Sentencia Social 1098/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 954/2022 de 09 de noviembre del 2022

PRIMERO : Frente a la Sentencia de instancia que apreciando la excepción de caducidad de la acción desestima la demanda; se alza en suplicación la representación procesal de Doña Ángeles.

SEGUNDO: Destina el actor sus nueve primeros motivos de recurso, construidos sobre la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a la rectificación del relato de hechos probados contenido en la sentencia. En primer lugar, interesa se adicione un novedoso ordinal que diga que: "La demandante ha colaborado con el CIS como entrevistadora desde el 1 de enero de 1993 hasta agosto de 2021"

Como señala la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, por todas Sentencia de 25 de enero de 2005, "...constante doctrina de esta Sala expresiva de que la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004):

1º.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

Según reiterada doctrina, para que pueda prosperar la revisión de hechos de la sentencia es preciso, que los documentos o pericias en que se sustenta la revisión de los hechos (únicas pruebas hábiles a tal efecto, según los arts. 191 b) y 194.3 de la LPL, en la actualidad 193 b de la LRJS) pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; debiendo tenerse en cuenta que no todo documento es idóneo para fundar la revisión fáctica, sino aquel que, reuniendo las características antes descritas, presente las necesarias condiciones de ser fehaciente y de contenido indiscutible, condiciones que no reúnen las fotocopias de documentos, tal como tiene establecido reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1990 , 25 de febrero de 1991 y 23 de marzo de 1994)..."

Atendiendo a la referida doctrina el motivo que nos ocupa fracasa, por cuanto pretende quien recurre proceda a efectuar una alternativa valoración de la prueba documental por él aportada, siendo tal facultad competencia exclusiva del juzgado de instancia y no de esta Sala atendiendo a la extraordinaria naturaleza de la sede en que nos hallamos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (por todas la Sentencia de la Sala Cuarta de 18/11/1999 [RJ 1999\8742).

TERCERO : Para el hecho probado undécimo interesa Doña Ángeles se incluya el siguiente párrafo: "El CIS informaba a los y las encuestadoras de los siguientes aspectos que debían ser tenidos en cuenta o cumplidos por los mismos:

Daba una formación genérica y otra específica para cada estudio a sus encuestadores

Diseñaba el objeto de las encuestas a realizar

Decidía el contenido de las encuestas y la forma de los cuestionarios o formularios

Indicaba los criterios para rellenar los formularios

Determinaba la población a la que van dirigidas las encuestas,

Indicaba las zonas o calles en las que tiene que hacer las encuestas o, en las encuestas nominativas, las personas concretas a las que ha de entrevistar, con nombres y apellidos,

Decidía los plazos para hacer las entrevistas o encuestas estableciendo el día en el que se debían iniciar y el día máximo en el que se debían terminar.

Al menos desde noviembre de 2020 el CIS establecía turnos de trabajo de mañana y tarde, a los que asignaba a los encuestadores (Folio 487)

Decidía el número de entrevistas que se ha de realizar para cada estudio que le era encargado.

Indicaba la forma de justificación del trabajo realizado, aportando el formulario en el que se debían reflejar los datos para el pago

Indicaba los datos que se debían hacer constar, una vez terminada cada entrevista, para permitir la revisión por el CIS del cumplimiento de todos los requisitos indicados para la validez de la entrevista".

Aportaba las herramientas informáticas que, en su caso, debía usar para grabar las encuestas

Proporcionaba carnets identificativos de los encuestadores para que se presentaran ante las personas encuestadas en cuyo reverso consta el carácter personal e intransferible de dicho documento (Folio 609)

Citaba a sus encuestadores a reuniones presenciales iniciales o briefing antes del inicio de los estudios, para dar las instrucciones y explicaciones necesarias, al menos hasta que se iniciaron las encuestas telefónicas en el año 2020"

El motivo se rechaza por cuanto ya se remite el juzgador de instancia a los documentos cuyo contenido trata de transcribirse, debiendo añadir que la mayor parte de los documentos que se refieren contiene disposiciones de carácter técnico sobre el manejo de las plataformas utilizadas para la realización de las encuestas, no siendo cierto que en las cartas enviadas a los ciudadanos seleccionados al azar para ser encuestados se identifique al encuestador como "encuestador del CIS" sino como "acreditado por el CIS".

CUARTO: Para el hecho probado cuarto ofrece la actora el siguiente texto alternativo: "A pesar de lo anterior, Ángeles, la demandante, no consta dada de alta en la seguridad social para ninguna empresa ni en el régimen de autónomos de la seguridad social entre el 13/04/1998 y el 24/12/2016, constando alta en seguridad social para otra entidad cinco días entre el 24/12/2016 y el 30/12/2016 con un nuevo alta de 3 días entre el 23 y el 25 de enero de 2017. Desde esa fecha no consta ninguna alta en seguridad hasta el 25/08/2021, que es alta en TRAGSATEC".

