Sentencia Social 1168/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Social, Rec. 373/2022 de 13 de diciembre del 2022

PRIMERO : Fallo de la Sentencia de Instancia. Recurso de Suplicación: Sus motivos. Impugnación del Recurso.

Por el Juzgado de lo Social nº 2 de Cartagena, se dictó Sentencia el día 26/01/2022, en el Proceso nº 589/2020, sobre Despido, acordando la desestimación de la demanda en la que se pretendía que se declarara la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad, anudando a ella la petición de una indemnización de 25.000,00 euros por los daños sufridos; de forma subsidiaria, se solicitó que el despido fuera declarado improcedente. En el acto de la Vista se desistió de la demanda de extinción de la relación laboral que se había inicialmente acumulado.

Frente a dicho pronunciamiento, se interpone Recurso de Suplicación por la parte actora en el proceso de referencia, basándolo en los siguientes motivos:

A) Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

B) Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

El recurso ha sido impugnado por la empresa demandada y por el Ministerio Fiscal, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

Dicho esto, es necesario que la Sala precise el objeto del recurso puesto que en el mismo ya no se solicita la nulidad del despido, limitándose la pretensión a la improcedencia de este. En consecuencia, el Tribunal solo se pronunciará acerca de ello quedando firme la sentencia recurrida en cuanto entendió que el despido no fue nulo por vulneración de derechos fundamentales.

SEGUNDO : Motivo del Recurso al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitándose la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

En Sentencia de 16/10/2018, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene establecido que "el recurso de suplicación es un recurso extraordinario y, como tal, la facultad del órgano de suplicación de revisar las pruebas aparece seriamente limitada, procediendo la revisión de hechos únicamente en los supuestos que taxativamente establece el artículo 193.b) de la LRJS, es decir, "a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas". El Tribunal "ad quem" no puede hacer una valoración de la prueba practicada en el juicio, por lo que solo la evidencia de un documento o informe pericial, sin otras consideraciones colaterales, permitirá a la Sala la modificación fáctica".

Al amparo de este motivo, no es posible una nueva valoración de toda la prueba practicada, según ha establecido el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en Sentencias de 18/11/2015 y 21/03/2017, y tampoco es posible introducir por los litigantes hechos nuevos que no se debatieron en la instancia, según estableció esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en su Sentencia de 23/04/2007.

En este caso, el error que se atribuya a la Sentencia de Instancia ha de reunir las siguientes características:

A) Ha de ser evidente y resultar del análisis de los medios considerados hábiles a tal fin, como son la prueba documental, la prueba pericial, la revisión expresamente admitida por el impugnante del recurso y, así mismo, la revisión por infracción de normas sobre valoración de la prueba. Sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

B) Debe ser trascendente para la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

C) El recurrente debe ofrecer una redacción alternativa al hecho probado que pretende modificar, señalándolo expresamente, adicionando o suprimiendo su tenor literal, debiendo ser la redacción propuesta clara, precisa y congruente, citando pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. En ningún caso en la redacción alternativa se pueden introducir normas jurídicas o preceptos de Convenios Colectivos, así como tampoco conceptos, expresiones o juicios de valor que impliquen una predeterminación del fallo.

Por el recurrente se solicita la modificación del hecho probado Quinto de la sentencia recurrida, pretensión que es inviable pues como se desprende del citado hecho probado en relación con el Sexto, la decisión de la empresa de despedir disciplinariamente a la recurrente no se produce tanto por el primer proceso de baja médica de 29/01/2020( que fue calificado como enfermedad común y del que fue alta el 09/02/2021), sino por el segundo proceso de incapacidad temporal iniciado el 12/03/2021 con el diagnostico de DIRECCION003. En consecuencia, y como a partir del hecho probado Séptimo, la Juzgadora de instancia describe conductas de la recurrente a partir del día 30/04/2021, que es, por lo tanto, lo que se está enjuiciando, que el primer proceso de incapacidad temporal terminara por agotamiento de este o que siguiera en tratamiento médico es completamente intrascendente para una posible modificación del Fallo de la sentencia recurrida. En cualquier caso, aunque se entendiera que ello no es así y se afirmara que el primer proceso de incapacidad temporal sí se tuvo en cuenta por la empresa para el despido, la modificación fáctica que se propone también la consideramos irrelevante pues lo trascedente es la determinación de si las conductas de la trabajadora dadas por probadas revelaban o no que estaba apta para trabajar.

