Obra al Doc. nº 4 ramo Ombuds, Pliego de prescripciones técnicas que rige en la contratación de los servicios de apoyo a la seguridad exterior en centros penitenciarios dependientes del Ministerio del Interior. Expt. NUM000 Lote 2.
Obra al Doc. nº 5 Prórroga del contrato Expt. NUM000 Lote 2.
Obra al Doc. nº 6 Finalización del contrato el 31 de diciembre de 2019.
Obra al Doc. nº 7 Mails mantenidos entre el Director del Servicio jurídico de OMBUDS y D. Modesto, persona del Ministerio de Interior acerca de las licitaciones del servicio de apoyo a la seguridad exterior en los centros penitenciarios, llevada a cabo una en noviembre de 2020 y otra en junio de 2021.
PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que desestima la demanda de despido formulada por D. Federico, se alza el demandante interponiendo recurso de suplicación que ha sido impugnado por la empresa GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD SA, que se articula a través de un primero y único motivo de recurso formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS, y en el que solicita que se revoque la Sentencia y que se declare la sucesión de empresas con obligación de subrogación y la existencia del despido tácito acaecido con fecha de efectos del día 16-3-22 y calificando el mismo como improcedente, de acuerdo con lo dispuesto al efecto en los artículos 55.4 ET y 108 LRJS, y con los efectos inherentes a dicha calificación que así mismo disponen el artículo 56 ET en cuanto a la indemnización a percibir y el artículo 110 LRJS.
SEGUNDO.- 1. Articula la parte actora su recurso a través de un primer apartado que denomina "Antecedentes", hace referencia a continuación al objeto del recurso señalando que lo es la denuncia de las infracciones jurídicas apreciadas no siendo controvertidos los hechos probados recogidos en la sentencia e indicando los argumentos que fundamentan su pretensión, se cita a continuación la normativa y jurisprudencia de aplicación y a continuación entra ya la parte actora a exponer el contenido del único motivo de recurso formulado que como hemos indicado lo hace al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS, siendo este motivo el que constituye el objeto del recurso y que viene a reproducir la argumentación que expone al hablar del objeto del recurso citando la jurisprudencia y normativa que entiende de aplicación.
Denuncia la parte actora la infracción del derecho del trabajador a la estabilidad en el empleo, reconocido en los artículos 1 y 3 de la Directiva 2001/23, y en los artículos 14, 15 y 17 del Convenio colectivo estatal de empresas de seguridad; así como de la jurisprudencia del TJUE y del TS que lo interpretan. Invoca en primer lugar la vulneración del derecho del trabajador a la estabilidad en el empleo, cuyo presupuesto esencial dice es la vigencia del contrato de trabajo ante una sucesión convencional de contratas y con el alcance el establecido en el convenio sectorial de aplicación, en aplicación de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de nuestro Tribunal Supremo, que aplica dicho criterio jurisprudencial en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión Europea. Alega que en el caso del servicio de apoyo a la vigilancia exterior de los centros penitenciarios, el convenio aplicable impone la subrogación empresarial cuando una contrata se sustituye por otra nueva (GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD SA) y que es claro que el derecho del trabajador se mantiene vivo y puede reclamarse dentro de los 30 días posteriores a los 12 meses desde que, como máximo, haya sido válidamente extinguida la relación laboral por la anterior concesionaria (OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA). Señala que se ha ignorado en la Sentencia recurrida la interpretación que se realiza en la STJUE de 7 de agosto de 2018 (asunto Colino Sigüenza), declarando la existencia del derecho de subrogación incluso sin que concurra la obligación convencional y después de mediar una interrupción en la continuidad de las contratas entrante y saliente en el ámbito de la contratación pública. Y dice que es interpretación cabe en este caso en el que además el servicio ni tan siquiera se vio interrumpido, reducido o suspendido materialmente, pues el propio Ministerio mantuvo el mismo sin solución de continuidad con sus propios funcionarios en tanto se tramitaba el nuevo expediente de licitación. Alega que debe tenerse en cuenta el criterio expansivo pro operario que rige en la jurisprudencia comunitaria, acogiendo una interpretación favorable al mantenimiento del empleo, incluso en supuestos en los que las circunstancias concretas de la sucesión podrían llegar a vaciar de contenido la ratio legis de la norma comunitaria. Argumenta que el artículo 14 del Convenio Colectivo, establece la subrogación del servicio cuando una empresa sustituye a otra en la prestación del servicio "cualquiera que fuera la causa", que debe aplicarse la jurisprudencia del TJUE en contratas en las que la mano de obra es el factor esencial (STUE de 11 de julio de 2018, asunto Somoza Hermo), valorando conjuntamente la sucesión de empresas ( SSTJUE de 24 de enero de 2002, asunto Temco Services y 20 de noviembre de 2003, asunto Abler) teniendo en cuenta la posibilidad de otorgar protección adicional a estos casos ( STJUE de 6 de marzo de 2014, asunto Amatori) y aplicando necesariamente la doctrina de sucesión de plantillas ( SSTJUE de 11 de marzo de 1997, asunto Süzen y 10 de diciembre de 1998, asunto Sánchez Hidalgo-Hernández Vidal). Dice que tal jurisprudencia está consolidada y viene siendo aplicada por nuestro Alto Tribunal en casos de sucesión de contratas en actividades cuyo principal recurso es la mano de obra ( SSTS de 5 de marzo de 2013, 20 y 24 de octubre de 2004 y 7 de diciembre de 2011), tal y como sucede en las contratas de limpieza, servicios auxiliares o vigilancia ( STS de 5 de marzo de 2013 (RJ 2013/3649), sectores sobre los que es abundante la jurisprudencia. Se refiere a la STS de 27 de enero de 2009, en un asunto sectorial de sucesión de contratas de vigilancia, interpretando el artículo 14 del Convenio Colectivo, indicando que la posibilidad de declarar la sucesión de empresas e imponer a la contratista entrante la subrogación en los contratos de los trabajadores cuando entre una y otra contrata hay un período de inactividad, suspensión, reducción o, incluso cancelación del servicio, no es, ni mucho menos, una posibilidad exótica de ámbito jurisprudencial comunitario, sino que ha sido acogido favorablemente por el propio Tribunal Supremo, por ejemplo, en casos de rescate de concesionarias ( STS de 12 de febrero de 2014); así como a nivel territorial, a título ilustrativo, en la STSJA de 14 de marzo de 2012, con un período de tiempo de remunicipalización del servicio entre una y otra contrata; y en la STSJM de 19 de junio de 2010, reiterando el anterior pronunciamiento en un supuesto de reducción parcial de los servicios contratados por la nueva adjudicataria. Se refiere la recurrente al documento 8 aportado en el ramo de prueba de la parte demandada OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S, consistente en una petición de información por la administración concursal de OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA a la Dirección General de Coordinación y Estudios de la Secretaría de Estado de Seguridad, interesando conocer la situación de los servicios de vigilancia exterior de centros penitenciarios, que en su día prestó la peticionaria concursada y cuyos trabajadores se encontraban en un ERTE y que en atención a la solicitud, se da respuesta en fecha 16-4-2021 a las cuestiones planteadas acreditando que durante la tramitación del concurso ya estaba en curso un nuevo expediente de contratación para esos mismos servicios. contrato que a la postre será adjudicado a GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD SA. Por lo que entiende que el incumplimiento de la obligación de subrogación por parte de la empresa entrante constituye un despido improcedente por parte de la nueva adjudicataria del servicio pues el hecho de que la anterior adjudicataria se encuentre en situación concursal dibuja un escenario específico que no impide que opere la sucesión convencional pretendida por la actora y persisten tanto la legítima expectativa de ser llamados como la obligación de subrogación respecto de los trabajadores de la anterior adjudicataria, aun cuando esas relaciones laborales se encontraran válidamente extinguidas.