El motivo fracasa por la negativa formulación con que se construye el texto propuesto, al no ser dicha técnica procesal apropiada para la elaboración del relato fáctico de la sentencia (por todas, Sentencia de 24 de octubre de 2017, recurso 8/2015); y porque el hecho de no haber trabajado la actora de manera simultánea para otras mercantiles no empece el hecho de haber podido hacerlo, que es lo que se declara como probado por la magistrada.

QUINTO : En relación con el ordinal tercero pretende Doña Ángeles se suprima la mención relativa a que "la buena ventura de las operaciones la asumía el encuestador".

El motivo no se admite, por cuanto tal afirmación resulta ser predeterminante del fallo (por todas, Sentencia de la Sala Cuarta de 2 de abril de 1992, ROJ: STS 20658/1992).

SEXTO: Interesa la Sra. Ángeles que se incluya un novedoso ordinal que diga que "tanto la Tablet en la que se introducían los datos de las encuestas como las herramientas informáticas utilizadas por la demandante para desarrollar su trabajo de encuestadora era proporcionada por el CIS". Atendiendo al contenido de los documentos que obran a los folios 603 y 605 vueltos (cartas remitidas por el CIS a encuestadores para la devolución de las tablets utilizadas en las encuestas), el motivo se admite.

SÉPTIMO: Pretende también Doña Ángeles introducir un novedoso hecho probado que diga que: "La demandante, al menos desde junio de 2020 hasta la realización del último trabajo en agosto de 2021, ha trabajado todos los meses del año, salvo agosto de 2020. Los estudios realizados has sido todos los consecutivos desde el E3285 hasta el E3333, salvo los números 3287 y 3290, sin que conste el ámbito de dichos estudios ni la razón por la que no los realizó".El motivo se rechaza por cuanto ya consta en el relato de hechos probados los tiempos en que la actora prestó servicios (pues el hecho probado octavo indica que en agosto no se realizaban encuestas), no siendo admisible la inclusión de un hecho valorativo formulado en negativo cual es la no constatación de las circunstancias que determinaron la no participación de la actora en ciertas campañas.

OCTAVO: Respecto del hecho probado noveno ofrece la actora un texto alternativo para que en adelante rece como sigue: "En correo electrónico remitido por el CIS a la demandante, entre otras, con fecha 29 de julio de 2021 (obrante al Folio 312 aportado por el CIS), se afirma lo siguiente: "Os informo de que con la jornada del jueves 29 hemos dado por terminado el c ampo del estudio E3332 Opinión Pública y Política Fiscal, Muchas gracias a todos y todas por vuestro trabajo. No tenemos ningún estudio pendiente hasta el ICC de agosto. Las fechas previstas del campo ICC van del 17 al 21 de agosto aunque podríamos empezar quizás el 16 o terminar el lunes 23 dependiendo de la evolución del campo. En todo caso os informaremos oportunamente enviando el habitual formulario de inscripción. No hay ningún otro estudio previsto hasta que TRAGSATEC 13 asuma las tareas de campo. No hay ningún otro estudio previsto hasta que TRAGSATEC asuma las tareas de campo. La última encuesta realizada por la demandante para el CIS, correspondiente al Estudio 3333, fue terminada con fecha 20 de agosto de 2021".

Atendiendo al contenido del referido documento, el motivo se admite.

NOVENO: Razones de lógica procesal conducen a abordar en primer lugar el segundo de los motivos de censura jurídica construidos por la actora, destinado a denunciar la infracción del artículo 59.3 del ET en relación con el artículo 103.1 de la LRJS, pues a su juicio la acción por ella ejercitada no se encontraría caducada al haber sido entablada el 16 de septiembre de 2021 siendo el 21 de agosto de 2021 el último día en que prestó servicios.

Se opone a la estimación del motivo la Abogacía del Estado argumentando que la misiva por la que se comunicó a la trabajadora la extinción de su vínculo laboral data de 29 de julio de 2021, tal y como reconoce la actora en su propio escrito de demanda, con lo que habiendo presentado papeleta de conciliación el 16 de septiembre de 2021 la acción estaría caducada.

En términos similares se pronuncia la representación procesal de la compañía TRAGSATEC, la cual interesa la ratificación de la demanda en este punto.

Planteado el debate en estos términos, hemos de recordar que el artículo 59.3 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores dispone que "El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos".

Y en el singular caso que nos ocupa resulta incuestionado que el día 16 de septiembre de 2021 la actora presentó escrito de demanda que fue repartida al Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid.

En el mismo sentido, consta acreditado que en fecha 29 de julio de 2021 el Centro de Investigaciones Sociológicas (CIS) para el que la actora venía realizando encuestas remitió a Doña Ángeles correo electrónico con el siguiente contenido: "Os informo de que con la jornada del jueves 29 hemos dado por terminado el campo de estudio E3332 Opinión Pública y Política Fiscal. Muchas Gracias a todos y todas por vuestro trabajo. No tenemos ningún estudio pendiente hasta el ICC de agosto. Las fechas previstas del campo del ICC van del 17 al 21 de agosto aunque podríamos empezar el 16 o terminar el 23 dependiendo de la evolución del campo. En todo caso os informaremos oportunamente enviando el habitual formulario de inscripción. No hay ningún otro estudio previsto hasta que TRAGSATEC asuma las tareas de campo".