En consecuencia, el relato de hechos de la sentencia recurrida queda incólume ya que:

1ª) Las características del Orden Social de la Jurisdicción exigen al Juez de Instancia la construcción de un relato de hechos probados suficiente, no solo para la Sentencia que debe dictar, sino también para el órgano de Suplicación a la hora de resolver el Recurso. Ahora bien, la construcción judicial fáctica no tiene por qué ser extenuante en el sentido de que el Juez de Instancia tenga que recoger en su crónica todos y cada uno de los documentos y demás medios probatorios aportados por los litigantes y si, únicamente, aquellos que considere de trascendencia para resolver el debate.

2ª) En cumplimiento de lo anterior y con amparo en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la Magistrada de Instancia ha dado por probados aquellos hechos que consideró esenciales para dictar Sentencia, la cual es producto de un examen racional, comparativo y crítico de todo el conjunto probatorio que se puso a su disposición.

3ª) Esta Sala ha fijado una Doctrina constante conforme a la cual no es sustituible el imparcial criterio alcanzado por el Magistrado de instancia, por el más subjetivo de parte en legítima defensa de sus intereses (S.T. Sala de lo Social del T.S.J. de Murcia de 10/11/2020. Rec. 101/2019).

TERCERO : Motivo del Recurso por Infracción de las normas jurídicas o de la Jurisprudencia al amparo del artículo 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social.

Las infracciones en las que debe apoyarse un reproche jurídico deben cumplir cuatro requisitos:

A) Se deben referir al Derecho, bien se trate de una norma sustantiva, o bien se trate de la jurisprudencia, entendiendo por esta la que emana de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al resolver el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, así como también la doctrina procedente del Tribunal Constitucional y las Sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

B) Deben referirse a los hechos declarados probados. Por ello, no son admisibles argumentaciones que son meras especulaciones apoyadas en hechos alegados en la instancia pero que no han pasado al relato de Hechos Probados de la Sentencia recurrida, ni se ha pretendido con éxito la revisión de esta crónica judicial.

C) Deben concretar la norma o jurisprudencia infringida.

D) Se debe razonar la pertinencia y fundamentación de la infracción jurídica.

La parte recurrente considera que la sentencia de instancia incurre en infracción del artículo 54.2. d) del Estatuto de los Trabajadores. Se razona sobre ello, por lo que la Sala considera que este motivo del recurso está correctamente formulado en cuanto cumple con las exigencias procesales que acabamos de señalar, excepción hecha de las sentencias que cita de Salas de lo Social del Tribunales Superiores de Justicia pues las mismas no son Jurisprudencia y, en consecuencia, no pueden servir para vertebrar un recurso de Suplicación en el ámbito de las denuncias normativas.

Centrado pues el debate en todo lo que ocurre a partir del día 30/04/2021, que es el que se refiere el hecho probado Séptimo, hay que decidir si, tal como se entendió en la sentencia de instancia, los comportamientos que llevó a cabo la recurrente entre la citada fecha y el día 02/06/2021 (el despido surte efectos desde el 02/07/2021).

En el hecho probado Sexto se nos dice que la patología que determinó el proceso de incapacidad temporal fue una " DIRECCION003" y, en los hechos probados Séptimo a Decimotercero se describen las conductas observadas por la recurrente en los días que acabamos de citar.

Se trata pues de resolver si dada la patología incapacitante desde el punto de vista temporal, las actividades llevadas a cabo por la trabajadora eran incompatibles con esa situación y perjudicaban su proceso de recuperación.

En la sentencia de instancia se razonó en los siguientes términos: "En el presente caso la trabajadora inició proceso de incapacidad temporal con diagnóstico de " DIRECCION003" el 12-3-21y durante los días en que fue investigada por el detective privado (30 de abril, 1, 15,16, 17, 19, 20 y 31 de mayo, 2, 3, y 4 de junio de 2021) la actora realizó una serie de actividades incompatibles con la referida dolencia y por las que presuntamente está impedida para trabajar en la empresa. Tales actividades, como conducir distancias considerables, caminar por terrenos escarpados y en pendiente con aparente facilidad, sin el más mínimo atisbo o manifestación de cansancio o debilidad, evidencia su aptitud laboral reveladora de que la dolencia por la que está de baja desde marzo de 2021 no le impide desempeñar su trabajo, en perjuicio de la empresa, a cuya disposición debe ponerse el trabajador una vez que el impedimento físico ha cesado. Sin que las manifestaciones de la actora, relativas a que los especialistas que le vienen tratando no le han prohibido realizar esfuerzo físico moderado ni le han obligado o aconsejado llevar una vida sedentaria y le aconsejan permanecer alejada de su puesto de trabajo ,puedan ser estimadas, ya que las mismas tendrían validez en cuanto al proceso de it anterior por ansiedad (del que ha sido dada de alta), pero no en cuanto al proceso actual por el que continua de baja médica, ya que, sin perjuicio de la situación de DIRECCION003 que pueda tener, de la prueba practicada se ha puesto de manifiesto que ninguna situación de debilidad física tiene la actora que le impida incorporarse a su puesto de trabajo".

