Sentencia Social Nº 5/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 4924/2009 de 12 de Enero de 2010

Encabezamiento

RSU 0004924/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00005/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 5

ILMA. SRA. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

ILMA. SRA. Dª. CONCEPCIÓN URESTE GARCÍA

En Madrid, a doce de enero de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 5/10

En el recurso de suplicación nº 4924/09, interpuesto por el Letrado D. Francisco Javier Cots Vega en nombre y defensa de la mercantil BAR JUEGOS, S.L., y por D. Jose Carlos asistido por el Letrado D. Felipe Sanz Gómez, contra la sentencia nº 280/09 dictada por el Juzgado de lo Social Número 4 de los de Madrid, en autos núm. 407/09, siendo recurridas ambas partes, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Jose Carlos contra BAR JUEGOS SL, en reclamación por DESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, al que fue citado el MINISTERIO FISCAL, se dictó sentencia con fecha 14 DE MAYO DE 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- D. Jose Carlos con DNI NUM000 ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el día 1-10-01, con la categoría profesional de Camarero y percibiendo un salario mensual de 1.482,60 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras, estando encuadrada la Entidad demandad en el ámbito de aplicación del convenio Colectivo de Hostelería de la Comunidad de Madrid.

SEGUNDO.- En fecha 9-2-09 la empresa demandada notificó al actor carta de despido disciplinario al amparo del artículo 54-2 E.T . en relación con el artículo 39.1 del III Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería que regula como falta "tres ó más faltas de asistencia al trabajo sin justificar, en el periodo de treinta días.", y ello en las términos que constan en la carta que se aporta junto con el escrito de demanda y cuyo contenido se da por reproducido. En dicha carta se señala sustancialmente que el actor falta al trabajo desde el día 28 de noviembre del 2008 sin justificación alguna, y que el 6 de febrero se le requirió para que justificase su ausencia al trabajo o se reincorporase al mismo y al haber transcurrido el citado plazo sin respuesta por parte del actor su conducta debe ser calificada de muy grave y se procede por ello a la extinción de la relación laboral.

TERCERO.- No consta que el actor haya ostentado representación legal o sindical de los trabajadores.

CUARTO.- Consta que el actor ha permanecido en situación de baja por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes desde el 1-2-07, acordándose por resolución de la Entidad Gestora de fecha 15-10-08 instruir expediente administrativo para determinar si el trabajador se encuentra o no afecto de incapacidad permanente.

En fecha 17-11-08 la Entidad Gestora dictó resolución denegando al actor la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. Dicha resolución se notificó a la empresa mediante comunicación con registro de salida de fecha 26-11-08.

QUINTO.- En fecha 19-12-08 el actor formuló reclamación previa frente a la resolución denegatoria de la Entidad Gestora, habiendo formulado posterior demanda ante los Juzgados de lo Social en solicitud de la prestación de incapacidad permanente, pendiente de la celebración del oportuno juicio.

Al mismo tiempo en esa misma fecha el actor presentó un escrito ante el INSS solicitando la expedición de baja médica por recaída al amparo del artículo 131 bis LGSS , adjuntando a tal reclamación un informe del Médico del Servicio de Atención Primaria haciendo constar que el actor presenta datos de radiculopatía aguda leve en musculatura dependiente de raíces S1, disco D11-D12 muy degenerado con protusión discal posterior que condiciona una hernia que ocupa todo el receso lateral derecho y cambios discoartrósicos L5-S1. Se señala igualmente que clínicamente ocasiona dolor y gran impotencia funcional con contracturas musculares de la zona implicada, en tratamiento con analgesia segundo nivel en un principio e indicaciones de seguir en IT, concluyendo dicho informe señalando que se considera necesario no incorporarse a su trabajo habitual en este momento. La Entidad Gestora dictó resolución en fecha 12-3-09 señalando que al no haberse producido a la fecha de la solicitud de la nueva baja, el 19-12-08 el alta en el sistema de la Seguridad Social como trabajador en activo, no se puede iniciar trámite alguno en relación con la posible aplicación del artículo 131 bis LGSS al no cumplirse el requisito imprescindible de estar en alta o asimilada al alta en el momento del hecho causante. En fecha 21-4-09 la Entidad Gestora remitió una nueva comunicación al actor indicándole que en relación a la nueva solicitud formulada en los mismos términos por el actor, sigue siendo imposible iniciar trámite alguno en relación a la posible aplicación del artículo 131 bis LGSS al no cumplirse el requisito de alta en la Seguridad Social en el momento de la solicitud de la nueva baja el 19-12-08 y que hasta que no se resuelva la denuncia formulada ante la Inspección de trabajo no pueden entrar a conocer del contenido de la reclamación.