Como se comprueba, fue el 29 de julio cuando la compañía entregó a la actora comunicación informando acerca del cese de la actividad del campo de estudio E3332, si bien se añadía que sería en el mes de agosto (bien el día 21 o 23) cuando finalizaría el último de los proyectos previstos, el cual principiaría en los días 16 ó 17 del referido mes, no constando la realización de nuevas actividades.

Sobre este particular esta Sala ya ha tenido ocasión de indicar, en sentencia de 18 de noviembre de 2022 (Recurso 102172022) que "Son varios los argumentos que nos llevan a rechazar el planteamiento que hace la parte recurrente y a inclinarnos por confirmar la decisión adoptada por el órgano de instancia en lo que respecta al " dies a quo" para el cómputo del plazo de caducidad de la acción.

Para comenzar, hay que indicar que el día inicial en ningún caso puede ser anterior a la fecha hasta que la actora continuó realizando sus funciones como encuestadora, pues el CIS, en la comunicación remitida el 29 de julio de 2021, lejos de poner fin a la relación existente, advirtió a la demandante que sería llamada a prestar servicios en agosto para el trabajo de campo del IPC correspondiente a ese mes, como efectivamente sucedió.

El plazo de caducidad tampoco se puede contar a partir del 20 de agosto de 2021 en el que según sostiene la Abogacía del Estado la demandante realizó la última encuesta. Por una parte, en la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada no se consigna ese dato y la recurrente no ha propuesta su inserción por la vía habilitada al efecto. Por otra parte, aunque ese extremo fuese cierto y se pusiese en relación con el mensaje recibido por la demandante el 29 de julio de 2021, no podría llegarse a la conclusión propuesta por la parte recurrente de que la relación se extinguió el 20 de agosto de 2021. En el correo mencionado, el Organismo demandado puso de manifiesto que no había ningún estudio previsto hasta que TRAGSATEC asumiese las tareas de campo, pero sin especificar en qué momento estaba previsto que esa empresa pública se arrogase esas funciones, ni si las mismas iban a extenderse a todos los estudios en los que venía empleando a la demandante, y sin que en el citado escrito el CIS manifestase de manera clara e inequívoca su intención de dar por finalizada definitivamente la relación en el momento en que terminase el trabajo correspondiente al IPC de agosto.

En definitiva, no existen hechos suficientemente concluyentes a partir de los cuales se pueda afirmar con un mínimo de rigor jurídico que el 20 de agosto de 2021 se produjo la extinción del contrato de la actora por voluntad unilateral del CIS, rigurosidad que resulta especialmente exigible en el presente caso en que el contratante es un Organismo Autónomo, sujeto al principio de legalidad de acuerdo con lo establecido en el art. 103.1 de la Constitución, el cual debe servir como norte en sus actuaciones y veda que comportamientos generadores de confusión como los que protagonizó impidan a la actora ejercitar su derecho a la tutela judicial efectiva cuyo primer contenido es el acceso a la jurisdicción, respecto al cual opera el principio " pro actione".

A la luz de ese principio y de las circunstancias concurrentes, la aplicación de la caducidad no guardaría la debida proporcionalidad entre los fines que esta institución persigue de posibilitar el conocimiento temporáneo del ejercicio de la acción y los intereses que se sacrificarían de impedir un pronunciamiento sobre el fondo de la pretensión deducida por la actora.

A la vista de cuanto se deja indicado, la decisión judicial de tomar como " dies a quo" a efectos del cómputo del plazo de caducidad el 1 de septiembre de 2021, fecha en que el CIS debió remitir a la demandante el formulario de inscripción para intervenir el barómetro de ese mes, y no lo hizo, resulta ajustada a Derecho. Procede, por ende, confirmar la sentencia de instancia en tanto rechaza la concurrencia de la caducidad al haberse interpuesto la demanda de despido dentro de los 20 días hábiles siguientes al 1 de septiembre de 2021".

Razones de seguridad jurídica conducen a mantener el mismo criterio en el supuesto enjuiciado dada la identidad de razón entre los supuestos enjuiciados, con lo que el motivo se admite no pudiendo tener por caducada la acción de despido formalizada por Doña Ángeles, pues desde el 1 de septiembre y hasta la fecha de presentación de la demanda (16 de septiembre) no trascurrieron el plazo de 20 días hábiles a que se refiere la norma.

