de movilidad, formación en prevención de riesgos laborales. Señala que ejerce los poderes empresariales, autorizando vacaciones, permisos y horario y que realizó un proceso de selección para contratar cada uno de los perfiles profesionales que requería el pliego de prescripciones técnicas, así como que gestionó todo lo referente a la organización de la pandemia y vuelta a la normalidad.

CUARTO.- Por la AEPSD se considera también vulnerados los artículos 43 del Estatuto de los Trabajadores y 33 de la Ley de Contratos del Sector Público y de la jurisprudencia que cita, afirmando que no hay cesión ilegal sino un encargo por parte de un organismo público a un medio propio, cuyo régimen jurídico se contempla de forma expresa en el artículo 32 de la LCSP y disposición adicional vigésima cuarta de la misma y, como TRAGSATEC, considera que la declaración de Doña Clemencia no se extiende a todo el periodo de contratación de la demandante, ya que dejó de prestar servicios en el AEPSD cuando se realizó la encomienda a dicha empresa, por lo que sus manifestaciones no pueden considerarse extendidas al tiempo posterior a marzo de 2019. Igualmente indica que en ejecución del encargo las empresas aportan sus medios personales y materiales, en la medida de lo posible, no alterando la naturaleza de dicho encargo la utilización de las aplicaciones informáticas de la agencia, lo que es intrínseco a la prestación del servicio, así como la sede. También expone que TRAGSATEC ejerce de manera efectiva los poderes empresariales, autorizando vacaciones, permisos, horario, etc., impartiendo instrucciones la coordinadora de esta empresa y siendo mínimas las dadas por la Agencia.

QUINTO.- La trabajadora, en los escritos de impugnación a los recursos que la relación laboral con TRAGSATEC no se había extinguido cuando se plantea la demanda ni existe prescripción de la acción, estando reconocida su antigüedad, a todos los efectos, desde el inicio de la prestación laboral para la primera empleadora y niega la falta de legitimación pasiva de SEPROSER, porque ha de responder del periodo en la que estuvo cedida ilegalmente bajo su contratación.

Afirma la demandante que no nos encontramos ante una encomienda de gestión, sino ante una cesión ilegal, porque el ejercicio del poder empresarial se llevó a efecto por el organismo demandado y no por las empresas empleadoras, siendo aquél quien impartía las órdenes diarias a través de su personal, desarrollándose el trabajo en las instalaciones de la Agencia, compartiendo espacio con su personal, realizando ésta el control de horarios, vacaciones, ausencias, sin perjuicio de la comunicación formal a la empleadora, considerando que la figura del coordinador era meramente testimonial, no encontrándose en el puesto de trabajo ni efectuando visitas diarias a la Agencia, no constando la periodicidad de las mismas. Además, eran de la Agencia los medios informáticos y las tareas desempeñadas son propias del organismo.

Pone de manifiesto que no solo depuso como testigo la Sra. Clemencia, que, efectivamente coincidió hasta marzo de 2019, sino otro que coincidió el resto del periodo.

SEXTO.- El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores dispone:

"CESIÓN DE TRABAJADORES

1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal."

Y la jurisprudencia que lo interpreta se recoge sintéticamente en la sentencia del Tribunal Supremo de 27-02-2020, nº 185/2020:

"De ahí hayamos de reiterar aquélla doctrina que, respecto a la materia en cuestión, resumíamos en los siguientes términos: "Existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ET y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET - y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse. Y, finalmente, tampoco es óbice para la posible existencia de la cesión ilegal el que la empresa cedente contrate también a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos intermedios reciben las órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismo -esos mandos intermedios- pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente".

En suma, las condiciones jurídicamente relevantes en que desarrolla su trabajo el actor -y que, como hemos dicho anteriormente, coinciden en lo sustancial con las de la demandante en el caso de la sentencia de contraste- son también aquí determinantes de la existencia de una cesión ilegal por parte de TRAGSA a OAPN, sin que a ello sean óbice suficiente otros datos que aparecen en el caso, como que pueda ser TRAGSA quien abone los salarios y quien controle la asistencia al trabajo de los actores, y sus permisos, licencias y vacaciones, pues, como igualmente dijimos en la tan repetida sentencia de 27 de enero de 2011 , "éstas son las típicas funciones que lleva a cabo obligatoria y tradicionalmente el prestamista de mano de obra; ni tampoco otros poco significativos, como que le proporcione el vestuario, lo cual no es, en definitiva, sino una parte de salario en especie".

SÉPTIMO.- La Ley de Contratos del Sector Público, establece en los preceptos que las recurrentes consideran infringidos, lo siguiente:

"ARTÍCULO 32. ENCARGOS DE LOS PODERES ADJUDICADORES A MEDIOS PROPIOS PERSONIFICADOS.

1. Los poderes adjudicadores podrán organizarse ejecutando de manera directa prestaciones propias de los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, a cambio de una compensación tarifaria, valiéndose de otra persona jurídica distinta a ellos, ya sea de derecho público o de derecho privado, previo encargo a esta, con sujeción a lo dispuesto en este artículo, siempre y cuando la persona jurídica que utilicen merezca la calificación jurídica de medio propio personificado respecto de ellos de conformidad con lo dispuesto en los tres apartados siguientes, y sin perjuicio de los requisitos establecidos para los medios propios del ámbito estatal en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

El encargo que cumpla dichos requisitos no tendrá la consideración de contrato.