2. De acuerdo con el relato fáctico de la sentencia que se ha mantenido inalterado y tal y como señala la sentencia de instancia, consta que la empresa OMBDUS fue la adjudicataria del servicio de vigilancia en el centro penitenciario de Albacete hasta el 31-12-19, fecha en la que finaliza el contrato pasando dicho servicio a ser prestado desde el 1-1-20 por el MINISTERIO DEL INTERIOR, a través de la Policía Nacional y la Guardia Civil. Por auto de fecha 29-7-19 del Juzgado Mercantil n° 13 de Madrid fue declarada la empresa OMBUDS en concurso voluntario, y por auto de fecha 12-5-20 se aprueba un ERTE suspensivo de 188 contratos de los trabajadores de la empresa demandada desde el 31-12-19 al 31-1-21, siendo posteriormente prorrogado hasta el 12-4-21. Por auto de fecha 4-5-21 del Juzgado Mercantil n° 13 de Madrid se acuerda aprobar el ERE colectivo de la empresa concursada y extinguir los contratos de un total de 175 trabajadores, entre ellos el actor. Durante el periodo de 1-1-20 al 15-3-22 el servicio de vigilancia fue prestado por el MINISTERIO DEL INTERIOR. En fecha 16-3-22 se adjudica de nuevo el servicio de vigilancia a la empresa GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD SA., comunicando entonces OMBDUS a dicha empresa la relación de trabajadores a subrogar entendiendo sin embargo GARDA servicios de seguridad SA que no existía obligación de subrogación. Por ello, consta como indica la sentencia de instancia que el servicio fue prestado por la empresa OMBDUS hasta el 31-12-19; que durante el periodo de 1-1-20 al 15-3-22 fue prestado por la titular del servicio, esto es por el Ministerio del Interior; y que desde el 16-3-22 comienza a prestarse por la empresa GARDA, que es la nueva adjudicataria del servicio de vigilancia.
3. La sentencia de instancia resolviendo sobre la argumentación de la parte actora, señala en primer lugar en cuanto a la aplicación del artículo 44 ET, tras indicar que "constituye doctrina reiterada de la Sala IV que quedan excluidos de la aplicación del artículo 44 ET aquellos supuestos en los que se produce una mera sucesión en la ejecución de una actividad económica, puesto que una entidad no puede reducirse a la actividad de que se ocupa de modo que el mero cambio en el titular de la actividad no determina la aplicación de la normativa sobre transmisión de empresa si la operación no va acompañada de una cesión, entre ambos empresarios, de elementos significativos del activo material o inmaterial. Esta doctrina es la que se aplica a los supuestos de sucesión de contratas o concesiones administrativas cuando no van acompañadas de la transmisión de elementos materiales o inmateriales. Por ese motivo, en las contratas sucesivas de servicios en que no se transmite una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino un servicio carente de tales características, no opera la sucesión de empresas establecida en el artículo 44 ET ( SSTS de 23 de mayo de 2005, Rec. 1674/2004 ; de 14 de marzo de 2005, Rec. 6/2004 ; de 14 de abril de 2003, Rec. 4228/2000 y de 18 de marzo de 2003, Rec. 3404/2001 ; entre otras). Ahora bien, cuando el convenio colectivo aplicable incorpora una cláusula de subrogación en virtud de la cual el nuevo contratista asume la obligación de asumir la condición de empleador de los trabajadores que prestan servicios en la contrata, no se den los requisitos que legalmente determinan la sucesión empresarial, los efectos subrogatorios de la misma se producen. Se trata de una subrogación convencional a la que resultan de aplicación las condiciones y efectos previstos en el propio convenio colectivo. Esto es, en estos casos, la subrogación sólo se producirá si se cumplen las exigencias previstas en el convenio y con los efectos que allí se dispongan ( SSTS de 23 de mayo de 2005, Rec. 1674/2004 ; de 14 de marzo de 2005, Rec. 6/2004 y de 29 de enero de 2002, Rec. 4749/2000 , entre otras)", que la doctrina de la Sala ha venido igualmente declarando, que la garantía de exclusión de la extinción de la relación laboral del art. 44 ET no puede operar si, previamente al cambio de titularidad, ha existido una extinción del contrato de trabajo, pues para que opere la garantía que establece el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores es necesario, salvo supuestos de fraude acreditado, que los contratos de trabajo continúen en vigor y no se hayan extinguido válidamente, remitiéndose al efecto a la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, en Pleno), de fecha 27-04-2016, n° 338/2016, rec.336/2015, y a la vista de ello concluye que no se puede declarar la existencia de una sucesión de contratas al amparo del art. 44 ET, ya que en el momento de la adjudicación (10 meses después) el contrato laboral no estaba vigente.
4. La parte recurrente no combate tal pronunciamiento de la sentencia de instancia y se funda para considerar que debe estimarse la demanda de despido y apreciar que la empresa entrante debió subrogar al trabajador, en lo que prevé acerca de la subrogación el convenio colectivo de aplicación, el de empresas de vigilancia privada de carácter estatal y en la Directiva 2001/2023, artículos 1 y 3.
