Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 444/2018 de 27 de Julio de 2018

Encabezamiento

Rec. 444/2018 -A-
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.00.4-2018/0002270
Procedimiento Recurso de Suplicación 444/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid Despidos / Ceses en general 65/2018
Materia : Despido
Sentencia número: 560
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
-PRESIDENTE-
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a veintisiete de julio de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 444/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MARIA AGUSTINA
LANCHO CACERES en nombre y representación de D./Dña. Pablo , contra la sentencia de fecha 6 de
marzo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid en sus autos número Despidos /
Ceses en general 65/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Pablo frente a LEROY MERLIN ESPAÑA SL,
en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA BEGOÑA
HERNANI FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO: El demandante, D. Pablo , que no ostenta ni ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores, ha venido trabajando para la empresa demandada, LEROY MERLIN ESPAÑA SLU, con antigüedad de 14.12.1998, categoría profesional de Mozo Logístico y salario mensual de 2044,52€, con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias, siendo la relación laboral indefinida a jornada completa (documentos 2 y 3 acompañados a la demanda).



SEGUNDO: Mediante carta fechada el 24.11.2017 la empresa notifica al trabajador su despido disciplinario con la misma fecha de efectos al amparo de los arts. 54.3 , 55.2 , 55.6 y 55.13 del Convenio Colectivo de grandes Almacenes en relación con los arts. 54.b ) y d) ET . Por haber publicitado y puesto a la venta en la página web de Wallapop, con el usuario Te lo vendo, un taladro modelo Worx WX170.2 16V (número de serie 201611007373) con sus dos baterías de litio sustraído de la tienda de Leroy Merlín Getafe sita en Centro de ocio Nassica NIV salida 17, donde el actor presta sus servicios. Se tiene por reproducido íntegramente el contenido de la carta de despido tal como se aporta por ambas partes como prueba documental.

Del despido se dio trámite de audiencia previa al Sindicato al cual el trabajador está afiliado, presentando éste un escrito de contestación (documentos 5 y 6 empresa)

TERCERO: Con fecha 10.10.2017 D. Urbano , Jefe de recepción y responsable directo del actor, asignó al actor que esa tarde destruyera una devolución de un taladro modelo Worx WX170.2 16V referencia NUM000 y de sus dos baterías de litio 1,5 AH+158 ACC en cumplimiento de la orden del departamento de calidad que requería la retirada de la venta del producto por fallos en su funcionamiento. Al día siguiente el trabajador le comentó que había destruido el producto (testifical Sr. Urbano y documentos 10 y 11)

CUARTO: El taladro modelo Worx WX170.2 16V referencia NUM000 envuelto en film negro, sin pegatina de identificación, se encontraba el día 13 de octubre en la estantería de devoluciones junto a la caseta de logística (testifical de D. Carlos Miguel y fotografía aportada como documento 7 empresa).



QUINTO: El día 15 de octubre sobre las 20.36 el actor recogió el taladro de la estantería donde estaba ubicado y lo metió en el contenedor amarillo. A continuación, tras arrojar el contenido del contenedor azul en la compactadora, hace lo mismo con el contenedor amarillo, quedando el contenido de ambos en el interior de la compactadora que se sitúa en la parte trasera de la tienda, siendo accesible desde el exterior (reproducción cámaras de video vigilancia en el acto del juicio contenidas en el pen drive aportado como documento nº8 empresa y fotografías aportadas como documento nº3 parte actora)

SEXTO: El responsable de seguridad de la tienda, D. Carlos Miguel , comprobó ese mismo día sobre las 22.03 horas que el taladro ya no se encontraba en la estantería donde lo habían localizado (prueba testifical) SEPTIMO: El actor tiene una cuenta en wallapop con el usuario 'TE LO VENDO x' donde el día 2 de noviembre de 2017 se encontraba a la venta el taladro referido y puesto en contacto con el trabajador demandante el detective privado con TIP NUM001 , previamente contratado por la empresa para llevar a cabo la investigación delos hechos, tras varios wasap se citaron el día 3 de noviembre a las 12.58, abonando el investigador la suma de 150€ por el taladro que le entregó el actor y cuya modelo, número de serie y referencia coincidía con el entregado al actor para su destrucción y que este después tuvo guardado en la estantería de la tienda. Al presunto comprador el actor le dijo que el producto se lo habían regalado (informe detectives privados aportado como documento nº16 empresa y testifical del Detective TIP NUM001 ).