DECIMO .- Con idéntico amparo procesal denuncia Doña Ángeles la infracción de los artículos 1.1 y 8 del Estatuto de los Trabajadores, así como de la jurisprudencia que ha ido configurando los requisitos básicos para la consideración como laboral de las relaciones de trabajo. Sostiene la actora que concurren en su prestación de servicios las notas de ajenidad y dependencia respecto del CIS, pues era éste quien impartía las instrucciones sobre el modo y tiempos en que deberían desarrollarse las encuestas, proporcionaba formación a la actora, fijaba sus horarios, corriera con el riesgo y ventura de su trabajo, facilitaba los medios materiales y técnicos.

Se oponen las codemandadas a la estimación del motivo argumentando, que se limita a la actora a efectuar una alternativa valoración de la prueba practicada más que a evidenciar un error en que haya incurrido la juzgadora de instancia al tiempo de dictar su sentencia, insistiendo en que la sentencia ha de ser estimada por sus propios argumentos.

Establecido el debate en estos términos hemos de indicar que la naturalización de prestaciones de servicios como la que nos ocupa ha sido objeto de análisis ya por esta misma Sección de Sala en recurso 1021/2022, donde vinimos a concluir que "sin duda razonable alguna, en la relación enjuiciada (concurrían) los tres rasgos definitorios que, junto a la voluntariedad y la prestación de servicios personales, caracterizan conjuntamente la relación contractual regulada por el ordenamiento laboral. Así se desprende de lo que a continuación se expone.

A.- La ajenidad se pone de manifiesto por los siguientes datos:

1º) El CIS era quien delimitaba de manera concreta y exhaustiva el contenido del encargo.

2º) Los frutos del trabajo realizado por la actora, es decir las encuestas cumplimentadas, pasaban directamente al comitente, que asumía la obligación de retribuirlo conforme a un precio prefijado, en función de una serie de factores, como si la encuesta era presencial o telefónica y, en el primer caso, la distancia y la necesidad de desplazamiento sin que la demandante interviniera en la determinación de esos valores.

3º) La ahora recurrida carecía de infraestructura organizativa alguna y la demandada le entregaba la Tablet que empleaba en su trabajo y le facilitaba el programa informático, así como una tarjeta de identificación individualizada, cartas de presentación selladas y carpetas y folletos serigrafiados con el logo del CIS y del Ministerio del que depende.

4º) La aportación de fuerza de trabajo para el desarrollo de una actividad -la realización de encuestas de opinión pública- que representa la principal labor investigadora que lleva a cabo el CIS, era el exclusivo y verdadero objeto de la relación concertada.

5º) La actora se presentaba ante los ciudadanos como un agente del CIS.

B.- En lo que respecta a la dependencia, constituyen indicios inequívocos de su existencia, los que pasamos a relacionar.

1º) La demandante efectuaba las encuestas dentro del ámbito de organización y dirección del CIS, que le facilitaba el modelo normalizado y el manual al que debía sujetarse en cada estudio de campo, le impartía las directrices a seguir y le advertía de sus obligaciones,

2º) El CIS le especificaba las fechas en que debía llevar a cabo su cometido y los turnos de trabajo.

3º) Los inspectores del CIS supervisaban la correcta realización de las encuestas.

4º) La demandante asistía a los cursos de formación que organizaba la ahora recurrente.

5º) La contribución de la demandante a la consecución de los fines perseguidos por el CIS, fue estable, prolongada y sin solución de continuidad a lo largo de casi cuatro años, no respondiendo al patrón de una mera colaboración ocasional.

C.- La remuneración del trabajo se efectuaba en la modalidad de unidad de obra, incardinable en el concepto de salario consagrado en el art. 26.1 del Estatuto de los Trabajadores, es decir, el CIS pagaba por encuesta realizada y correctamente cumplimentada, sin que se haya acreditado que la actora no llegase a percibir alguna de las realizadas".

Si bien es cierto que las probanzas fácticas manejadas en dicha resolución no resultan ser del todo exactas a las contenidas en la sentencia que ahora se combate, sí que concurren entre ambos relatos suficiente identidad de razón para hacer extrapolable al presente caso la doctrina allí sostenida. Y así, en nuestro caso, resulta probado que es el CIS el que planeaba y diseñaba las con concretas campañas, fijando la fechas en que deberían llevarse a cabo; y ello con independencia de la presencia de un horario o jornada flexible durante la cual los distintos encuestadores debían de atender a las mismas. Los medios de trabajo (tablets y software necesario para el desarrollo de las encuestas) eran facilitados por el CIS, quien previamente entregaba a cada persona trabajadora el oportuno manual formativo al respecto (hecho probado décimo), convocando a los encuestadores a la asistencia de reuniones (hecho probado décimo).

En definitiva, el motivo ha de ser acogido declarando la naturaleza laboral de la relación que ha unido a Doña Ángeles con el CIS desde junio de 2020.

UNDÉCIMO: Denuncia seguidamente la actora la infracción del artículo 51 ET por cuanto asegura que el CIS ha efectuado una extinción colectiva de la relación que mantenía con todos sus encuestadores y, en consecuencia, queda claro que debió haber seguido el procedimiento de despido colectivo regulado por el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, al haber extinguido más de 30 contratos de trabajo con carácter simultáneo.