En cuanto a la interpretación de lo recogido en la referida Directiva podemos citar la STS de 30-03-2022 (Rec 104/2020) que señala: "La Directiva 2001/23 (LCEur 2001, 1026) constituye la codificación de la Directiva 77/187/CEE (LCEur 1977, 67) del Consejo, de 14 de febrero de 1977, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de [transmisiones] de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad (DO 1977, L 61, p. 26; EE 05/02, p. 122), en su versión modificada por la Directiva 98/50/CE del Consejo, de 29 de junio de 1998 (DO 1998, L 201, p. 88). En su considerando 3 se dispone que, "Son necesarias disposiciones para proteger a los trabajadores en caso de cambio de empresario, en particular para garantizar el mantenimiento de sus derechos." Por otra parte, en su considerando 8 prevé que, "La seguridad y la transparencia jurídicas han requerido que se aclare el concepto de [transmisión] a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Esta aclaración no ha supuesto una modificación del ámbito de aplicación de la Directiva 77/187/CEE de acuerdo con la interpretación del Tribunal." Su art. 1, apartado 1, letras a) y b), dispone: "a) La presente Directiva se aplicará a [las transmisiones] de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión. b) Sin perjuicio de lo dispuesto en la letra a) y de las siguientes disposiciones del presente artículo, se considerará [transmisión] a efectos de la presente Directiva [la] de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria." c) La presente Directiva será aplicable a empresas tanto públicas como privadas que ejerzan una actividad económica, con o sin ánimo de lucro. La reorganización administrativa de las autoridades públicas administrativas y el traspaso de funciones administrativas entre autoridades públicas administrativas no constituirán un traspaso a efectos de la presente Directiva. Con arreglo al artículo 3 de la Directiva 2001/23 : "1. Los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha [de la trasmisión], serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal [transmisión]. Los Estados miembros podrán establecer que, después de la fecha [de la transmisión], el cedente y el cesionario sean responsables solidariamente de las obligaciones que tuvieran su origen, antes de la fecha [de la trasmisión], en un contrato de trabajo o en una relación laboral existentes en la fecha [de la transmisión]. [...] 3. Después [de la transmisión], el cesionario mantendrá las condiciones de trabajo pactadas mediante convenio colectivo, en los mismos términos aplicables al cedente hasta la fecha de extinción o de expiración del convenio colectivo, o de la entrada en vigor o de aplicación de otro convenio colectivo. El art. 4.1 de la Directiva prevé que el traspaso de una empresa, de un centro de actividad o de una parte de éstos no constituirá en sí mismo un motivo de despido para el cedente o para el cesionario. Esta disposición no impedirá los despidos que puedan producirse por razones económicas, técnicas o de organización que impliquen cambios en el plano del empleo. No obstante, el apartado segundo del artículo examinado prevé que, si el contrato de trabajo o la relación laboral se rescinde como consecuencia de que el traspaso ocasiona una modificación substancial de las condiciones de trabajo en perjuicio del trabajador, la rescisión del contrato de trabajo o de la relación laboral se considerará imputable al empresario. 2. El artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) dispone: "1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente. 2. A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. 3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos intervivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.[...]". Y se refiere también a la doctrina de la Sala Cuarta en relación con la sucesión empresarial señalando que :" 2. La Sala ha estudiado los requisitos exigidos para que concurra sucesión de empresa o de unidad productiva autónoma en múltiples sentencias, por todas STS 20 de mayo de 2021 (RJ 2021, 2732) , rec. 145/2020 , que sintetiza nuestra posición: Existe sucesión empresarial cuando se transmite "una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria" [ art. 44.2 del ET y art. 1.1.b) de la Directiva 2001/23/CE ]. El art. 44 del ET exige, bien la trasmisión de elementos patrimoniales y de personas, o bien, en el caso de que la actividad en concreto descanse fundamentalmente en la mano de obra, que sea esta (mano de obra) la que se transmita (por todas, sentencias del TS de 16 de abril de 2018 (RJ 2018, 2213) , recurso 2392/2016 ; 29 de enero 2020 (RJ 2020, 701) , recurso 2914/2017 ; y 24 de septiembre de 2020 (RJ 2020, 4037) , recurso 300/2018 ). ...No se aplica el art. 44 del ET cuando se produce la mera sucesión en la ejecución de una actividad económica porque "una entidad empresarial no puede reducirse a la actividad de que se ocupa y por ello el mero cambio en el titular de la actividad no determina la aplicación de la normativa sobre transmisión de empresa, en tanto la operación no vaya acompañada de una cesión -entre ambos empresarios- de elementos significativos del activo material o inmaterial. Porque -y este es el caso- en las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de tales características, no opera, por ese solo hecho, la sucesión de empresas establecida en el artículo 44 ET " ( sentencia del TS de 12 de diciembre de 2017 (RJ 2017, 6009) , recurso 668/2016 , y las citadas en ella). Este Tribunal sostiene que "en la sucesión de contratas o concesiones administrativas para la prestación de servicios públicos sólo se produce subrogación empresarial si se trasmite la unidad productiva [...] ni la contrata ni la concesión administrativa, son unidades productivas autónomas a los efectos del art. 44 ET , salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación", de forma que en general no se trata de una sucesión de empresas regulado en dicho precepto sino que la sucesión de empresas contratistas de servicios, al carecer la sucesión de un soporte patrimonial, por lo que no tiene más alcance que el establecido en las correspondientes normas sectoriales" ( sentencia del TS de 27 de febrero de 2018 (RJ 2018, 1144) , recurso 724/2016 ). ...Si se traspasan medios materiales, de forma que la nueva contratista realiza el servicio con medios que utilizó la anterior, procede analizar la importancia de los medios traspasados en relación con la naturaleza de la actividad externalizada. La doctrina jurisprudencial ha hecho hincapié en "la entrega de los elementos patrimoniales que resultan inevitables para la continuidad de la actividad, lo que revela la transmisión de un conjunto de instalaciones y medios que conforman una determinada actividad económica que mantiene su identidad" ( sentencias del TS de 4 de julio de 2018 (RJ 2018, 3806) , recurso 2609/2017 y 12 de marzo de 2020 (RJ 2020, 1400) , recurso 1916/2017 ). La sentencia del TS de 27 de enero de 2015 (RJ 2015, 471) , recurso 15/2014 , explica que "lo importante no es el coste de las inversiones en medios materiales, sino la necesidad de los mismos, ya que, la importancia de los factores que intervienen en la producción no se mide en términos cuantitativos, sino cualitativos, esto es atendiendo a la necesidad de los mismos para el funcionamiento de la actividad". ...Se rechaza que exista sucesión de plantillas cuando la actividad externalizada "no se basa exclusiva o fundamentalmente en la mano de obra. Antes, al contrario, para prestar el servicio encomendado hacen falta -son absolutamente imprescindibles- unas instalaciones, un