2. Tendrán la consideración de medio propio personificado respecto de una única entidad concreta del sector público aquellas personas jurídicas, de derecho público o de derecho privado, que cumplan todos y cada uno de los requisitos que se establecen a continuación:

a) Que el poder adjudicador que pueda conferirle encargos ejerza sobre el ente destinatario de los mismos un control, directo o indirecto, análogo al que ostentaría sobre sus propios servicios o unidades, de manera que el primero pueda ejercer sobre el segundo una influencia decisiva sobre sus objetivos estratégicos y decisiones significativas.

En todo caso se entenderá que el poder adjudicador que puede conferirle encargos ostenta sobre el ente destinatario del mismo un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios o unidades cuando él mismo o bien otro u otros poderes adjudicadores o personas jurídicas controlados del mismo modo por el primero puedan conferirle encargos que sean de ejecución obligatoria para el ente destinatario del encargo por así establecerlo los estatutos o el acto de creación, de manera que exista una unidad de decisión entre ellos, de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por el ente que puede realizar el encargo.

La compensación se establecerá por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que depende el medio propio personificado para las actividades objeto de encargo realizadas por el medio propio directamente y, en la forma que reglamentariamente se determine, atendiendo al coste efectivo soportado por el medio propio para las actividades objeto del encargo que se subcontraten con empresarios particulares en los casos en que este coste sea inferior al resultante de aplicar las tarifas a las actividades subcontratadas.

Dichas tarifas se calcularán de manera que representen los costes reales de realización de las unidades producidas directamente por el medio propio.

b) Que más del 80 por ciento de las actividades del ente destinatario del encargo se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por el poder adjudicador que hace el encargo y que lo controla o por otras personas jurídicas controladas del mismo modo por la entidad que hace el encargo.

A estos efectos, para calcular el 80 por ciento de las actividades del ente destinatario del encargo se tomarán en consideración el promedio del volumen global de negocios, los gastos soportados por los servicios prestados al poder adjudicador en relación con la totalidad de los gastos en que haya incurrido el medio propio por razón de las prestaciones que haya realizado a cualquier entidad, u otro indicador alternativo de actividad que sea fiable, y todo ello referido a los tres ejercicios anteriores al de formalización del encargo.

Cuando debido a la fecha de creación o de inicio de actividad del poder adjudicador que hace el encargo, o debido a la reorganización de las actividades de este, el volumen global de negocios, u otro indicador alternativo de actividad, de acuerdo con lo establecido en el párrafo anterior, no estuvieran disponibles respecto de los tres ejercicios anteriores a la formalización del encargo o hubieran perdido su vigencia, será suficiente con justificar que el cálculo del nivel de actividad se corresponde con la realidad, en especial mediante proyecciones de negocio.

c) Cuando el ente destinatario del encargo sea un ente de personificación jurídico-privada, además, la totalidad de su capital o patrimonio tendrá que ser de titularidad o aportación pública.

d) La condición de medio propio personificado de la entidad destinataria del encargo respecto del concreto poder adjudicador que hace el encargo deberá reconocerse expresamente en sus estatutos o actos de creación, previo cumplimiento de los siguientes requisitos:

1.º Conformidad o autorización expresa del poder adjudicador respecto del que vaya a ser medio propio.

2.º Verificación por la entidad pública de que dependa el ente que vaya a ser medio propio, de que cuenta con medios personales y materiales apropiados para la realización de los encargos de conformidad con su objeto social.

Los estatutos o acto de creación del ente destinatario del encargo deberá determinar: el poder adjudicador respecto del cual tiene esa condición; precisar el régimen jurídico y administrativo de los encargos que se les puedan conferir; y establecer la imposibilidad de que participen en licitaciones públicas convocadas por el poder adjudicador del que sean medio propio personificado, sin perjuicio de que, cuando no concurra ningún licitador, pueda encargárseles la ejecución de la prestación objeto de las mismas.

En todo caso, se presumirá que cumple el requisito establecido en el número 2.º de la presente letra cuando haya obtenido la correspondiente clasificación respecto a los grupos, subgrupos y categorías que ostente.

3. El apartado 2 del presente artículo también se aplicará en los casos en que la persona jurídica controlada, siendo un poder adjudicador, realice un encargo al poder adjudicador que la controla o a otra persona jurídica controlada, directa o indirectamente, por el mismo poder adjudicador, siempre que no exista participación directa de capital privado en la persona jurídica a la que se realice el encargo.

4. Tendrán la consideración de medio propio personificado respecto de dos o más poderes adjudicadores que sean independientes entre sí aquellas personas jurídicas, de derecho público o de derecho privado, que cumplan todos y cada uno de los requisitos que se establecen a continuación:

a) Que los poderes adjudicadores que puedan conferirle encargos ejerzan sobre el ente destinatario del mismo un control conjunto análogo al que ostentarían sobre sus propios servicios o unidades.

Se entenderá que existe control conjunto cuando se cumplan todas las condiciones siguientes:

1.º Que en los órganos decisorios del ente destinatario del encargo estén representados todos los entes que puedan conferirle encargos, pudiendo cada representante representar a varios de estos últimos o a la totalidad de ellos.