Se oponen las codemandadas a la estimación del motivo indicando que, para que pudiera ser calificado como nulo el despido la totalidad de relaciones a las que se refiere la actora habrían de ser calificada como de laborales para poder ser computadas a los efectos del artículo 51 de la norma estatutaria, no constando acreditada tal realidad, con lo que el motivo ha de fracasar.

Fijadas así las posiciones de las partes, hemos de rememorar el contenido del artículo 51.1 del ET que dispone que: "A efectos de lo dispuesto en esta ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

(...) Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco.

Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto."

Establecido lo anterior, resulta acreditado en el caso que nos ocupa encargo del CIS a TRAGSATEC para la realización de trabajos de campo de estudios de carácter sociológico y estadístico de fecha 29 de julio de 2021, habiendo publicado en mayo de 2021 TRAGSATEC oferta de contratación de 106 encuestadores; realizando una segunda publicación poco más tarde, al haber quedado plazas sin cubrir (hechos probados sexto y séptimo).

En el mismo sentido, se declara probado que de las 192 contrataciones realizadas por TRAGSATEC, 82 habían colaborado previamente con el CIS (hecho probado octavo).

Establecido el referido estado de cosas son diversas cuestiones las que ha de reseñar esta Sala cuales son:

- Desconoce el Tribunal cuál era la plantilla del CIS al tiempo de comunicar a la actora su cese, así como el número de sujetos que venían prestando servicios como encuestadores para tal entidad en dicho tiempo. Únicamente consta en la sentencia que TRAGSATEC en el mes de mayo de 2021 inició un procedimiento de contratación de 192 sujetos, de los cuales, se dice "82 habían colaborado previamente con el CIS", (hecho probado octavo) ignorando, por tanto, el tiempo y forma de prestación de tales servicios.

- No se declara como probado, ni se pretende elevar a verdad procesal, el número de extinciones llevadas a cabo por el CIS en el periodo de 90 días a que se refiere el artículo 51 de la norma estatutaria.

Sobre la forma en que ha de computarse tal periodo de 90 días, la Sala Cuarta, entre otras en Sentencia de 19 de abril de 2022 (recurso 1779/2019) ha venido a recordar que "La referida sentencia del TS de 21 de julio de 2021, recurso 2128/2018, argumentó que "la cuestión litigiosa afecta únicamente a la correcta interpretación que haya de hacerse de este último párrafo (del art. 51.1 del ET), y más en concreto, a determinar si de su redacción se desprende la posibilidad de aplicar esa previsión legal a todas las extinciones de contratos realizadas por la empresa al amparo de lo dispuesto en el art. 52. c) ET, computadas desde la fecha del primero de los despidos que pudiere haberse producido por esta causa y hasta la del despido del trabajador demandante, cualquiera que sea el periodo de tiempo a tener en cuenta y con independencia de que tales despidos se correspondan con periodos sucesivos de 90 días, o debe limitarse, por el contrario, a las que tengan lugar dentro del ciclo de periodos sucesivos de 90 días.

En definitiva, si tales periodos de 90 días han de ser sucesivos, o pueden incluirse otros periodos de tiempo distintos entre los que se hubiere producido una ruptura del ciclo temporal superior a la de esos 90 días de referencia."

3.- La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 26 de septiembre de 2017, recurso 62/2017, explicó que " ese específico número de días a lo largo de los que se examinarán las extinciones producidas sin haberse seguido los trámites propios del despido colectivo, no es un tiempo elástico o disponible para quien lleva a cabo ese cómputo, sino que es de necesaria observancia y no resulta admisible extenderlo, como reiteradamente pretende la parte actora, al amparo de la denominada cláusula anti fraude que contiene el último párrafo del número 1 del art. 51 ET [...] La sentencia recurrida afirma sobre este punto, y esta Sala comparte la opinión, de que dicha garantía -que supone una mejora que no aparece en la Directiva 98/59 CE- únicamente produce sus efectos en la forma que detalla el precepto, y en absoluto cabe entender que contiene una especie de segunda modalidad o variedad extendida del despido colectivo ( STS 21 de julio de 2015, rec.370/2014 ), de forma que los despidos objetivos individuales formulados al amparo del art. 52 c) ET por la empresa en periodos sucesivos de 90 días y en número inferior a los umbrales legales, determinará que precisamente esos despidos individuales sean declarados nulos, pero en modo alguno supone que la extensión de esos periodos sucesivos de 90 días signifique en absoluto que se trate de un despido colectivo tácito, ni que éste se vea garantizado de un periodo de cómputo superior a los 90 días. Por otra parte, esas previsiones se han de completar con la conocida doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo (SSTS 23 de abril de 2012 -rec.2724/2011 -; 23 de enero de 2013 -rec. 1362/2012 -; 25 de noviembre de 2013 -Pleno, rec.52/2013 -; 26 de noviembre de 2013 -rec. 334/2013 -; 11 de febrero de 2014 -rec. 323/2013 -; y 11 de enero de 2017 -rec.2270/2015 -), con arreglo a la que el cómputo de los 90 días a que se refieren los preceptos antes citados se ha de llevar a cabo, tal y como hace la sentencia recurrida, desde la fecha del último computable hacia atrás".