El 15-4-0-9 el actor formuló denuncia ante la Inspección de Trabajo por la falta de alta del trabajador por parte de la empresa hasta la fecha de su despido.

SEXTO.- En fecha 30-3-09 se emitió informe por el servicio de traumatología del Hospital Universitario de Getafe, reflejando en el mismo que en las pruebas de imagen, en la RNM se aprecia disminución de altura de la vértebra T10-T11 con nódulo de Schmorl y una discopatía degenerativa severa T11-T12 con protusión discal posterior que condiciona una hernia que ocupa el receso lateral derecho, y que también se aprecian cambios disco-artrósicos L5-S1 con alteración de intensidad tipo Modic-2. Se indica además que en la EMG se aprecia una denervación sub-aguda en el territorio radicular Sl derecho.

SEPTIMO.- Consta que la pareja del actor entregó en la empresa. toda la documentación médica del actor y explicó la situación en la que el mismo se encontraba, sin que por parte de la empresa se realizara advertencia alguna de que debía incorporarse al trabajo.

OCTAVO.- Consta celebrado el preceptivo acto de conciliación previa sin avenencia."

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Que estimando la presión subsidiaria contenida en la demanda de despido formulada por D. Jose Carlos frente a la empresa BAR JUEGOS SL., declaro la improcedencia del despido de fecha 9-2-09, condenando a la Entidad demandada a que readmita inmediatamente al actor, en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o bien a su elección formulada en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución ante la Secretaría del Juzgado, a abonarle una indemnización por importe de 16.493 ,93 euros y sin abono de salarios de tramitación dada la situación de incapacidad para el trabajo que presenta el actor desde el despido."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el trabajador y por la empresa, siendo ambos impugnados de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda formulada por la parte actora que declaró que el trabajador había sido objeto de un despido improcedente por parte de la empresa BAR JUEGOS SL, se interponen sendos recursos de suplicación, por el trabajador que pretende que se declare que el despido efectuado es nulo y por la empresa que interesa que se declare que el despido es procedente, teniendo ambos por objeto el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución y el de la empresa, también, la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Mediante el primer motivo del recurso formulado por la empresa al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se interesa la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente el ordinal séptimo.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

No puede prosperar la pretensión, pues el Juez de instancia basa su redacción en la prueba testifical y no existe documento alguno que acredite lo contrario.

TERCERO.- Por razones sistemáticas se examinará a continuación el primer motivo del recurso formulado por el trabajador al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , que denuncia la infracción del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 15 de la Constitución Española, por entender que el motivo del despido es la enfermedad del trabajador y que por ello se vulneraría el derecho a la vida e integridad física del trabajador.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2004 (recurso 4646/02 ) ha señalado que: "Sobre esta cuestión la doctrina unificada se encuentra establecida en la sentencia invocada como contradictoria en el presente recurso, seguida por otra posterior, de fecha 23 de septiembre de 2002 (recurso 8/449/2002), a cuyo contenido habrá aquí de estarse por razones evidentes de seguridad jurídica. En ellas, siguiendo las sentencias de 17 de octubre de 1990, 23 de septiembre de 1993 y 17 de mayo de 2000 se parte del rechazo de la existencia de una discriminación en estos casos, puesto que "el artículo 14 de la Constitución Española comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado" y "esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la sentencia 34/1984 , la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación".

Partiendo de ese primer punto, se continúa diciendo en la sentencia de 29 de enero de 2001 que: "Es cierto que el artículo 14 de la Constitución Española se refiere a cualquier otra condición o circunstancia personal o social y que el tratamiento que la empresa ha impuesto al actor se ha fundado en una circunstancia que afecta a su esfera personal: la enfermedad. Pero la referencia del inciso final del artículo 14 de la Constitución no puede interpretarse en el sentido de que comprenda cualquier tipo de condición o de circunstancia, pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es, como dice la sentencia de 17 de mayo de 2000 , el que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista.