2.º Que estos últimos puedan ejercer directa y conjuntamente una influencia decisiva sobre los objetivos estratégicos y sobre las decisiones significativas del ente destinatario del encargo.

3.º Que el ente destinatario del encargo no persiga intereses contrarios a los intereses de los entes que puedan conferirle encargos.

La compensación se establecerá, por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que depende el medio propio personificado para las actividades objeto de encargo realizadas por el medio propio directamente y, en la forma que reglamentariamente se determine, atendiendo al coste efectivo soportado por el medio propio para las actividades objeto del encargo que se subcontraten con empresarios particulares en los casos en que este coste sea inferior al resultante de aplicar las tarifas a las actividades subcontratadas.

Dichas tarifas se calcularán de manera que representen los costes reales de realización de las unidades producidas directamente por el medio propio.

b) Que más del 80 por ciento de las actividades del ente destinatario del encargo se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por los poderes adjudicadores que lo controlan o por otras personas jurídicas controladas por los mismos poderes adjudicadores. El cálculo del 80 por ciento se hará de acuerdo con lo establecido en la letra b) del apartado 2 de este artículo.

c) Que cumplan los requisitos que establece este artículo en su apartado 2 letras c) y d).

6. Los encargos que realicen las entidades del sector público a un ente que, de acuerdo con los apartados segundo, tercero o cuarto de este artículo, pueda ser calificado como medio propio personificado del primero o primeros, no tendrán la consideración jurídica de contrato, debiendo únicamente cumplir las siguientes normas:

a) El medio propio personificado deberá haber publicado en la Plataforma de Contratación correspondiente su condición de tal; respecto de qué poderes adjudicadores la ostenta; y los sectores de actividad en los que, estando comprendidos en su objeto social, sería apto para ejecutar las prestaciones que vayan a ser objeto de encargo.

b) El encargo deberá ser objeto de formalización en un documento que será publicado en la Plataforma de Contratación correspondiente en los supuestos previstos del artículo 63.6. El documento de formalización establecerá el plazo de duración del encargo.

c) Los órganos de las entidades del sector público estatal que tengan la condición de poder adjudicador en virtud de lo dispuesto en el artículo 3.3 de esta Ley, necesitarán autorización del Consejo de Ministros cuando el importe del gasto que se derive del encargo, sea igual o superior a doce millones de euros.

La autorización del Consejo de Ministros a que se refiere el párrafo anterior deberá obtenerse antes de la suscripción del encargo por el órgano competente. Una vez obtenida la autorización, corresponderá a los órganos competentes la aprobación del gasto y suscripción del encargo, de conformidad con lo dispuesto en las respectivas normas.

A efectos de obtener la citada autorización, los órganos competentes deberán remitir al menos los siguientes documentos: el texto del encargo; el informe del servicio jurídico; así como el certificado de existencia de crédito o, tratándose de poderes adjudicadores con presupuesto estimativo, los documentos equivalentes que acrediten la existencia de financiación.

Requerirán igualmente la previa autorización del Consejo de Ministros las modificaciones de encargos autorizados por el Consejo de Ministros, cuando superen el 20 por cien del importe del encargo.

La autorización que otorgue el Consejo de Ministros será genérica para la suscripción del encargo, sin que en ningún caso implique una validación de los trámites realizados, ni exima de la responsabilidad que corresponda a las partes respecto de la correcta tramitación y realización del encargo.

7. A los negocios jurídicos que los entes destinatarios del encargo celebren en ejecución del encargo recibido de conformidad con el presente artículo, se le aplicarán las siguientes reglas:

a) El contrato quedará sometido a esta Ley, en los términos que sean procedentes, de acuerdo con la naturaleza de la entidad que los celebre y el tipo y valor estimado de los mismos y, en todo caso, cuando el medio propio no sea un poder adjudicador se le aplicarán las normas contenidas en el Título I del Libro Tercero de la presente Ley.

b) El importe de las prestaciones parciales que el medio propio pueda contratar con terceros no excederá del 50 por ciento de la cuantía del encargo. No se considerarán prestaciones parciales aquellas que el medio propio adquiera a otras empresas cuando se trate de suministros o servicios auxiliares o instrumentales que no constituyen una parte autónoma y diferenciable de la prestación principal, aunque sean parte del proceso necesario para producir dicha prestación.

No será aplicable lo establecido en esta letra a los contratos de obras que celebren los medios propios a los que se les haya encargado una concesión, ya sea de obras o de servicios. Igualmente no será de aplicación en los supuestos en los que la gestión del servicio público se efectúe mediante la creación de entidades de derecho público destinadas a este fin, ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de derecho privado cuyo capital sea, en su totalidad, de titularidad pública.

Tampoco será aplicable a los contratos que celebren los medios propios a los que se les haya encargado la prestación de servicios informáticos y tecnológicos a la Administración Pública con el fin de garantizar la compatibilidad, la comunicabilidad y la seguridad de redes y sistemas, la integridad, fiabilidad y confidencialidad de la información, así como a los que celebren los medios propios cuyas funciones sean el fomento de las telecomunicaciones, el desarrollo de la sociedad de la información y sociedad digital.

Excepcionalmente podrá superarse dicho porcentaje de contratación siempre que el encargo al medio propio se base en razones de seguridad, en la naturaleza de la prestación que requiera un mayor control en la ejecución de la misma, o en razones de urgencia que demanden una mayor celeridad en su ejecución. La justificación de que concurren estas circunstancias se acompañará al documento de formalización del encargo y se publicará en la Plataforma de Contratación correspondiente conjuntamente con éste.