OCTAVO: Con fecha 9.5.2017 el actor dirige correo electrónico a D. Amador , Director de la tienda con el siguiente contenido: 'Buenas tardes Amador , lo que te comentaba esta mañana, he hablado de los sanitarios que vamos a quitar y me ofrecen 150 euros llevándose también las puertas interiores, si te cuadra me comentas. A parte, a mi personalmente me hace falta dinero, y quería preguntarte si cabría la posibilidad de poder hacer los trabajos colaterales que salgan en la tienda y pasarlo de alguna manera como horas extra o yo que se, ya que con las tareas del día a día es imposible cuadrado, a veces he visto que hemos pagado una barbaridad de dinero por cosas que podríamos hacer nosotros, corno la escalera de recepción que quitarnos, gracias por considerarlo, un saludo' (document 20 empresa) NOVENO: Al día siguiente el Director de tienda reenvía este correo a Dña. Raimunda de recursos Humanos y D. Bernardo de Control de Gestión de la tienda de Getafe con el siguiente texto: 'esto hay que seguirlo...me huele raro' DECIMO: El usuario TE LO VENDO en Wallapop tiene numerosos productos a la venta siendo identificado en concreto, además del taladro referido, un espejo modelo Dannubio 70 cm pistacho, referencia NUM002 con precio venta al public en Leroy Merlin de 42€ (documentos 21 y 22 y testifical Dña. Raimunda ) UNDECIMO: El actor aporta con la demanda y como documento nº5 de su ramo de prueba numerosos correos electrónicos cuyo contenido se tien por reproducido.

DUODECIMO: La empresa permitía a los trabajadores de la tienda adquirir a precios de saldo diferentes productos que antes habían salido a venta al público a precio superior, comprando el actor de este modo con cierta frecuencia (folios 40 a 65 de los autos y documentos 1, 2 y 6 actor y 25 empresa).

DECIMO

TERCERO: SE aporta como documento 24 empresa la relación de compras efectuada por el actor desde el mes de junio de 2017 no constando la de un taladro Worx.

DECIMO

CUARTO: NO consta la venta de ningún taladro Worx en la tienda de Getafe desde el mes de Agosto de 2017 hasta febrero de 2018 (documentos 12, 13 y 23 empresa) DECIMO

QUINTO: Ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Getafe nº1 se siguen diligencias previas 43/2018 contra el actor por apropiación indebida (documento 7 actor y 17 a 19 y 29 empresa) DECIMO

SEXTO: El día 15 de octubre de 2017 el actor era el único empleado del Departamento de Logística qeu prestaba servicios en el centro de trabajo (documentos 14 y 15 empresa9 DECIMOSEPTIMO: La empresa ha abonado al trabajador la cantidad de 3552,18€ netos mediante trasnferencia bancaria en concepto de liquidación, saldo y finiquito por los conceptos indicados en el recibo aportado (documentos 3 y 4 empresa) DECIMOOCTAVO: El actor reclama en este procedimiento la cantidad correspondiente a nueve días de vacaciones no disfrutados que ascendería a 613,36€ conforme al salario no controvertido en este procedimiento.

DECIMONOVENO: La empresa tiene suscrito con la mercantil MAREPA contrato de gestión de residuos que corresponde en cada tienda a los responsables del Equipo de Logística (documento 26 empresa).

VIGESIMO: Se ha celebrado sin avenencia el preceptivo acto de conciliación por despido y cantidad (folio 68) VIGESIMO
PRIMERO: Es de aplicación no controvertida a la relación laboral el Convenio Colectivo de grandes almacenes (BOE 7.10.2017).



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Pablo contra LEROY MERLIN ESPAÑA SLU
PRIMERO: DEBO DECLARAR Y DECLARO PROCEDENTE el despido del demandante convalidando la extinción de la relación laboral con fecha de efectos 24.11.2017 sin derecho a indemnización.



SEGUNDO: DEBO CONDENAR Y CONDENO a la mercantil a abonar al actor la suma de 613,36€ en concepto de vacaciones no disfrutadas, más el 10% de interés por mora.

Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Pablo , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 22/06/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de instancia ha desestimado la petición contenida en la demanda, declarando la procedencia del despido operado en la persona del demandante y frente a la misma se alza en suplicación su representación letrada formalizando el recurso en un doble motivo solicitando la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado. El recurso ha sido impugnado.