La enfermedad, en el sentido genérico que aquí se tiene en cuenta desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española, aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación. En efecto, se trata aquí simplemente de una medida de conveniencia de la empresa, que prefiere prescindir de un trabajador que en el año 1998 ha permanecido en activo menos de cuatro meses. Esta situación del trabajador no es, desde luego, una causa lícita de extinción del contrato de trabajo, pues el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores , que contempla la morbilidad del trabajador como una posible causa de despido, la somete a una serie de condiciones que no se han cumplido en este caso.

Pero ello determina la improcedencia del despido; no su nulidad, y el propio precepto citado indica que las ausencias por enfermedad, aun justificadas, pueden constituir, en determinadas condiciones, causa lícita de despido en atención al interés de la empresa. Tampoco resulta aquí aplicable la garantía del artículo 4.2.c).2º del Estatuto de los Trabajadores , porque ni consta que el actor haya sido declarado minusválido, ni el despido se ha producido en atención a una minusvalía sin repercusión en la aptitud para el trabajo, sino en atención a los periodos de baja en el trabajo y la consiguiente pérdida para la empresa de interés productivo en el trabajador."

En el presente caso, en la carta de despido a la que se refiere el ordinal segundo del relato fáctico se dice expresamente que el motivo del despido es la inasistencia al trabajo desde el pasado 28 de noviembre de 2008 sin justificación alguna, por lo que el motivo del cese no sería el hecho de que el actor padeciera una enfermedad sino el no haber justificado su ausencia al puesto de trabajo una vez rechazado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social declararle en situación de incapacidad permanente, pero es que aunque en realidad el motivo del despido fuera el que el actor ha permanecido durante un largo periodo sin poder prestar servicios por encontrarse enfermo, tampoco esa circunstancia convertiría el despido en nulo de acuerdo con la doctrina antes mencionada, por todo lo cual se desestima este motivo del recurso.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso formulado por la empresa al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , que denuncia la infracción del artículo 54.2 a) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 39.1 del Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de Hostelería, por entender que el actor no ha justificado sus ausencias al puesto de trabajo y prever el mencionado Acuerdo, como causa de despido, la inasistencia injustificada al trabajo tres o más días durante un periodo de 30 días.

Para resolver la cuestión litigiosa se debe partir de los siguientes extremos que se desprenden del relato fáctico de la fundamentación jurídica:

1) El actor inició una situación de baja por incapacidad temporal el 1 de febrero de 2007, habiéndose dictado resolución por la Entidad Gestora el 17 de noviembre de 2008 en el que se denegaba al actor la prestación de incapacidad permanente.

2) La citada resolución se notificó a la empresa mediante comunicación con fecha de salida de 28 de noviembre de 2008.

3) La empresa el día 6 de febrero de 2009 remitió al actor un burofax al que se refiere el ordinal segundo del relato fáctico, que se tiene lógicamente por reproducido, en el que se le requería para que en el plazo de 48 horas justificara su ausencia al trabajo desde el 28 de noviembre de 2008 o caso contrario se reincorpora al puesto de trabajo. Este burofax se notifica al trabajador el día 9 de febrero de 2009 -ordinal segundo del relato fáctico y fundamento de derecho segundo-.

4) La empresa comunica el despido al actor el 9 de febrero de 2009 -ordinal segundo del relato fáctico-.

5) La pareja del actor entregó a la empresa toda la documentación médica del actor y explicó la situación en que el mismo se encontraba, sin que se le advertencia de que el trabajador debía reincorporarse a su puesto de trabajo.