ARTÍCULO 33. ENCARGOS DE ENTIDADES PERTENECIENTES AL SECTOR PÚBLICO QUE NO TENGAN LA CONSIDERACIÓN DE PODER ADJUDICADOR A MEDIOS PROPIOS PERSONIFICADOS.

1. Las entidades del sector público que no tengan la consideración de poder adjudicador podrán ejecutar de manera directa prestaciones propias de los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios a cambio de una compensación valiéndose de otra persona jurídica distinta a ellos, previo encargo a esta, con sujeción a lo dispuesto en este artículo, siempre y cuando la persona jurídica que utilicen merezca la calificación jurídica de medio propio personificado respecto de ellos, de conformidad con lo dispuesto en el apartado siguiente. El encargo que cumpla estos requisitos no tendrá la consideración de contrato.

2. Tendrán la consideración de medio propio personificado respecto de una entidad perteneciente al Sector Público que no tenga la consideración de poder adjudicador, aquellas personas jurídicas, de derecho público o de derecho privado, que cumplan todos y cada uno de los requisitos siguientes:

a) Que el ente que hace el encargo ostente control, directo o indirecto, en el sentido del artículo 32.2.a), primer y segundo párrafos de esta Ley, sobre el ente destinatario del mismo.

b) Que la totalidad del capital social o patrimonio del ente destinatario del encargo sea de titularidad pública.

c) Que más del 80 por ciento de las actividades del ente destinatario del encargo se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por la entidad que realiza el encargo y que lo controla o por otras personas jurídicas controladas del mismo modo por la entidad que realiza el encargo.

3. El apartado 2 del presente artículo también se aplicará en los casos en que una entidad del Sector Público estatal realice un encargo a otra del mismo sector, siempre que la entidad que realiza el encargo y la que lo reciba estén controladas, directa o indirectamente, por la misma entidad de dicho sector y, además, la totalidad del capital social o patrimonio de la entidad destinataria del encargo sea de titularidad pública. En este supuesto, el requisito del apartado 2.c) anterior, cuya acreditación deberá reflejarse en la forma dispuesta en él, se entenderá cumplido por referencia al conjunto de actividades que se hagan en el ejercicio de los cometidos que le hayan sido confiados por la entidad que realiza el encargo, por la entidad que controla directa o indirectamente tanto a la entidad que realiza el encargo como a la que lo recibe, así como por cualquier otra entidad también controlada directa o indirectamente por la anterior. En estos casos, la compensación a percibir por la entidad que reciba el encargo deberá ser aprobada por la entidad pública que controla a la entidad que realiza el encargo y a la que lo recibe, debiendo adecuarse dicha compensación y las demás condiciones del encargo a las generales del mercado de forma que no se distorsione la libre competencia.

La posibilidad que establece el párrafo anterior también podrá ser utilizada por las Comunidades Autónomas y Ciudades Autónomas dentro de cada uno sus respectivos sectores públicos."

DISPOSICIÓN ADICIONAL VIGÉSIMA CUARTA. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA "EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA, S. A., S. M. E., M. P." (TRAGSA), Y DE SU FILIAL "TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S. A., S. M. E., M. P." (TRAGSATEC).

1. La "Empresa de Transformación Agraria, S. A., S. M. E., M. P." (TRAGSA), y su filial "Tecnologías y Servicios Agrarios, S. A., S. M. E., M. P." (TRAGSATEC), tienen por función entre otras, la prestación de servicios esenciales en materia de desarrollo rural, conservación del medioambiente, adaptación y mantenimiento de aplicaciones informáticas, control sanitario animal, atención a emergencias, y otros ámbitos conexos, con arreglo a lo establecido en esta disposición.

2. TRAGSA y su filial TRAGSATEC tendrán la consideración de medios propios personificados y servicios técnicos de la Administración General del Estado, de las Comunidades Autónomas, de las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, de los Cabildos y Consejos Insulares, de las Diputaciones Forales del País Vasco, de las Diputaciones Provinciales y de las entidades del sector público dependientes de cualesquiera de ellas que tengan la condición de poderes adjudicadores, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el punto 2° de la letra d) del apartado 2 del artículo 32, y en las letras a) y b) del apartado 4 del mismo artículo, y estarán obligadas a realizar, con carácter exclusivo, los trabajos que estos les encomienden en las materias señaladas en los apartados 4 y 5, dando una especial prioridad a aquellos que sean urgentes o que se ordenen como consecuencia de las situaciones de emergencia que se declaren. De acuerdo con esta obligación, los bienes y efectivos de TRAGSA y su filial TRAGSATEC podrán incluirse en los planes y dispositivos de protección civil y de emergencias.

Las relaciones de TRAGSA y su filial TRAGSATEC con los poderes adjudicadores de los que son medios propios instrumentales y servicios técnicos tienen naturaleza instrumental y no contractual, articulándose a través de encargos de los previstos en el artículo 32 de esta Ley, por lo que, a todos los efectos, son de carácter interno, dependiente y subordinado.

La comunicación efectuada por uno de estos poderes adjudicadores encargando una actuación a alguna de las sociedades del grupo supondrá la orden para iniciarla, sin perjuicio de la observancia de lo establecido en el artículo 32.6.b).