4.- La sentencia del TJUE de 11 de noviembre de 2020, asunto C-300/19 , examinó el alcance de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998 , relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos. En su parte dispositiva establece que, "a efectos de apreciar si un despido individual impugnado forma parte de un despido colectivo, el período de referencia previsto en dicha disposición para determinar la existencia de un despido colectivo ha de calcularse computando todo período de 30 o de 90 días consecutivos en el que haya tenido lugar ese despido individual y durante el cual se haya producido el mayor número de despidos efectuados por el empresario por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, en el sentido de esa misma disposición".

El apartado 32 de esta sentencia del TJUE sostiene que el cómputo ha de referenciarse al periodo anterior o posterior al despido individual impugnado durante el que se haya producido el mayor número de despidos, sin que deba limitarse exclusivamente al periodo anterior o al posterior, por cuanto el art. 1.1, párrafo primero, letra a), de la Directiva no menciona a estos efectos, ningún límite temporal exclusivamente anterior o posterior al despido individual impugnado (apartado 30), y la plena eficacia de la Directiva se vería limitada, en contra de su propia finalidad, si fuera interpretada en el sentido de que los tribunales nacionales no pueden computar los despidos producidos antes o después de la fecha del despido individual impugnado a efectos de determinar si existe o no un despido colectivo, en el sentido de esa misma Directiva (apartado 35).

Pero sea como fuere, y con independencia de que haya de aplicarse este nuevo criterio impuesto por el TJUE para identificar el periodo de 90 días al que debe referenciarse el despido, debe en todo caso tratarse de periodos sucesivos de 90 días, y así lo ratifica esa misma sentencia en su parte dispositiva al indicar expresamente que los periodos han de ser "consecutivos", y lo afirma igualmente en su apartado 33, al precisar "En cambio, tal como observa el Abogado General en el punto 32 de sus conclusiones, de la estructura y finalidad de la citada Directiva se desprende que esta exige que el período de referencia sea continuo".

5.- La mentada sentencia del TS de 21 de julio de 2021 arguye que "el periodo de 90 días podrá ser el anterior, o bien, el posterior, al despido individual en litigio, aquel durante el cual se haya producido el mayor número de despidos y extinciones contractuales computables a estos efectos. Pero en todo lo demás debe mantenerse la doctrina que exige la necesidad de que tales periodos sean sucesivos, consecutivos, sin que pueda remontarse el cómputo a fechas tan alejadas en el tiempo a la fecha del despido individual que quedan fuera de cualquiera de los ciclos sucesivos de 90 días que se presenten sin solución de continuidad en periodos anteriores o posteriores al mismo, para respetar de esta forma la dicción literal del último párrafo del art. 51.1 ET en la que específicamente se dice "Cuando en periodos sucesivos de noventa días...", estableciendo el requisito de que sean sucesivos los periodos temporales que hayan de tenerse en cuenta para cuantificar el número de despidos que deben ser considerados."

Al cobijo de tal doctrina, resultaría que no cuenta la Sala con datos suficientes para poder afirmar, sin ningún género de dudas, que los 82 trabajadores que fueron contratados por TRAGSATEC a partir de mayo de 2021 habían visto extinguida su relación de prestación de servicios para el CIS en el periodo de 90 días anteriores (o posteriores) a operarse el cese de Doña Ángeles en los términos exigidos por el marco legal y doctrinal referenciado.

Así, de la mención empleada por la juzgadora en sus verdades procesales relativa a que dichos sujetos ya habían prestado servicios con "anterioridad" para tal entidad, sólo cabe extraer que se refiere a periodos pretéritos, pero se ignora cuánto distantes en el tiempo al momento del cese de la trabajadora demandante, por lo que sólo cabe desestimar el motivo que nos ocupa al no poder apreciar la concurrencia de la infracción normativa examinada.

DUODÉCIMO: Denuncia en último lugar Doña Ángeles la infracción del artículo 44 del ET por cuanto la conjunción del traspaso de la actividad con la continuidad de una parte importante de la plantilla del CIS lleva a que sea de aplicación el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, así como de la doctrina europea relativa a la sucesión de plantillas; pues TRAGSATEC ASUMIÓ 82 trabajadores que venían prestando servicios como encuestadores.

Se opone a la estimación del motivo la entidad TRAGSATEC manifestando que no existe obligación convencional alguna, o pliego de condiciones, que imponga la obligación de subrogación empresarial que se postula, no habiendo quedado acreditada la trasmisión de una unidad productiva autónoma en los términos exigidos por el artículo 44 y la doctrina que lo interpreta, no constando que la cualificación para el desempeño del puesto se haya adquirido mediante la prestación de servicios previos para el CIS , tal como revela la necesaria superación de un proceso de selección, así como que el servicio se presta por la mayor parte de trabajadores que no han prestado nunca servicios previos para tal entidad.