equipamiento importante y unos bienes materiales sin los cuales es imposible la realización del servicio encomendado. Los vehículos, la maquinaria los enseres y el utillaje [...] se revelan como elementos materiales de importancia capital para la realización de la contrata, teniendo un valor que, en absoluto, puede considerarse ni desdeñable ni marginal en la actividad de que se trata" ( sentencia del TS de 4 de julio de 2018 (RJ 2018, 3806) , recurso 2609/2017 ). ...En caso de sucesión de empresas contratistas, la subrogación laboral puede producirse, aunque la nueva adjudicataria no reciba los medios materiales de la anterior contratista sino de la empresa principal, a quien pertenecen. En tal caso, no hay un traspaso de medios de contratista a contratista, sino que la empresa adjudicadora pone dichos medios a disposición de las sucesivas adjudicatarias: "El dato de que las infraestructuras o los medios materiales pertenezcan a la administración que descentraliza y las entrega a la empresa contratista para que lleve a cabo la actividad o el servicio encomendado no impide que pueda apreciarse una sucesión empresarial encuadrable en el ámbito de aplicación de la Directiva. Ello puede ser determinante, incluso, para comprobar la existencia de transmisión empresarial. Así se pone de relieve en la STJUE de 26 de noviembre de 2014, C-509/2014, Asunto Aira Pascual [...] la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenecieran a su antecesor, sino que simplemente fueran puestos a su disposición por la entidad contratante, no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva" [por todas, sentencias del TS de 19 de septiembre de 2017 (RJ 2017, 4527) (dos), recursos 2629/2016 y 2832/2016 (RJ 2017, 4481 ) ; y 25 de noviembre de 2020 (RJ 2020, 5598) , recurso 684/2018 ]. ...El TJUE explica que el criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión de empresa "consiste en saber si la entidad económica mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude [...] Para determinar si se cumple este requisito, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación examinada, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario contrate o no a la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades" ( sentencia del TJUE de 27 de febrero de 2020 ( TJCE 2020, 24) , C- 298/18 , y las citadas en ella). ...El TJUE sostiene que, "en un sector en el que la actividad se basa esencialmente en el equipamiento, el hecho de que el nuevo empresario no se haga cargo de la plantilla que su antecesor había dedicado al desarrollo de la misma actividad no basta para excluir la existencia de una transmisión de una entidad que mantenga su identidad, en el sentido de la Directiva 2001/23" ( sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018, C-472/16 (TJCE 2018, 156) ). 3. Hemos analizado también en STS 22 de abril de 2021 (RJ 2021, 1885) , rec. 148/2020 , un supuesto, en el que se suspendió la ejecución de la contrata de cafetería del INSST por la concurrencia de riesgo grave la salud de los usuarios de la cafetería, propietario de las instalaciones de la cafetería, produciéndose el cierre por la entonces adjudicataria, quien anunció la promoción de un ERTE, que no se llevó a cabo. Posteriormente, se produjo una nueva licitación, que se adjudicó a otra mercantil con efectos de 1-09-2019, quien se negó a subrogarse en los contratos de trabajo de los trabajadores de la adjudicataria saliente. Se impugnó demanda de despido colectivo contra ambas adjudicatarias, así como contra el INSST y se declaró la nulidad del despido, condenándose a la nueva adjudicataria a la readmisión, así como al abono de los salarios de tramitación y a la anterior adjudicataria al abono solidario de los salarios de tramitación, absolviéndose al INSST, por cuanto no se acreditó que éste hubiera asumido a la unidad productiva autónoma, que no funcionó desde la suspensión del contrato anterior hasta la firma de la contrata siguiente. Dicha sentencia se basó, entre otras, en la doctrina de la STJUE 7 de agosto de 2018 C-472/16 (TJCE 2018, 156) , Colino Sigüenza, en la cual se declara que debe interpretarse que puede estar comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23/CE una situación en la que el adjudicatario de un contrato de servicios cuyo objeto es la gestión de una escuela municipal de música, al que el Ayuntamiento había proporcionado todos los medios materiales necesarios para el ejercicio de esa actividad, la finaliza dos meses antes de terminar el curso académico, despide a la plantilla y restituye dichos medios materiales al citado Ayuntamiento, que efectúa una nueva adjudicación solo para el siguiente curso académico y proporciona al nuevo adjudicatario los mismos medios materiales, donde no se responsabilizó al Ayuntamiento. La sentencia reiterada se basó finalmente en la doctrina de la STS de 9 de mayo de 2018, rcud 3537/2016 (RJ 2018, 2656) , en la que un Ayuntamiento adjudicó la actividad a un adjudicatario y luego a otro, sin que en momento alguno el Ayuntamiento sea quien pase a realizar esa actividad, por lo que se le absolvió de la pretensión. También en SSTS 19 de septiembre de 2017, rcud 2612, (RJ 2017, 4447) 2629 , 2650 y 2832 de 2016, y STS 53/2018, 24 de enero de 2018 (RJ 2018, 552) , rcud 2774/2016 ), referidas todas a un supuesto en el que la actividad de cocina y comedor hasta entonces externalizada revertió al Ministerio de Defensa, quien pasó a realizar directamente la actividad, siendo esa la razón por la que fue condenado." Y se refiere también dicha sentencia a la doctrina de la Sala Cuarta que señala que "es requisito constitutivo, para que se produzca la subrogación contractual, que los contratos de trabajo, cuya subrogación se persigue, estén vigentes, por todas SSTS 27 de abril de 2016 (RJ 2016, 2628) , rec. 329 y 336/2015 y 10 de septiembre de 2016, rcud. 3954/2014," reiterando dicha doctrina la STS de 30 de noviembre del 2016 (RJ 2016,6256), en la cual, y analizando el contenido y alcance del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) , se vino a afirmar que el nuevo empresario que sucede en la actividad cedida "... no está obligado subrogarse en aquellos contratos de trabajo que hubieren sido válidamente extinguidos con anterioridad al momento en el que deba operar la subrogación... ", reiterando en ello previa doctrina jurispruencial con arreglo a la cual se mantiene "... que es necesario que el contrato de trabajo se encuentre en vigor para que pueda operar el mecanismo subrogatorio... ", argumentando en ello lo que sigue: " ...El efecto de mantenimiento del vínculo requiere lógicamente que éste se encuentre vigente, por ello el art. 3.1 de la Directiva 2001/23 (LCEur 2001, 1026) establece que "los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral, existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia del traspaso", siendo por ello que la previsión del art. 44.1º Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) parte de la subsistencia de la relación laboral en el momento de la transmisión, porque únicamente en este caso cabe que se produzca la novación subjetiva en el contrato, ya que " resulta imposible aceptar la modificación de una relación jurídica ya extinguida". Es por ello que la garantía de mantenimiento de la relación laboral que impone el art. 44.1º Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) , no puede operar cuando se ha producido una previa extinción conforme a derecho del contrato, "salvo supuestos de fraude acreditado, que los contratos de trabajo continúen en vigor y no se hayan extinguido válidamente...".