Asimismo, TRAGSA y su filial TRAGSATEC tendrán la consideración de medios propios personificados y servicios técnicos de las entidades pertenecientes al sector público que no tengan la consideración de poder adjudicador y podrán recibir sus encargos, siempre y cuando se cumplan los requisitos que establece el artículo 33.

3. El capital social de TRAGSA será íntegramente de titularidad pública.

Las Comunidades Autónomas, las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, los Cabildos y Consejos Insulares, las Diputaciones Forales del País Vasco y las Diputaciones provinciales deberán participar en el capital de esta sociedad mediante la adquisición de acciones cuya enajenación será autorizada por el Ministerio de Hacienda y Función Pública a iniciativa del Ministerio de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medio Ambiente. Las Comunidades Autónomas y las demás entidades a que se refiere este artículo solo podrán enajenar sus participaciones a favor de la Administración General del Estado o de organismos de derecho público vinculados o dependientes de aquella.

4. TRAGSA y su filial TRAGSATEC prestarán, por encargo de las entidades del sector público de los que son medios propios personificados, las siguientes funciones:

a) La realización de todo tipo de actuaciones, obras, trabajos y prestación de servicios agrícolas, ganaderos, forestales, de desarrollo rural, de conservación y protección del medio natural y medioambiental, de acuicultura y de pesca, así como los necesarios para el mejor uso y gestión de los recursos naturales. Igualmente podrán llevar a cabo la realización de todo tipo de actuaciones para la mejora de los servicios y recursos públicos, siempre y cuando no impliquen el ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos incluida la ejecución de obras de conservación o enriquecimiento del Patrimonio Histórico Español en el medio rural, al amparo de lo establecido en el artículo 68 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español .

b) La actividad agrícola, ganadera, animal, forestal y de acuicultura y la comercialización de sus productos, la administración y la gestión de fincas, montes, centros agrarios, forestales, medioambientales o de conservación de la naturaleza, así como de espacios y de recursos naturales.

c) La promoción, investigación, desarrollo, innovación, y adaptación de nuevas técnicas, equipos y sistemas de carácter agrario, forestal, medioambiental, de acuicultura y pesca, de protección de la naturaleza y para el uso sostenible de sus recursos.

d) La fabricación y comercialización de bienes muebles para el cumplimiento de sus funciones.

e) La prevención y lucha contra las plagas y enfermedades vegetales y animales y contra los incendios forestales, así como la realización de obras y tareas de apoyo técnico de carácter urgente.

f) La financiación, en los términos que se establezcan reglamentariamente, de la construcción o de la explotación de infraestructuras agrarias, medioambientales, y de equipamientos de núcleos rurales, del desarrollo de sistemas informáticos, sistemas de información frente a emergencias y otros análogos, así como la constitución de sociedades y la participación en otras ya constituidas, que tengan fines relacionados con el objeto social de la empresa.

g) La planificación, organización, investigación, desarrollo, innovación, gestión, administración y supervisión de cualquier tipo de servicios ganaderos, veterinarios, de seguridad y sanidad animal y alimentaria.

h) La recogida, transporte, almacenamiento, transformación, valorización, gestión y eliminación de productos, subproductos y residuos de origen animal, vegetal y mineral.

i) El mantenimiento, el desarrollo, la innovación y la adaptación de equipos y sistemas informáticos que den soporte a las diferentes administraciones.

j) La realización de tareas para las que se le requiera por la vía de la urgencia o de emergencia, o actividades complementarias o accesorias a las citadas anteriormente.

TRAGSA y su filial TRAGSATEC también estarán obligadas a satisfacer las necesidades de las entidades del sector público de las que son medios propios personificados en la consecución de sus objetivos de interés público mediante la realización, por encargo de los mismos, de la planificación, organización, investigación, desarrollo, innovación, gestión, administración y supervisión de cualquier tipo de asistencias y servicios técnicos en los ámbitos de actuación señalados en el apartado anterior, o mediante la adaptación y aplicación de la experiencia y conocimientos desarrollados en dichos ámbitos a otros sectores de la actividad administrativa.

Asimismo, TRAGSA y su filial TRAGSATEC estarán obligadas a participar y actuar, por encargo de las entidades del sector público de las que son medios propios personificados, en tareas de emergencia y protección civil de todo tipo, en especial, la intervención en catástrofes medioambientales o en crisis o necesidades de carácter agrario, pecuario o ambiental; a desarrollar tareas de prevención de riesgos y emergencias de todo tipo; y a realizar actividades de formación e información pública en supuestos de interés público y, en especial, para la prevención de riesgos, catástrofes o emergencias.

5. TRAGSA y su filial TRAGSATEC podrán realizar actuaciones de apoyo y servicio institucional a la cooperación española en el ámbito internacional.

6. TRAGSA y su filial TRAGSATEC no podrán participar en los procedimientos para la adjudicación de contratos convocados por las entidades del sector público de las que sea medio propio personificado. No obstante, cuando no concurra ningún licitador podrá encargarse a estas sociedades la ejecución de la actividad objeto de licitación pública.