Visto ello, así como los argumentos del recurso y de la impugnación de este, la Sala no ve razones para desautorizar el criterio de la Magistrada de instancia.

En efecto, hay que tener en cuenta que conforme al hecho probado Primero, la categoría profesional de la actora era la de Jefe de Negocio, es decir, sin duda alguna, un puesto con exigencias físicas inapreciables, o lo que es lo mismo, eminentemente sedentario. La enfermedad por la que se cursa el proceso de incapacidad temporal, DIRECCION003, es un déficit de hierro en sangre por lo que no se pueden producir suficientes glóbulos rojos. Los síntomas de esta DIRECCION003 son, comúnmente, debilidad, cansancio o fatiga, dolor de cabeza, mal humor, dificultad para concentrarse y mareos.

Siendo así, y si esas consecuencias o efectos de la DIRECCION003 estaban presentes en la recurrente, a la Sala le parece evidente que lo que aconsejaba una mejor y más rápida recuperación era el descanso. En consecuencia, cuando la trabajadora camina durante varias horas, incluso por zonas escarpadas, permanece fuera de su domicilio prácticamente todo el día, conduce su vehículo en torno a 100 kilómetros, navega en un barco en el que participa en las labores de atraque, va la gimnasio y en definitiva, hace una vida penamente activa, es obvio que tenía capacidad más que suficiente para trabajar y que la citada DIRECCION003 no le impedía en modo alguno prestar servicio en la empresa.

No haciéndolo así, el comportamiento de la trabajadora supuso un quebranto de la buena fe contractual por lo que, tratándose de un incumplimiento contractual grave y culpable, se incurrió en trasgresión de la buena fe contractual de conformidad con el artículo 54. 2º d) del Estatuto de los Trabajadores. En consecuencia por la sentencia recurrida no se infringió ese precepto, por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso.

Este criterio es el que ya expresamos en nuestra sentencia de 21/06/2022, Recurso 1136/2021, donde dijimos lo siguiente: " Tal como dijimos en nuestra sentencia de 29/06/2021, Recurso de Suplicación 177/2021, "La Unificación de Doctrina procedente de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha establecido los siguientes criterios, entre otras, en la Sentencia de 19/07/2010, Recurso 2643/2010 :

"QUINTO. -

Por todo lo expuesto y en la base a la normativa y jurisprudencia analizada, cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET , sobre la determinación de los presupuestos del" incumplimiento grave y culpable del trabajador" fundado en la" La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo", como motivo de despido disciplinario, que:

A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B)La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido , lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe ;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe , fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la" gravedad" con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido , si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido , por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

SEXTO.-

1.- La Sala entiende, por lo expuesto, que también cuando se trata de supuestos de" La transgresión de la buena fe contractual , así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo" articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido , son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un" incumplimiento grave y culpable del trabajador", por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.

2.- Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003), es doctrina de esta Sala la de que" el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero, 6 abril y 18 de mayo de 1990, 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992, entre otras)".

3.- La consecuencia de la aplicación de la tesis gradualista cuando concurren circunstancias a valorar en cada caso concreto incide en materia propia de la valoración de la prueba, lo que excede del ámbito del recurso de casación unificadora, y, además dificulta o impide de hecho la existencia del presupuesto de contradicción, como ha puesto de relieve, entre otras, la STS/IV 15-enero-2009 (rcud 2302/2007) y las que en ella se citan.