SEGUNDO .- Al amparo del art. 193 apartado b) LRJS solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto se solicita la supresión de los ordinales tercero, cuarto, decimosexto y quinto o subsidiariamente la revisión de este último, modificación del hecho probado sexto, séptimo y decimonoveno proponiendo la siguiente redacción: Quinto.- 'sustituyendo El día 15 de octubre sobre las 20.36 el actor recogió el taladro de la estantería donde estaba ubicado y lo metió en el contenedor amarillo por la frase El día 15 de octubre sobre las 20.36 el actor recogió el paquete envuelto en film negro de la estantería donde estaba ubicado y lo metió en el contenedor amarillo .' Sexto.- 'se sustituya El responsable de seguridad de la tienda D. Carlos Miguel , comprobó ese mismo día sobre las 22.03 horas que el taladro ya no se encontraba en la estantería donde lo habían localizado por la frase El responsable de seguridad de la tienda D. Carlos Miguel , comprobó ese mismo día sobre las 22.03 horas que el objeto envuelto en film negro ya no se encontraba en la estantería donde lo habían localizado. ' Séptimo.- 'eliminación del párrafo del referido Hecho Probado Séptimo (...) y cuyo modelo, número de serie y referencia coincidía con el entregado al actor para su destrucción y que este después tuvo guardado en la estantería de la tienda , por no quedar probado, apoyándonos en los documentos nº 7, 10, 11 y 12 aportados al acto de la vista por la demandada.' Decimonoveno.- ' La empresa tiene suscrito con la mercantil MAREPA contrato de gestión de residuos con entrada en vigor el día 1 de junio de 2016 que corresponde en cada tienda a los responsables del Equipo Logística (documento 26 de la empresa ) ' La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, las supresiones de los ordinales tercero-cuarto-quinto y decimosexto, no pueden tener favorable acogida pues todos ellos han quedado acreditados de la prueba testifical practicada, que en ningún momento se contradice con la documental referida y del visionado de las cámaras de videovigilancia. En cuanto a la modificación de los demás ordinales tampoco prospera pues su redacción se apoya en la testifical practicada y la adición solicitada en el ordinal decimonoveno carece de trascendencia para la resolución del pleito. El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso, quedando el relato de hechos probados inmodificado.



TERCERO. - En el apartado destinado a las infracciones jurídicas, al amparo del art. 193 apartado c) LRJS , en los motivos octavo, noveno del recurso se denuncia la infracción de los artículos 54 del ET y análogos del convenio colectivo aplicable. De la buena fe contractual, infracción del artículo 55.13 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes . Teoría gradualista. La STS S 4591/2010 , sin citar exactamente que apartados de dicho art. 54 entiende infringidos por la sentencia de instancia ni tampoco del Convenio Colectivo .

Debemos partir de que conforme a la tipificación de la carta de despido, los hechos imputados se encuentran tipificados como faltas muy graves en el artículo 54 apartados b y d del Estatuto de los Trabajadores y 54.3 y 55 apartados 2, 6 y 13 del convenio colectivo de grandes almacenes.

Sin embargo, en el cuerpo del recurso se alude a la jurisprudencia sobre el incumplimiento grave y culpable del trabajador fundado en la trasgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza, aspectos estos que vienen regulados en el artículo 54 apartado 2 del convenio colectivo de Grandes Almacenes y 54. D) del Estatuto de los Trabajadores .

Razona con acierto la instancia en su Fundamento de Derecho Tercero: 'Acreditados plenamente los hechos, son susceptibles de calificación como falta grave del art. 54.3 del Convenio Colectivo como desobediencia a las órdenes de los superiores que implica quebranto manifiesto dela disciplina y como falta muy grave de los art.55.2, que castiga el fraude, abuso de confianza y el hurto y apropiación indebida de productos de la empresa, y art. 55.13 que sanciona la trasgresión dela buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño de trabajo.

En relación con las faltas disciplinarias relacionadas con la trasgresión de la buena fe contractual es fundamental recordar que en el tráfico jurídico es esencial que los sujetos acomoden su actuación a los deberes de lealtad y buena fe que debe presidir las relaciones ( artículo 7.1 del Código Civil ) y con mayor razón las derivadas del contrato de trabajo que es intuitu personae, según viene expresamente exigido por los artículos 5.a ) y 17.2 del Estatuto de los Trabajadores , por ello el artículo 54.2 .d) de este último Cuerpo Legal configura como justa causa de despido disciplinario el incumplimiento grave y culpable del trabajador consistente en la trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño de la actividad laboral encomendada a aquél. Ahora bien, partiendo de dicha doctrina propia de faltas como las que ahora nos ocupan, el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción cometida por el trabajador y la sanción impuesta por el empresario, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto, habida cuenta que la función preventiva y ejemplificadora de las sanciones solo tiene sentido jurídico dentro de una sistemática coordinación de los principios constitucionales de garantía, entre los que se incluye el de proporcionalidad. Esta teoría gradualista encuentra amparo legal en el artículo 58.1 ET , que exige la presencia de incumplimientos graves para producir el despido disciplinario, de acuerdo con el art. 54.1. de la misma Ley , con un razonable criterio de proporcionalidad. En el presente caso, a criterio de esta Juzgadora, la sanción impuesta supera el criterio de proporcionalidad y ha de ser convalidada. La doctrina jurisprudencial ya se ha referido a la posibilidad de cometer este incumplimiento laboral tanto de forma intencionada, dolosa, con ánimo deliberado y conocimiento consciente de faltar a la lealtad depositada en el trabajador por quien le ha empleado, como por negligencia o descuido imputable al mismo, imponiéndose pues una diligencia y lealtad exigible con mayor rigor de acuerdo con el cargo desempeñado y confianza depositada en quien lo ocupa, sin que para apreciar este tipo de faltas sea necesario que se acredite la existencia de un lucro personal ni haber causado daño a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado en su caso, pues, basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad.