7. El importe de las obras, trabajos, proyectos, estudios y suministros realizados por TRAGSA y por su filial TRAGSATEC se determinará aplicando a las unidades directamente ejecutadas por el medio propio las tarifas correspondientes y, en la forma que reglamentariamente se determine, atendiendo al coste efectivo soportado por el medio propio para las actividades objeto del encargo que se subcontraten con empresarios particulares.

Dichas tarifas se calcularán de manera que representen los costes reales de realización y su aplicación a las unidades producidas servirá de justificante de la inversión o de los servicios realizados directamente por el medio propio.

La elaboración y aprobación de las tarifas se realizará por las Administraciones de las que el grupo es medio propio personificado, con arreglo al procedimiento establecido reglamentariamente.

8. A los efectos de la aplicación de la presente Ley, TRAGSA y su filial TRAGSATEC tendrán la consideración de poderes adjudicadores de los previstos en el apartado 3 del artículo 3 de la presente Ley ."

SÉPTIMO.- Pues bien, no hay alusión alguna en la sentencia de instancia, respecto de las figuras reguladas por los artículos transcritos de la Ley de Contratos del Sector Público, ni consta que se planteara su aplicación en el acto del juicio, por lo que no procede que por la Sala, en sede de suplicación se entre a dilucidar si nos encontramos ante una relación entre poder adjudicador y medio propio, ni las consecuencias de la misma, porque ello supondrían resolver per saltum una cuestión no sometida a la juzgadora a quo.

Pero, en cualquier caso, esta Sala se ha pronunciado en la sentencia de la sec. 6ª, de 28-03-2022, nº 208/2022, rec. 878/2021, como sigue:

"Mantiene la entidad recurrente que no existe cesión sino un fenómeno lícito de colaboración entre Administraciones públicas en el marco de las encomiendas de gestión, transcribiendo el texto del art. 32 y de la disposición adicional 24ª de la LCSP respecto al régimen jurídico de TRAGSA y su filial TRAGSATEC. Aduce la recurrente que dada la particularidad de la naturaleza de TRAGSA y del vínculo de la encomienda o encargo, ello determina que "las líneas de dirección de los trabajos entre la Comunidad de Madrid y TRAGSA se encuentren difuminadas frente a los supuestos típicos de celebración de contratas entre entidades privadas". Añade que no puede enervar la licitud de la encomienda el hecho de que el actor preste servicios en un lugar propiedad de la CM, ya que el edificio se pone a disposición de la empresa adjudicataria (sic) con el objeto de ofrecer al público información sobre la visita al Parque Nacional de la Sierra de Guadarrama así como para ordenar el acceso de visitantes al paraje de La Pedriza de Manzanares; como tampoco la puede enervar, agrega, el hecho de que la actividad que realiza el demandante se encuadre dentro de las competencias de la CM. Concluye que no se da una situación de cesión ilegal sino una posición plural de empleadores establecida legítimamente en virtud del instrumento de la encomienda de gestión.

Se ha de señalar que la encomienda de gestión es un instrumento jurídico a través del cual los órganos administrativos o las Entidades de Derecho Público pueden encomendar a otros órganos o Entidades de Derecho Público de la misma o distinta Administración, la realización de actividades de carácter material o técnico, por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño, cuya regulación se encuentra en el art. 11 de la ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público . Es cierto que TRAGSA tiene la condición de medio propio personificado de la Administración General y de las Comunidades Autónomas y la relación de encomienda o encargo con los poderes adjudicadores tienen naturaleza instrumental y no contractual.

Con todo, la apreciación de una situación de cesión ilegal no es imposible pese a la utilización de dicha forma de gestión administrativa, pues ello dependerá de las condiciones en que se ejecute la prestación de servicios. Por ello en determinados casos, como los de las sentencias del TS que cita el recurso, se ha considerado que no existía cesión ilegal sino una situación de pluralidad empresarial, pero en otros se ha apreciado la cesión ilegal, como sucede en las sentencias del TS de 2-12-21 rec. 744/19 , 18-5-21 rec. 646/19 , 5-11-12 rec. 4282/11 y 4-7-12 rec. 967/11 (encomiendas entre TRAGSA y el Organismo Autónomo de Parques Nacionales (OAPN) del Ministerio de Medio Ambiente) en casos muy cercanos al presente.

En la más reciente, de 2-12-21 rec. 744/19, se sienta la siguiente doctrina:

"(...)Así, partiendo de que las empresas codemandadas son las mismas, cabe resaltar que en ambas resoluciones constan las siguientes circunstancias: los permisos, vacaciones y licencias son autorizados por TRAGSA, la asistencia al trabajo es controlada por TRAGSA, el vestuario es proporcionado por TRAGSA, los actores utilizan medios materiales facilitados tanto por TRAGSA como por el Organismo Autónomo en los términos establecidos en el respectivo pliego de prescripciones técnicas y, en fin, la organización del trabajo y las actividades diarias son planificadas desde la Dirección del Parque Nacional, existiendo en ambos casos un responsable de TRAGSA que cuida de que se ejecuten las tareas planificadas. Las funciones que realizan los actores son iguales a las del personal -funcionario o laboral- de la Consejería.

(...)

Tal y como pusimos de manifiesto en nuestra antedicha sentencia de 18/5/2021 , el asunto que abordamos es prácticamente idéntico al resuelto en ocasiones anteriores.