Planteado el debate en estos términos hemos de recordar que para determinar si ha existido, o no, sucesión de empresarial es fundamental que se produzca, de acuerdo con el citado artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, un cambio de titularidad de una empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, y que la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad tras la adquisición por el nuevo empresario ( sentencia del Tribunal Supremo, entre otras, de 12 de mayo de 2010), debiendo referirse la transmisión a una unidad económica organizada de forma estable y que goce de autonomía suficiente con anterioridad a la transmisión ( sentencia del TJUE de 6 de marzo de 2014, C-458/12).

Interpretando este precepto la doctrina unificada de la Sala Cuarta, por todas la importante Sentencia de Pleno de 27 de septiembre de 2018 (recurso 2747/2016) recuerda que "para que pueda entenderse existente una transmisión de empresa - a los efectos que refieren las Directivas CE 77/187 y 98/50- es necesario que la transmisión vaya referida a cualquier "entidad económica que mantenga su identidad" después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal "un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria"; o el "conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio". Pero a la par teniendo presente que la mera circunstancia de que el servicio prestado por el antiguo y el nuevo adjudicatario de una contrata -en el caso, Encomienda- sea similar no es suficiente para afirmar que existe transmisión de una entidad económica entre la primera y la segunda empresa. En efecto, su identidad resulta también de otros elementos, como el personal que la integra, sus directivos, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone (entre tantas, SSTJCE 1986/65, de 18/Marzo, Spijkers; 1997/45, asunto Süzen; 1998/309, asunto Hidalgo; 1999/283, asunto Allen; 1998/308, asunto Hernández Vidal; y 25/Enero/01, asunto Oy Liikenne)"

Sigue diciendo el Alto Tribunal que "en estos supuestos de subrogación convencional "la naturaleza del fenómeno subrogatorio es singular también en sus efectos: a) Se asume a los trabajadores del empresario saliente (en las condiciones previstas por el convenio) en un caso en que ni la norma comunitaria ni la Ley española obligan a ello. b) La realidad material de que la mayoría de trabajadores está al servicio del nuevo empleador provoca una " sucesión de plantilla" y una ulterior " sucesión de empresa". c) Esta peculiar consecuencia no altera la ontología de lo acaecido, que sigue estando gobernado por el convenio colectivo. d) Puesto que si no existiera el mandato del convenio tampoco habría subrogación empresarial, la regulación pactada aparece como una mejora de las previsiones comunitarias amparada por el carácter mínimo de la Directiva ( art. 8 de la Directiva 2001/23/CE) o la condición de Derecho necesario relativo de la Ley ( arts. 3.3 y 85.1 ET). Este resultado, sin duda peculiar, no solo se explica por la necesidad de cohonestar previsiones de cuerpos normativos con ópticas muy heterogéneas (comunitaria, estatal, convencional) sino también por el necesario respeto a los principios de norma mínima y primacía del Derecho Comunitario. La continuidad laboral de los contratos está en manos del convenio colectivo y esa regulación es la que de aplicarse en todo lo que sea compatible con las restantes..." (así, la ya referida STS -Pleno- 07/04/16 -rcud 2269/2014).

A lo anterior cabe añadir, como argumentamos en la sentencia de 7 marzo 2018 (rec. 267/2016), que "la sucesión o subrogación de la empresa entrante en la prestación del servicio y en las relaciones de trabajo de los que en la saliente prestaban sus servicios se lleva a cabo en virtud de lo que dispone el convenio sectorial que precisamente regula de manera específica esa subrogación, que en otro caso y en los supuestos normales no se produciría, lo que determina que las partes que negocian los términos de esa subrogación la puedan llevar a cabo en los términos que estimen convenientes, siempre y cuando no conculquen ningún precepto de Derecho necesario".

Respecto de la conocida como Sentencia Somoza Hermo del TJUE la Sala Cuarta manifiesta que "la sentencia reitera dogmas tan conocidos como relevantes sobre la materia: 1) La subrogación no exige que existan relaciones contractuales directas entre cedente y cesionario. 2) La transmisión debe tener por objeto una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados. 3) La apreciación de si existe un conjunto de medios organizados debe llevarse a cabo evaluando el conjunto de circunstancias concurrentes, incluyendo actividad ejercida y medios de producción activados. 4) En ciertas actividades un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una actividad económica.

C) Respecto del sector de vigilancia de edificios y locales, la STJUE de 11 julio 2018 (partiendo de que se trata de actividad "que no requiere el uso de materiales específicos"), manifiesta lo siguiente:

(& 36): A este respecto, en la resolución de remisión se indica que, para desempeñar las actividades de vigilancia del Museo de las Peregrinaciones de Santiago de Compostela, antes confiadas a Esabe Vigilancia, VINSA se hizo cargo de los trabajadores que esta última destinaba a esas actividades.