Por su parte, el convenio colectivo estatal de empresas de vigilancia privada señala en su artículo 14 relativo a la subrogación de servicios, que "La subrogación se produce cuando una empresa sustituye de forma total o parcial a otra en la prestación de los servicios contratados por un cliente, público o privado, cualquiera que fuera la causa, en los supuestos y términos establecidos en este Convenio. Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo."... El artículo 15 por su parte se refiere a la subrogación en servicios de vigilancia indicando que "Para los servicios de vigilancia sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guarderío rural, además de cumplir los requisitos establecidos en el artículo anterior, los trabajadores objeto de subrogación deberán encontrarse adscritos al contrato de arrendamiento de servicios o lugar de trabajo objeto de subrogación acreditando una antigüedad real mínima en el servicio o cliente objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca. Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses. Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio." Y el artículo 17 b) 2. Indica que "2. No desaparece el carácter vinculante de la subrogación en el caso de que el arrendatario del servicio suspendiese o redujese el mismo, por un período no superior a doce meses, si la empresa cesante o los trabajadores, cuyos contratos de trabajo se hubiesen resuelto, o no, por motivo de esta suspensión o reducción, probasen, dentro de los treinta días siguientes a la terminación del plazo citado, que el servicio se hubiese reiniciado o ampliado por ésta o por otra empresa."
Respecto de tal previsión convencional, señala la sentencia de instancia que no procede su aplicación pues OMBDUS, "no ha suspendido el servicio durante un periodo inferior a doce meses, tal como exige el convenio colectivo, sino que ha cesado en dicho servicio en fecha 31-12-19, dado que se ha seguido prestando por el titular del mismo, respecto al cual no existe una sucesión de contratas, en ningún caso. Y en consecuencia, cuando la nueva adjudicataria comienza a prestarlo el 16-3-22, el servicio no se hallaba suspendido por la anterior, sino extinguido desde hacía más de 10 meses; motivo por el que no resulta de aplicación el citado art. 17,2 de la norma colectiva y no cabe apreciar una sucesión de empresas al amparo de la norma colectiva." Aunque el artículo 17 ET recoge el término "arrendatario del servicio", parece más bien que se refiere al arrendador, que en este caso sería el Ministerio del Interior, pues es la Administración que contrata los servicios la que en su caso podrá suspender o reducir los servicios y no la empresa adjudicataria, pero en todo caso, lo que aquí se ha producido es una finalización del contrato administrativo en fecha 31 de diciembre del 2019, dejando la empresa OMBDUS de prestar servicios en el centro penitenciario en esa fecha y pasando a hacerlo el Ministerio del Interior a través de funcionarios como son la Policía y la Guardia Civil, de manera que se ha seguido prestando el servicio de vigilancia de otra forma y aunque se pudiera entender que dado que se pasó a realizar con funcionarios, sí quedó suspendido el servicio de vigilancia privada, el convenio prevé la subrogación si no han transcurrido más de 12 meses de suspensión y en este caso habrían transcurrido 27 meses hasta que fue definitivamente adjudicado a GARDA, desde diciembre del 2019 a marzo del 2022 pues no cabe computar el plazo desde la fecha de la extinción de la relación laboral por OMBDUS en el seno del procedimiento concursal, por lo que no cabe tampoco entender que procedía la subrogación de los trabajadores vía convenio colectivo.
Y si lo que viene a entender la parte actora es que la subrogación operaba por haberse producido la reversión del servicio, a la vista de la jurisprudencia que cita en su recurso, además de no haberse demandado el Ministerio del Interior como indica la sentencia de instancia, no cabría en este caso en el que la actividad descansa en la mano de obra y no se ha producido la transmisión de medios materiales, ni equipamientos ni en consecuencia de una unidad productiva autónoma, hablar de una reversión del servicio que pudiera dar lugar a la subrogación de los trabajadores, y además en todo caso se habría producido ya desde el 1 de enero del 2020 sin que pese a ello el actor reclamara. En tal sentido cabe citar la STS de 7 de junio del 2023 (Rec 2283/2022) que señala "..señalamos que en la STS 602/2021 de 8 de junio de 2021 (RJ 2021, 2859) (rcud. 3004/2018 ), dijimos que la limpieza es una actividad que, con carácter general, descansa esencialmente en la mano de obra y en la que los elementos patrimoniales que se precisan son poco relevantes. Como afirma la STJUE de 20 de enero de 2011 ( TJCE 2011, 4) (C- 463-09 , Clece), ampliamente citada, por cierto, por la STJUE 26 de noviembre de 2015 ( TJCE 2015, 283) (C-509/14 , Adif v. Aira Pascual "es preciso reconocer, como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que una actividad de limpieza, como la del procedimiento principal, puede considerarse una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra (véase, en este sentido, las sentencias, antes citadas, Hernández Vidal y otros, apartado 27; Hidalgo y otros, apartado 26, y Jouini y otros, apartado 32)". De ahí que -prosigue la STJUE 20 de enero de 2011- "un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común de limpieza puede, a falta de otros factores de producción, constituir una entidad económica", siendo preciso para ello que dicha entidad "mantenga su identidad" aun después de la operación de que se trate. Pero -concluye la STJUE 20 de enero de 2011- "la identidad de una entidad económica como la controvertida en el asunto principal, que descansa esencialmente en la mano de obra, no puede mantenerse si el supuesto cesionario no se hace cargo de la mayor parte de su plantilla". Con base en este razonamiento, la STJUE de 20 de enero de 2011 declara que "el artículo 1, apartado 1, a ) y b) de la Directiva 2001/23 (LCEur 2001, 1026) debe interpretarse en el sentido de que ésta no se aplica a una situación en la que un ayuntamiento, que había encargado la limpieza de sus dependencias a una empresa privada, decide poner fin al contrato celebrado con ésta y realizar por sí mismo los trabajos de limpieza de dichas dependencias, contratando para ello nuevo personal". La STS 715/2017, 26 de septiembre de 2017 (RJ 2017, 4273) (rcud 3533/2015 ), subraya precisamente la diferencia del supuesto que examina con los analizados por las SSTS 685 (RJ 2017, 4447) , 686, 687 (RJ 2017, 4477 ) y 688/2017 (RJ 2017 , 4481) ( rcuds. 