En este caso, el actor conocía que no contaba con autorización de la empresa para apropiarse de productos destinados a la destrucción por lo que aprovechó una fecha en la que se encontraba solo en el Departamento para fingir que cumplía la orden expresa recibida. Además la prueba acredita que no se quedó con el producto para destinarlo a un uso personal o familiar sino para obtener directamente un beneficio económico a costa de la empresa. Por último, no pueden obviarse como circunstancias concurrentes para entender cumplido el criterio de proporcionalidad la realidad de que el actor tiene un página en el portal wallapop de venta de productos, entre los que se ha identificado además del taladro en cuestión un espejo de Leroy Merlín, siendo que está investigado en diligencias penales precisamente por apropiación indebida de productos de la tienda que presuntamente sacaba a la venta después.' En esencia se viene a solicitar de la Sala la aplicación de la llamada teoría gradualista, en el entendimiento que no debió aplicarse la máxima sanción a un trabajador.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010 (Recurso: 2643/2009 ) la jurisprudencia social, ha establecido un cuerpo de doctrina sobre las conexas causas de despido disciplinario por trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo razonando que '...

cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET , sobre la determinación de los presupuestos del ' incumplimiento grave y culpable del trabajador ' fundado en la ' la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo ', como motivo de despido disciplinario, que: A ) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual; B ) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe ; C ) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe , fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados; D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo. E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas; F ) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la ' gravedad ' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado...'.

Debemos de señalar que el Estatuto de los Trabajadores define el despido disciplinario como la extinción del contrato de trabajo unilateral del empresario fundado en un comportamiento previo del trabajador grave y culpable. Esa decisión de extinguir el contrato la toma el empresario unilateralmente en atención a las circunstancias concurrentes, dentro de los márgenes que le otorgan las normas aplicables en este caso.

Y según doctrina constante de jurisprudencia (por todas, sentencia de 3 de febrero de 2005 [rec. núm.

5981/2004 ]), las infracciones que tipifica el artículo 54.2 ET , para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias.

Visto lo expuesto, la Sala no puede compartir las argumentaciones que se vierten en el recurso, pues es obvio que el trabajador ha incurrido en el tipo de falta a que refiere el ET y la Norma Convencional de aplicación, que tipifica como falta muy grave, sancionándola hasta con la extinción de la relación contractual, sin que a juicio de la Sala concurra ninguna circunstancia que atempere la conducta del recurrente.

Se olvida la claridad con que en la carta de despido expuso la razón por la cual procedía la aplicación de la sanción máxima, ante la constatación de transgresión de la buena fe, deslealtad y abuso de confianza.



CUARTO .- El último motivo del recurso, siempre al amparo del art. 193 apartado c) LRJS , denuncia por inaplicación de los artículos 55 del ET , en relación con el art. 18.4 artículo 4.2 e) en relación con el 76.4 y 90.4 a 6 de la LRJS , y doctrina constitucional contenida en la sentencia del TC 29/13 en relación con los artículos 4.2 y 12 de la LOPD y 20 siguientes del RLOPD, STS de 18 de junio de 2006 ; criterios informadores emitidos en informes jurídicos de la AEPD; y ello en relación con el artículo 8 del Tratado de Lisboa'.

Las alegaciones introducidas en este último motivo del recurso de suplicación suponen introducir elementos nuevos puesto que ninguna alegación de nulidad de pruebas por vulneración de derechos se ha realizado por la parte demandante hasta este momento en trámite de recurso de suplicación, por lo que deben tenerse por no realizadas.

Lo expuesto nos lleva con desestimación del recurso a confirmar la sentencia de instancia. Sin costas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DON Pablo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 29 de los de Madrid, en autos 65/2018, a instancia del recurrente contra LEROY MERLIN ESPAÑA SL, sobre DESPIDO, confirmando la sentencia de instancia.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0444-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876- 0000-00-0444-18.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.