Como puede observarse en el requerimiento que se realiza por la empresa al demandante el día 6 de febrero de 2009 se le ofrece una opción consistente en justificar su ausencia al puesto de trabajo desde el 28 de noviembre de 2008 o reincorporarse al puesto de trabajo en el plazo de 48 horas, de donde se deduce que la empresa renuncia a ejercitar la facultad disciplinaria en el caso de que el actor justifique la ausencia al puesto de trabajo o aunque no la justifique se reintegre al mismo en el plazo de 48 horas, pero obviamente este requerimiento sólo podía hacerse efectivo por el trabajador a partir de que tuviera conocimiento del mismo y como le es notificado el día 9 de febrero de 2009, es evidente que no pudo dar cumplimiento al mismo, dado que ese mismo día se le notificó el despido, debiendo reseñarse para finalizar que teniendo en cuenta las fechas en que se producen el requerimiento y el posterior despido, ambas en el mes de febrero de 2009, y que la comunicación a la empresa de la resolución de 17 de noviembre de 2008 en la que se denegaba al actor la prestación de incapacidad permanente se realiza el 28 de noviembre de 2008, es absolutamente razonable la conclusión a la que llega la Juez de instancia conforme el trabajador por sí mismo o a través de tercero había comunicado a la empresa que no podía reincorporarse al puesto de trabajo, aportando los documentos correspondientes, pues en caso contrario lo lógico hubiera sido que el requerimiento se hubiera producido con anterioridad y además advirtiéndole que de no justificar la ausencia se procedería al despido, por lo que se desestima el recurso formulado por la empresa.

QUINTO.- El segundo motivo del recurso formulado por el trabajador, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción del artículo 56.1 b) del Estatuto de los Trabajadores . Sostiene el recurrente con carácter subsidiario que se debe condenar a la empresa a abonar al demandante los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la de la sentencia en que se declara la improcedencia del despido habida cuenta que en ese periodo no ha percibido la prestación de incapacidad temporal.

La redacción actual del artículo 128 de la Ley General de la Seguridad Social establece que: "Agotado el plazo de duración de doce meses previsto en el párrafo anterior, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la incapacidad permanente del trabajador, será el único competente para reconocer la situación de prórroga expresa con un límite de seis meses más, o bien para determinar la iniciación de un expediente de incapacidad permanente, o bien para emitir el alta médica, a los efectos previstos en los párrafos siguientes. De igual modo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social será el único competente para emitir una nueva baja médica en la situación de incapacidad temporal cuando aquélla se produzca en un plazo de seis meses posterior a la antes citada alta médica por la misma o similar patología, con los efectos previstos en los párrafos siguientes.

En los casos de alta médica a que se refiere el párrafo anterior, frente a la resolución recaída podrá el interesado, en el plazo máximo de cuatro días naturales, manifestar su disconformidad ante la inspección médica del servicio público de salud, la cual, si discrepara del criterio de la entidad gestora, tendrá la facultad de proponer, en el plazo máximo de siete días naturales, la reconsideración de la decisión de aquélla, especificando las razones y fundamento de su discrepancia.

Si la inspección médica se pronunciara confirmando la decisión de la entidad gestora o si no se produjera pronunciamiento alguno en el plazo de los once días naturales siguientes a la fecha de la resolución, adquirirá plenos efectos la mencionada alta médica. Durante el período de tiempo transcurrido entre la fecha del alta médica y aquella en la que la misma adquiera plenos efectos se considerará prorrogada la situación de incapacidad temporal.

Si, en el aludido plazo máximo, la inspección médica hubiera manifestado su discrepancia con la resolución de la entidad gestora, ésta se pronunciará expresamente en el transcurso de los siete días naturales siguientes, notificando la correspondiente resolución al interesado, que será también comunicada a la inspección médica. Si la entidad gestora, en función de la propuesta formulada, reconsiderara el alta médica, se reconocerá al interesado la prórroga de su situación de incapacidad temporal a todos los efectos. Si, por el contrario, la entidad gestora se reafirmara en su decisión, para lo cual aportará las pruebas complementarias que fundamenten aquélla, sólo se prorrogará la situación de incapacidad temporal hasta la fecha de la última resolución.

En el desarrollo reglamentario de este artículo, se regulará la forma de efectuar las comunicaciones previstas en el mismo, así como la obligación de poner en conocimiento de las empresas las decisiones que se adopten y que les afecten.".

Por su parte el artículo 131 del mismo texto legal establece: "1. El derecho al subsidio se extinguirá por el transcurso del plazo máximo establecido para la situación de incapacidad temporal de que se trate; por ser dado de alta médica el trabajador, con o sin declaración de incapacidad permanente; por haber sido reconocido al beneficiario el derecho al percibo de la pensión de jubilación; por la incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos establecidos por los médicos adscritos al Instituto Nacional de la Seguridad Social o a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social; o por fallecimiento.