4.- En concreto, declara la referida sentencia que" Como ya tuvo ocasión de recordar la sentencia de esta Sala de 26 de abril de 2007 (rec. 801/2006), con cita de la de 8 de junio de 2006 (rec. 5165/2004), esa exigencia legal de igualdad sustancial en los hechos restringe acusadamente la viabilidad del recurso de unificación de doctrina en aquellos tipos de controversias como los despidos ( SSTS 18/05/92 -rec. 1492/91 ( EDJ 1992/4862) (EDJ 1992/4862) -; 15/01/97 -rec. 3827/95 -; 29/01/97 - rec. 3461/95 -), en que la decisión judicial se sustenta sobre una valoración individualizada de circunstancias de hecho, dada la dificultad que supone encontrar términos homogéneos de comparación... Más concretamente, en relación con los despidos disciplinarios , la Sala ha declarado que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el art. 54 ET (EDL 2015/182832) (EDL 2015/182832) no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en estos casos la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico, pues «para llegar a la conclusión de que un incumplimiento contractual es grave y culpable se deben, como regla, valorar todas las circunstancias concurrentes no sólo en lo afectante al hecho cometido, sino también en lo relativo a la conducta y persona del trabajador y al entorno empresarial en que acontece» (así, STS 13/11/00 rec. 4391/99 (EDJ 2000/36311) (EDJ 2000/36311) )". Añade que"...la Sala ha destacado la inexistencia de interés casacional en unificación de doctrina respecto de la calificación de conductas en materia de despido disciplinario, pues ello -reproducimos literalmente la STS 24/05/05 -rec. 1728/04 (EDJ 2005/90316) (EDJ 2005/90316) - «no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en estos casos la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico ( sentencias de 30 de enero (-rec. 1232/90 -) y 18 de mayo de 1992 (-rec. 2271/91-), 15 (-rec. 952/96 -) y 29 de enero de 1997 (-rec. 3461/95 -), 6 de abril (-rec. 1270/99 -), 2 de junio (-rec. 311/99 -) y 13 de noviembre de 2000 (-rec. 4391/99 -). Este criterio (...), se reitera en resoluciones más recientes, entre las que pueden citarse las sentencias de 26 de abril de 2001 (rec. 1302/2000), 12 de febrero de 2002 (rec. 359/2001), 25 de marzo de 2002 (rec. 1292/2001), 6 de marzo de 2002 (rec. 717/2000) y 26 de febrero de 2002 (-rec. 4327/00 -) y se ha aplicado incluso en casos límite, en los que, aunque en una primera consideración pudieran parecer iguales, un examen más detenido muestra que se producen también elementos circunstanciales de diferenciación. Así se advierte en los supuestos decididos en las sentencias de 2 de junio de 2000 (rec. 311/1999), sobre el vigilante dormido, en la sentencia de 13 de noviembre de 2000 (rec. 4391/1999) y en el auto de 10 de noviembre de 2000 (rec. 5072/1998), sobre el alcance disciplinario de sustracciones de escaso valor. En realidad, lo que ponen de relieve estas resoluciones no es sólo la dificultad de construir en materia disciplinaria la identidad fáctica que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (EDL 1995/13689) (EDL 1995/13689) para que se produzca la oposición de pronunciamientos, que abre la vía para la unificación de doctrina. Tales resoluciones evidencian también algo que afecta, de manera más profunda, a la propia función de este recurso como instrumento de unificación jurisprudencial. Ese instrumento no puede operar a partir de lo que la doctrina denomina juicios empíricos de valoración de la conducta humana, porque en estos juicios los elementos circunstanciales de ponderación adquieren la máxima significación en el orden decisorio y, por ello, se resisten a una tarea de unificación doctrinal, que sería, por definición, una labor destinada al fracaso, al intentar convertir en general y uniforme lo que, por su propia naturaleza, es particular y variable, pues en tales decisiones opera siempre un elemento de discrecionalidad que no es susceptible de unificación. Por ello, el auto de 5 de noviembre de 1998 (rec. 4546/1997) ya precisó que la calificación de las conductas en materia disciplinaria «no es materia propia de la unificación de doctrina» porque la decisión parte «necesariamente de una valoración individualizada que no permite establecer criterios generales de interpretación». Desde esta perspectiva puede afirmarse que este tipo de litigios carece de interés casacional y su acceso al recurso no sólo resulta inadecuado en orden a la función unificadora, sino que comprometería gravemente el funcionamiento del recurso con repercusiones muy negativas en la garantía del principio de celeridad, que es esencial en la configuración institucional del proceso social. En estos principios se ha fundado y se funda la doctrina de la Sala, con resultados que han acreditado su eficacia a lo largo del tiempo ".