2612/2016 , 2629/2016, 2650/2016 y 2832/2016), reiteradas por muchas sentencias posteriores. En estos supuestos, el Ministerio de Defensa reasumió el servicio de cocina y restauración que hasta entonces había sido externalizado a otra empresa, recuperando el ministerio los elementos productivos y las infraestructuras que habían sido puestas a disposición del contratista por la administración. Estas sentencias, que citan las SSTJUE de 20 de enero de 2011, citada, y DE 26 de noviembre de 2015 (TJCE 2015, 283) (C-509/14 , Adif v. Aira Pascual), tienen en cuenta, precisamente, los importantes elementos productivos que el Ministerio de Defensa recupera, indispensables para realizar la actividad. De nuevo ha de señalarse lo diferente que es, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, que lo relevante sea la mano de obra o que lo sea, por el contrario, el equipamiento. En el primer caso, la entidad económica, basada fundamentalmente en los trabajadores, no mantiene su identidad si el nuevo empresario que prosigue con la actividad no se hace cargo de una parte esencial de esos empleados. Por el contrario, si el equipamiento es relevante, la transmisión de ese equipamiento al nuevo empresario produce una sucesión de empresa a efectos laborales y el nuevo titular queda subrogado en los contratos de trabajo del anterior titular. ..... 1.- Nos encontramos con una actividad (en este caso de limpieza) que aquí descansa básicamente sobre la mano de obra y que, tras la reversión al Ayuntamiento demandado, éste pasa a prestarla en su integridad con sus propio personal municipal y medios, sin que finalmente figure constatada la transmisión de éstos. Resulta en consecuencia de aplicación aquella doctrina que concluía, con sustento en la jurisprudencia del TJUE ( STJUE de 20 de enero de 2011 (TJCE 2011, 4) ) que declaraba que el artículo 1, apartado 1 letras a ) y b) de la Directiva 2001/23 (LCEur 2001, 1026) debe interpretarse en el sentido de que ésta no se aplica a una situación análoga a la enjuiciada en la que la entidad económica, basada fundamentalmente en los trabajadores, no mantiene su identidad si el nuevo empresario que prosigue con la actividad no se hace cargo de una parte esencial de esos empleados...."
Y en el mismo sentido cabe citar la STS de 15-12-2022 Rec 167-2022 que señala: "La reversión de servicios de limpieza fue enjuiciada por las sentencias del TS de 28 de enero de 2022 (RJ 2022, 739) , recurso 4463/2019 y de 23 de marzo de 2022 (RJ 2022, 1849) , recurso 108/2020 y, entre otras. En ellas se cita: a) La sentencia del TS de 8 de junio de 2021 (RJ 2021, 2859) , recurso 3004/2018, la cual sostuvo que la limpieza es una actividad que, con carácter general, descansa esencialmente en la mano de obra y en la que los elementos patrimoniales que se precisan son poco relevantes. Esa sentencia rechazó la sucesión empresarial en un caso de reversión del servicio de limpieza por un hotel: "En actividades como la de limpieza, que descansan fundamentalmente en la mano de obra, el conjunto de trabajadores que realizan dicha actividad puede constituir una entidad económica. Pero para que esa entidad mantenga su identidad (y, por tanto, haya transmisión o sucesión de empresa), el nuevo empresario no solo ha de continuar con la actividad, sino que también se ha de haber hecho cargo de una parte esencial del personal del anterior empresario. Y si el nuevo empresario no se hace cargo de esa parte esencial de la plantilla, la entidad económica -que descansa esencialmente en la mano de obra- no mantendrá su identidad, por lo que no se producirá la transmisión de empresa." b) La sentencia del TJUE de 20 de enero de 2011 ( TJCE 2011, 4) (C- 463/09 , Clece), que argumentó: "es preciso reconocer, como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que una actividad de limpieza, como la del procedimiento principal, puede considerarse una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra (véase, en este sentido, las sentencias, antes citadas, Hernández Vidal y otros, apartado 27; Hidalgo y otros, apartado 26, y Jouini y otros, apartado 32) [...] un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común de limpieza puede, a falta de otros factores de producción, constituir una entidad económica", siendo preciso para ello que dicha entidad "mantenga su identidad" aun después de la operación de que se trate. Pero "la identidad de una entidad económica como la controvertida en el asunto principal, que descansa esencialmente en la mano de obra, no puede mantenerse si el supuesto cesionario no se hace cargo de la mayor parte de su plantilla". Con base en este razonamiento, la STJUE de 20 de enero de 2011 (TJCE 2011, 4) declara que "el artículo 1, apartado 1, a ) y b) de la Directiva 2001/23 (LCEur 2001, 1026) debe interpretarse en el sentido de que ésta no se aplica a una situación en la que un ayuntamiento, que había encargado la limpieza de sus dependencias a una empresa privada, decide poner fin al contrato celebrado con ésta y realizar por sí mismo los trabajos de limpieza de dichas dependencias, contratando para ello nuevo personal". c) La sentencia del TS de 26 de septiembre de 2017 (RJ 2017, 4273) , recurso 3533/2015 , que subrayó la diferencia del supuesto que examina con los analizados por las sentencias del TS 19 de septiembre de 2017 (RJ 2017, 4447) , recursos 2612/2016 , 2629/2016 (RJ 2017, 4527) , 2650/2016 (RJ 2017 , 4477 ) y 2832/2016 (RJ 2017, 4481) , reiteradas por muchas sentencias posteriores. En estos litigios el Ministerio de Defensa reasumió el servicio de cocina y restauración que hasta entonces había sido externalizado a otra empresa, recuperando el ministerio los elementos productivos y las infraestructuras que habían sido puestas a disposición del contratista por la administración. Estas sentencias, que citan las sentencias del TJUE de 20 de enero de 2011, C- 463/09 y de 26 de noviembre de 2015, C- 509/14, Adif v. Aira Pascual, tienen en cuenta, precisamente, los importantes elementos productivos que el Ministerio de Defensa recupera, indispensables para realizar la actividad. El TS argumenta que la diferencia radica en si lo relevante es la mano de obra o el equipamiento. En el primer caso, la entidad económica, basada fundamentalmente en los trabajadores, no mantiene su identidad si el nuevo empresario que prosigue con la actividad no se hace cargo de una parte esencial de esos empleados. Por el contrario, si el equipamiento es relevante, la transmisión de ese equipamiento al nuevo empresario produce una sucesión de empresa a efectos laborales y el nuevo titular queda subrogado en los contratos de trabajo del anterior titular. 