Las SSTS 27 (2) enero 2011 (rcud. 4282/2011 y 1784/2010 ); 4 julio 2012 (rcud. 967/2011 ) y 5 noviembre 2012 (rcud. 4282/2011 ) abordan el supuesto de personas con similar perfil profesional al de la demandante y que prestan sus servicios, contratadas por TRGSA, en Parques Nacionales (Picos de Europa, Timanfaya y Caldera de Taburiente). La última de ellas, además, sienta doctrina respecto de supuesto en que la sentencia referencial es la misma que en el presente caso.

No existiendo argumentos o hechos que aconsejen un cambio de criterio, elementales razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de las leyes, inclinan a reiterar la argumentación de la STS 5 noviembre 2012 (rcud. 4282/2011 ), que compendia la doctrina previa.

2. - En ellas se ha reconocido la existencia de cesión ilegal en las contrataciones efectuadas por TRAGSA para prestar servicios en los Parques Nacionales, produciéndose en la segunda de ellas la coincidencia incluso en el Parque Nacional de los Picos de Europa -en la zona de Cantabria-.

De ahí que hayamos de reiterar aquella doctrina que, respecto a la materia en cuestión, resumíamos en los siguientes términos: "Existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ET y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET - y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse. Y, finalmente, tampoco es óbice para la posible existencia de la cesión ilegal el que la empresa cedente contrate también a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos intermedios reciben las órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismo -esos mandos intermedios- pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente".

En suma, las condiciones jurídicamente relevantes en que desarrolla su trabajo el actor -y que, como hemos dicho anteriormente, coinciden en lo sustancial con las de la demandante en el caso de la sentencia de contraste- son también aquí determinantes de la existencia de una cesión ilegal por parte de TRAGSA a OAPN, sin que a ello sean óbice suficiente otros datos que aparecen en el caso, como que pueda ser TRAGSA quien abone los salarios y quien controle la asistencia al trabajo de los actores, y sus permisos, licencias y vacaciones, pues, como igualmente dijimos en la tan repetida sentencia de 27 de enero de 2011 , "éstas son las típicas funciones que lleva a cabo obligatoria y tradicionalmente el prestamista de mano de obra; ni tampoco otros poco significativos, como que le proporcione el vestuario, lo cual no es, en definitiva, sino una parte de salario en especie".

En el caso actual, el actor viene prestando servicios como técnico licenciado mediante contrato indefinido a tiempo completo prestando servicios a TRAGSA desde 1-1-14 hasta 31-5-15 y desde 1-6-19 hasta la fecha de celebración del juicio en el marco de la encomienda de gestión del Parque Nacional de la Sierra de Guadarrama (antes Parque de Peñalara), y asimismo, desde 7-2-97 sin solución de continuidad para otras diversas empresas adjudicatarias por concurso público de la gestión de dicho Parque, pasando por subrogación de una a otra empresa.

Las funciones son realizadas por el demandante desde el comienzo bajo la dependencia del codirector del Parque, único funcionario, y del responsable del Servicio del Parque, personal laboral de la CM, que es su jefe directo en los últimos cinco años y quien controla técnicamente su trabajo. En ningún momento ha recibido órdenes de trabajo o instrucciones en cuanto al desempeño de sus tareas por parte de las sucesivas contratistas e incluso de TRAGSA, aunque sí hay un responsable de dicha empresa que actúa como interlocutor con la CM para cuestiones como compra de material o su valoración.

Este ejercicio del poder de dirección por parte de la CM es un dato decisivo para apreciar que el cedente no ejerce las funciones propias de empresario y se limita a poner a disposición al trabajador ( art. 43 ET ).

Incluso en aspectos más accesorios, como el control de la asistencia, horario y vacaciones, también es el responsable del Parque y no TRAGSA quien ejerce las potestades empresariales. Además la CM es quien ha facilitado al trabajador los más relevantes medios materiales para la ejecución de sus cometidos, tales como ordenador, (aunque no conectado a la red de la CM), todo el material científico - técnico (GPS, distanciómetro, penetrómetro, aforadores automáticos, etc.) parte de los vehículos y TRAGSA o las otras empresas han aportado solamente materiales de papelería, bibliográfico, fotográfico, informático y fotocopiadora, y otros vehículos.

Se ha de reseñar además que la CM ha recibido el resultado de los trabajos del actor, en forma de informes, documentación, publicaciones de todo tipo, participación en congresos, jornadas y similares, que han sido presentados en los medios por la CM apareciendo el actor como personal adscrito a la Consejería de Medio Ambiente o al Parque y siempre sin mención de TRAGSA.

Ha cumplido TRAGSA con determinadas obligaciones como empleadora en materia de prevención de riesgos laborales, reconocimiento médico periódico y abono de nóminas, pero ello no basta para excluir su condición de prestamista laboral.

Por todo ello se desestima el recurso, con las consecuencias que se detallarán en el fallo, al carecer la Administración recurrente del beneficio de justicia gratuita aunque esté exenta de constituir depósitos y consignaciones.

SEGUNDO.- El recurso de TRAGSA formula un motivo único en el que, con amparo en el art. 193.c) de la LRJS , se alega la infracción del art. 43.2 en relación con el art. 42 ambos del Estatuto de los Trabajadores (ET ).