En el supuesto de que el derecho al subsidio se extinga por el transcurso del plazo máximo establecido en el apartado a) del número 1 del art. 128 y el trabajador hubiese sido dado de alta médica sin declaración de incapacidad permanente, sólo podrá generarse un nuevo proceso de incapacidad temporal por la misma o similar patología si media un período de actividad laboral superior a seis meses o si el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador, emite la baja a los exclusivos efectos de la prestación económica incapacidad temporal.

Sin perjuicio de las competencias que correspondan a los Servicios Públicos de Salud, los médicos adscritos al Instituto Nacional de la Seguridad Social podrán expedir el correspondiente alta médica en el proceso de incapacidad temporal, a los exclusivos efectos de las prestaciones económicas de la Seguridad Social y en los terminas que reglamentariamente se establezcan.

2. Cuando la situación de incapacidad temporal se extinga por el transcurso del plazo de dieciocho meses fijado en el párrafo primero de la letra a) del apartado 1 del art. 128 , se examinará necesariamente, en el plazo máximo de tres meses, el estado del incapacitado a efectos de su calificación, en el grado de incapacidad permanente que corresponda.

No obstante lo previsto en el párrafo anterior, en aquellos casos en los que, continuando la necesidad de tratamiento médico por la expectativa de recuperación o la mejora del estado del trabajador, con vistas a su reincorporación laboral, la situación clínica del interesado hiciera aconsejable demorar la citada calificación, ésta podrá retrasarse por el período preciso, que en ningún caso podrá rebasar los veinticuatro meses siguientes a la fecha en que se haya iniciado la incapacidad temporal.

Durante los períodos previstos en este apartado no subsistirá la obligación de cotizar.

3. Sin perjuicio de lo dispuesto en los números anteriores, cuando la extinción se produjera por el transcurso del plazo máximo fijado en el apartado a) del número 1 del art. 128 o por alta médica con declaración de incapacidad permanente, los efectos de la situación de incapacidad temporal se prorrogarán hasta el momento de la calificación de incapacidad permanente, en cuya fecha se iniciarán las prestaciones económicas de ésta, salvo que las mismas sean superiores a las que venia percibiendo el trabajador, en cuyo caso se retrotraerán aquellas al momento en que se haya agotado la incapacidad temporal.

En el supuesto de alta médica anterior al agotamiento del plazo máximo de duración de la situación de incapacidad temporal, sin que exista ulterior declaración de incapacidad permanente, subsistirá la obligación de cotizar mientras no se extinga la relación laboral o hasta la extinción del plazo máximo de duración de la incapacidad temporal fijado en el apartado a) del número 1 del art. 128 , de producirse con posterioridad dicha declaración de inexistencia de incapacidad permanente.

En los supuestos a que se refiere el segundo párrafo del apartado precedente, los efectos de la situación de incapacidad temporal se prorrogarán hasta el momento de la calificación de la incapacidad permanente, en cuya fecha se iniciarán las prestaciones económicas de ésta."

En el presente caso, el actor ha agotado el plazo máximo de incapacidad temporal y prórroga de la misma y, como el expediente terminó con la denegación de la prestación, ello supuso la extinción de la incapacidad temporal desde la misma fecha en que se dicta la resolución de la Entidad Gestora, como ha declarado con reiteración el Tribunal Supremo, por ejemplo, en Sentencias de 30 de abril y 17 de mayo de 2001 y 30 de abril de 2002 , por lo que obviamente cuando se produjo el despido sí que tenía derecho a percibir el correspondiente salario y por lo tanto se habrían producido salarios de tramitación entre esa fecha y la de la sentencia que declara la improcedencia del mismo, revocándose la sentencia de instancia en los referidos términos.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la empresa BAR JUEGOS S.L. y ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador don Jose Carlos , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Madrid el 14 de mayo de 2009 , en autos número 407/2009, seguidos a instancia del trabajador contra la empresa, en materia de despido, y en su consecuencia revocamos en parte la sentencia de instancia y condenamos a la empresa BAR JUEGOS SL a abonar al trabajador los SALARIOS DE TRAMITACIÓN entre el 9 de febrero de 2009 y el 4 de junio de 2009.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir, así como al pago de 240 Euros en concepto de honorarios al letrado impugnante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2876000000492409 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día 21 de enero de 2010 por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.