3.- En la presente litis, la reversión del servicio de limpieza de las clínicas se hizo sin que las empresas comitentes asumieran ni el personal de la contratista, ni sus medios materiales. Las empresas principales procedieron a contratar a sus propios trabajadores y a adquirir los medios materiales que necesitaban para desarrollar el servicio. La sentencia recurrida hace hincapié en que la empresa IMQ no asumió el servicio de limpieza con su propio personal sino que contrató a trabajadores nuevos. Pero ello no determina que opere la sucesión prevista en el art. 44 del ET . Ese precepto, la Directiva 2001/23/CE y la doctrina del TS exigen la transmisión de una entidad económica para que se produzca una sucesión empresarial. En este litigio no ha habido transmisión ni de los trabajadores, ni de los medios materiales. Por ello, en cumplimiento de la citada doctrina jurisprudencial, debemos rechazar que se haya producido una sucesión legal, lo que obliga a estimar este motivo...."QUINTO.- 1.- En el siguiente motivo se alega que las cláusulas subrogatorias del Convenio Colectivo de limpieza de edificios y locales de Bizcaia y del Convenio Colectivo sectorial estatal de limpieza de edificios y locales no son aplicables a las empresas recurrentes. El Convenio Colectivo de limpieza de edificios y locales de Bizcaia regula su ámbito funcional en su art. 1: "Quedan sometidas a las disposiciones del presente Convenio todas las Empresas dedicadas a la Limpieza de Edificios y Locales cualquiera que sea la forma jurídica con la que actúan e independientemente de cuál sea su domicilio y objeto social, constituyendo la causa de sometimiento al convenio, la realización o contratación de trabajos de limpieza en el territorio histórico de Vizcaya, cuando el objeto de la empresa sea total o parcialmente la actividad específica de limpieza de edificios y locales, como los centros especiales de empleo." El art. 28 de esta norma colectiva regula la subrogación en los casos de sucesión en las contratas. 2.- El art. 3 del I Convenio Colectivo sectorial estatal de limpieza de edificios y locales establece cuál es su ámbito funcional: "1. El presente Convenio colectivo será de obligado cumplimiento a todas las entidades que se dediquen a las actividades del sector de la limpieza, independientemente de la forma jurídica que adopten las empresas y aunque la misma no sea su objeto social principal. 2. Las actividades que integran el campo de aplicación del presente Convenio Sectorial son, a título enunciativo y no exhaustivo, la actividad de limpieza e higienización de toda clase de edificios, locales, hospitales, centros o instituciones sanitarias y de salud, públicos o privados, industrias, elementos de transporte (terrestre, aéreo, marítimo y fluvial), máquinas, espacios e instalaciones, soportes publicitarios, mobiliario urbano, etc." El art. 17 de esa norma colectiva regula la subrogación. 3.- La sentencia del TS de 13 de octubre de 2020 (RJ 2020, 4512) , recurso 2126/2018 , enjuició un litigio en el que se produjo una reversión de una contrata de limpieza por parte de una Administración Pública. Esta sala argumentó: a) El TS ha afirmado reiteradamente la imposibilidad de que un convenio colectivo regule relaciones laborales ajenas a su ámbito aplicativo: sentencias del TS de 10 diciembre 2008 (RJ 2008, 7678) , recurso 2731/2007 y 17 junio 2011 (RJ 2011, 5423) , recurso 2855/2010 , las cuales argumentaron que "el convenio colectivo no puede [...] en su contenido normativo, establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación. Así lo deja precisado el invocado artículo 82.3 del citado ET (RCL 2015, 1654) al disponer que los convenios colectivos regulados por su Título III obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación, en el que sólo pueden estar comprendidos quienes, formal o institucionalmente, estuvieron representados por las partes intervinientes en la negociación del convenio". En particular, respecto de los convenios colectivos del sector de limpieza así lo han advertido las sentencias del TS de 14 marzo de 2005 (RJ 2005, 3191) , recurso 6/2004 y 26 de abril de 2006 (RJ 2006, 4771) , recurso 38/2004 . b) La asunción del servicio no presupone subrogación. La sentencia del TS de 4 de julio de 2018 (RJ 2018, 3806) , recurso 2609/2017 , recuerda que el hecho de que una Administración Pública decida hacerse cargo de un servicio, previamente descentralizado, para prestarlo de forma directa con su propia plantilla y con sus propios materiales no implica, necesariamente, que estemos en presencia de una sucesión de empresa comprendida dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23/CE (LCEur 2001, 1026) y, por ende, del artículo 44 ET . La sentencia del TS de 6 de febrero de 1997 (RJ 1997, 999) , recurso 1886/1996 , sostuvo que "la doctrina de esta Sala es constante al afirmar con carácter general que la extinción de la contrata y la asunción con trabajadores propios de la actividad antes descentralizada no constituye, por sí misma, un supuesto de subrogación empresarial". Posteriormente, la sentencia del TS de 26 de julio de 2012 (RJ 2012, 9976) , recurso 3627/2011 , niega la sucesión empresarial cuando "no consta transmisión alguna de elementos patrimoniales o estructura organizativa ni tampoco la asunción por el Ayuntamiento codemandado de una parte sustancial de la plantilla". 4.- La Clínica Vicente y ZMK no son empresas de limpieza, por lo que no se les aplica ni el Convenio Colectivo de limpieza de edificios y locales de Bizcaia, ni el Convenio Colectivo sectorial estatal de limpieza de edificios y locales. Se dedican a la actividad sanitaria, por lo que no están incluidas en el ámbito funcional de esas normas colectivas. Toda actividad económica precisa la limpieza del centro de trabajo donde se desarrolla. Pero eso no supone que cualquier empresa que lleva a cabo por sí misma la limpieza de sus centros de trabajo sea una empresa de limpieza y en consecuencia que se apliquen los convenios colectivos sectoriales de limpieza a los trabajadores que llevan a cabo el servicio de limpieza de sus instalaciones. En dicho sentido se pronuncia la sentencia del TS de 10 de diciembre de 2008 (RJ 2008, 7678) , recurso 2731/2007 , la cual rechaza que la asunción directa de la limpieza de los locales de una empresa la convierta en un empleador de limpieza: "El empleador de limpieza es el que se dedica a efectuar dicha labor en locales y edificios propiedad