(& 35): Puede considerarse una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra y, por consiguiente, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común de vigilancia puede, a falta de otros factores de producción, constituir una entidad económica. No obstante, en este supuesto es preciso además que dicha entidad mantenga su identidad aun después de la operación de que se trate.

(& 37): La identidad de una entidad económica como la controvertida en el litigio principal, que descansa fundamentalmente en la mano de obra, puede mantenerse si el supuesto cesionario se ha hecho cargo de una parte esencial del personal de esa entidad.

(& 38): Que la asunción de personal venga impuesta por convenio colectivo no afecta al hecho de que la transmisión se refiere a una entidad económica.

(& 38): El objetivo perseguido por el Convenio colectivo de las empresas de seguridad es el mismo que el de la Directiva 2001/23 y que este Convenio colectivo regula expresamente, en lo que atañe a la asunción de una parte del personal, el caso de una nueva adjudicación como la que es objeto del litigio principal.

D) A la vista de cuanto antecede, el fallo de la sentencia enlaza los condicionantes y los efectos de su doctrina: El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de [transmisiones] de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, debe interpretarse en el sentido de que esta Directiva se aplica a una situación en la que un arrendatario de servicios ha resuelto el contrato de prestación de servicios de vigilancia de instalaciones celebrado con una empresa y, a efectos de la ejecución de la prestación, ha celebrado un nuevo contrato con otra empresa que se hace cargo, en virtud de un convenio colectivo, de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que la primera empresa destinaba a la ejecución de dicha prestación, siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas"

Y a la vista de tales argumentaciones la Sala concluye que "cuando el convenio obliga a la asunción de la plantilla preexistente en supuestos adicionales a los legales, aunque materialmente haya una " sucesión de plantilla" no debe acudirse a la regulación común, puesto que lo pactado opera como mejora de las previsiones heterónomas" de modo que "siempre que haya transmisión de medios materiales o infraestructura productiva lo que procede es aplicar el régimen general de la transmisión de empresa con subrogación laboral".

DÉCIMO TERCERO: Al cobijo de la referida doctrina, la primera cuestión que resulta relevante destacar es que la actividad objeto de contratación por TRAGSATEC para el CIS puede calificarse de actividad de las que descansan esencialmente en la fuerza de trabajo o mano de obra, pues resulta notable el elevado número de personas contratadas para tal fin; cobrando menor protagonismo, o cuanto menos presentándose con una intensidad menor, la aportación de los mecanismos de software y hardware precisos para la llevanza de las encuestas. En este mismo sentido se ha pronunciado la Sala Social de Galicia, en sentencia de 14 de octubre de 2022, también relativa a encuestadores del CIS.

Como hemos visto, en mayo de 2021 (con anterioridad, por tanto, a la finalización de servicios prestados por Doña Ángeles para el CIS) TRAGSATEC realizó una oferta de contratación de 106 trabajadores, con una segunda publicación de convocatoria (hecho probado séptimo), resultando definitivamente que, de las 192 contrataciones finales, 82 trabajadores habían colaborado previamente con el CIS (hecho probado octavo).

Por consiguiente, nos encontramos, de nuevo, con una insuficiencia e imprecisión de hechos probados, pues si bien se refiere la juzgadora a que un notable número de personas que fueron contratadas a través del proceso de selección iniciado por TRAGSATEC en mayo habían participado "anteriormente" en campañas previas del Centro de investigaciones sociológicas", se desconoce si tales sujetos formaban parte de la plantilla del CIS al mismo tiempo de producirse el cese de la actora; pues nada de esto se declara como probado en la sentencia de instancia, ni se pretende incluir como verdad procesal.

Es por ello por lo que no puede esta Sala acoger la denuncia articulada por la actora, con lo que el motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO CUARTO: Interesa la actora, con carácter subsidiario, la calificación del despido como improcedente por no haber quedado acreditada la concurrencia de la causa aducida por la compañía atendiendo la naturaleza laboral de la relación entre las partes. Habiendo sido naturalizada de laboral la prestación de servicios prestada por la actora para el CIS, así como la continuidad del desarrollo de la actividad de investigaciones sociológicas propias de la entidad empleadora, el cese comunicado a Doña Ángeles ha de ser calificado como un acto de despido en los términos disciplinados en los artículos 55.4 y 56 del ET, en cuya virtud "El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1" añadiendo el artículo 56 ET que "Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo".

Es por ello por lo que procede estimar el presente motivo, con estimación del recurso en esta pretensión subsidiaria, declarando la improcedencia del despido operado por el CIS con fecha de efectos 1 de septiembre de 2021, condenando a tal entidad a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución opte entre readmitir a la trabajadora en idénticas condiciones a las que venía disfrutando al tiempo de operarse su cese con abono de los salarios dejados de percibir a razón de 38,39 euros día, o a que la indemnice en la cuantía de 1689,24 euros.

DÉCIMO QUINTO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación. En el presente caso, no procede la imposición de costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,