Niega la recurrente que se haya producido cesión ilegal con TRAGSA aduciendo que los hechos son anteriores a la subrogación por parte de esta empresa y se refieren a anteriores adjudicatarias del servicio. Añade que resulta notoria la realidad empresarial de TRAGSA, que existe una justificación técnica y autonomía de la contrata, que el actor desempeñaba sus funciones con autonomía y que la Sala ha resuelto en varias sentencias que no se ha de apreciar cesión ilegal respecto a otros trabajadores que prestan servicios en el marco de la misma encomienda de gestión.

Pero no se comparten estas tesis, pues como ya se ha dicho, consta probado que el demandante realiza su trabajo desde el comienzo bajo la dependencia del codirector del Parque, único funcionario, y del responsable del Servicio del Parque, personal laboral de la CM, que es su jefe directo en los últimos cinco años y quien controla técnicamente su trabajo, y que en ningún momento ha recibido órdenes de trabajo o instrucciones en cuanto al desempeño de sus tareas por parte de las sucesivas contratistas e incluso de TRAGSA. La sentencia en sus hechos probados no distingue períodos diferentes en cuanto a las circunstancias que relata. Por lo tanto la acción se ha ejercido estando subsistente la cesión y ya se han expuesto en el fundamento anterior los elementos de hecho y la jurisprudencia que dan lugar a la apreciación de la cesión ilícita."

Y es que, desde luego, la regulación transcrita, ni la existencia de un encargo por parte de un poder adjudicador a un medio propio, no son obstáculo alguno para la aplicación del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, si concurren los requisitos contemplados en el mismo para apreciar la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, ni puede la misma considerarse una ejecución de una descentralización de servicios.

OCTAVO.- Conforme a los hechos que constan acreditados resulta lo siguiente:

1º) La actora ha prestado sus servicios por cuenta, primero de SEPROSER y luego de TRAGSATEC, en las instalaciones de la AEPSD, compartiendo el mismo espacio físico con el personal propio de la Agencia.

2º) Para el desarrollo de su trabajo disponía de un ordenador facilitado por la AEPSD.

3º) Utilizaba para su trabajo los programas informáticos de la Agencia, resolviendo las incidencias que pudieran presentado, el personal de ésta.

4º) Las órdenes para el desarrollo de su trabajo se las daba el personal de la Agencia, al que había de remitir la información sobre su actuación, acudiendo la actora a reuniones en las que igualmente participaba el personal propio de la AEPSD.

5º) Existía un coordinador de la empleadora, primero de SEPROSER y después de TRAGASATEC, que no intervenía en el día a día en el desempeño del trabajo, limitándose a dar algunas instrucciones, pedir información y confeccionar unos partes de trabajo mensual.

6º) El cumplimiento del horario, fichaje, vacaciones, bajas y ausencias se ha controlado sucesivamente por SEPROSER y TRAGSATEC, informando también la actora a la Agencia.

7º) La actora ha recibido formación en materia de prevención de riesgos laborales y otras materias por parte de SEPROSER Y TRAGSATEC y también ha sido formada en los programas informáticos que utilizaba por parte de la Agencia.

8º) Las funciones desempeñadas por la trabajadora en la Agencia, son relativas a la grabación de datos, contabilidad, facturación, registro y contabilización de facturas, revisión de datos y asistencia técnicas, etc. tal y como consta en el hecho probado VII.

NOVENO.- Es lo cierto que la codemandada SEPROSER no mantiene ninguna relación laboral con la demandante desde el mes de junio de 2018 en que se extinguió, por lo que desde luego ha prescrito cualquier reclamación que como consecuencia de la misma pudiera efectuar la actora conforme a lo dispuesto en el artículo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores, ni ciertamente podría, cuatro años después, condenarse a aquélla por cesión ilegal al amparo del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que hemos de estimar el recurso de dicha empresa, apreciando su falta de legitimación pasiva y prescripción de la acción ejercitada respecto de la misma, no siendo necesaria su presencia en esta litis a los efectos que alega la actora y aprecia la magistrada de instancia, porque para determinar la antigüedad tomando en consideración los servicios prestados para la AEPSAD por cuenta de las empresas codemandadas, basta con la prueba practicada en el acto del juicio.

No obstante, es lo cierto que se ha acreditado que había cesión ilegal cuando la trabajadora estaba contratada por SEPROSER y por BIOMEDRED, pero ninguna condena contiene el fallo de la sentencia respecto de dichas empresas.

DÉCIMO.- En cuanto a la existencia de cesión ilegal de la trabajadora por parte de TRAGSATEC a la AEPSAD, hemos de convenir con la juzgadora a quo en que efectivamente ha tenido lugar, no habiendo puesto TRAGSATEC realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios, ni ha ejercido al respecto el poder de dirección y disciplinario, de una manera real y efectiva, siendo irrelevante al efecto que pagara los salarios y la haya mantenido de alta en Seguridad Social, como lo es la presencia de un coordinador, cuando la órdenes relativas a las tareas encomendadas a la actora, se las daban los mandos superiores de la Agencia, pues esto es lo relevante junto con el hecho de que ha venido realizando trabajos propios de la AEPSAD, en sus instalaciones, con sus medios materiales y junto con su personal, limitándose TRAGSATEC a ponerla a disposición de la Agencia, sin asumir función alguna de dirección o mando, dándose el fenómeno interpositorio legalmente proscrito por el citado artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores por todo lo cual los recurso de dichas demandadas se desestiman.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,