de otras empresas o de particulares mediante la correspondiente contrata. Situación muy distinta de la empresa que asume la limpieza de sus propios centros de trabajo, porque ello no desnaturaliza ni amplia el ámbito funcional de la empresa que asume tal actividad. No cabe olvidar que la limpieza, si bien no suele ser una tarea inherente al propio ciclo productivo, si es complementaria de éste, pues resuelta conveniente para que se puedan desempeñar adecuadamente las funciones de dicho ciclo. Y de ahí que el mero hecho de que una empresa decida realizar la limpieza de sus propios locales o centros de trabajo directamente y con su propio personal, aunque éste sea de nueva contratación, no la convierte en modo alguno en una empresa dedicada a la "actividad de limpieza de edificios y locales" ajenos, ni le obliga a asumir trabajadores de la contratista de limpieza que hasta entonces desempeñaba esa actividad, pues no le vinculan las previsiones del Convenio Colectivo de dicho sector, y es libre, por tanto de contratar a los trabajadores que estime conveniente." 5.- La sentencia recurrida argumenta que el art. 28 del Convenio Colectivo provincial de limpieza de edificios y locales de Vizcaya solo excluye la sucesión cuando el cliente rescinda el contrato de arrendamiento de servicio de limpieza para realizarlo con su propio personal. Por ello, al haber contratado personal nuevo, el tribunal superior de justicia argumenta que IMQ debe subrogarse en los contratos de trabajo. Ese convenio colectivo no es aplicable a las empresas recurrentes porque no son empresas de limpieza. En cualquier caso, el art. 28.5 de esa norma colectiva dispone: "En el caso de que un cliente rescindiera el contrato de arrendamiento de servicios de limpieza con una empresa con la idea de realizarlo con su propio personal y, posteriormente, contratase con otra el mencionado servicio, antes del transcurso de los doce meses, la nueva concesionaria deberá incorporar a su plantilla al personal afectado de la primera empresa de limpieza." Esa norma se limita a establecer que una solución de continuidad de duración inferior a 12 meses entre una contrata de limpieza y la siguiente, cuando en el ínterin el servicio de limpieza se haya prestado por la empresa cliente, no impide la subrogación de la nueva contratista de limpieza en los contratos de trabajo. Pero no impone la subrogación a la empresa principal. 6.- El art. 17.6 del I Convenio Colectivo sectorial estatal de limpieza de edificios y locales dispone: "[...] En caso de que un cliente rescindiera el contrato de adjudicación del servicio de limpieza con una empresa, por cualquier causa, con la idea de realizarlo con su propio personal, y posteriormente contratase con otra de nuevo el servicio, en el plazo de un año desde la rescisión de la contrata, la nueva adjudicataria deberá incorporar a su plantilla al personal afectado de la anterior empresa de limpieza, siempre y cuando se den los requisitos establecidos en el presente artículo. En el caso de que el propósito del cliente, al rescindir el contrato de adjudicación del servicio de limpieza, por cualquier causa, fuera el de realizarlo con personal propio pero de nueva contratación, quedará obligado a incorporar a su plantilla a los trabajadores/as afectados/as de la empresa de limpieza hasta el momento prestadora de dicho servicio." El último párrafo transcrito establece que el cliente queda obligado a incorporar a su plantilla a los trabajadores afectados de la empresa de limpieza cuando su propósito sea llevar a cabo la limpieza con personal de nueva contratación. Sin embargo, un convenio colectivo sectorial cuyo ámbito funcional es el de la limpieza, que ha sido negociado por la Asociación Profesional de Empresas de Limpieza y las Asociaciones Federadas de Empresarios de Limpieza Nacionales, no es aplicable a unas empresas del sector sanitario. El I Convenio Colectivo sectorial estatal de limpieza de edificios y locales (BOE de 8 de mayo de 2013) estaba en vigor cuando se produjo la reversión del servicio de limpieza enjuiciado por la citada sentencia del TS de 13 de octubre de 2020 (RJ 2020, 4512) , recurso 2126/2018 , la cual negó que fuera aplicable a la empresa principal. 7.- Por consiguiente, la aplicación de la citada doctrina jurisprudencial obliga a concluir que ni se produjo una sucesión legal, al no transmitirse una unidad productiva autónoma; ni una sucesión convencional, al no estar prevista en los convenios colectivos aplicables a las empresas recurrentes. Es irrelevante a estos efectos que IMQ contratara personal nuevo para prestar el servicio de limpieza de las clínicas porque, con independencia de si la limpieza se realiza con los trabajadores de aquella empresa o con otros contratados con dicha finalidad, no concurren los requisitos de la sucesión legal, ni está prevista en las normas colectivas aplicables a las empresas recurrentes. Por ello, ni la Clínica Vicente ni ZMK estaban obligadas a subrogarse en los contratos de trabajo del personal de limpieza de Gizatzen SA que desarrollaba sus funciones en las clínicas de aquellas empresas. Al finalizar la contrata y producirse la reversión del servicio de limpieza, que se prestó con trabajadores contratados por las empresas recurrentes y con medios materiales adquiridos por ellas, la antigua contratista debió haber tramitado un despido colectivo porque se extinguieron por causas productivas los contratos de 76 trabajadores. Al no haberse tramitado el preceptivo despido colectivo, debe declararse nulo por aplicación del art. 124.11 de la LRJS (RCL 2011, 184)"
5. Como señala la sentencia de instancia, en el caso de autos "estamos ante una relación laboral que finalizó por ERE concursal, una extinción colectiva de contratos de trabajo acordada por el Juez del concurso el 4.05.2021 y una nueva adjudicación a Garda 27 meses después, con inicio de la prestación el 16.03.2022, sin que en modo alguno los vicisitudes del procedimiento de contratación administrativa sean imputables a Garda. Por todo lo expuesto, procede concluir que en el caso presente no existe ningún despido por parte de ninguna de las empresas codemandadas, lo que determina la desestimación de la demanda." Confirmamos así tal pronunciamiento desestimatorio de la demandada, no podemos apreciar las infracciones denunciadas y ello conlleva la íntegra desestimación del recurso formulado.
CUARTO. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS dada la condición del actor de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.
Por ello;
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
