Sentencia Social 825/2024 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Social, Rec. 69/2024 de 02 de julio del 2024

PRIMERO: Fallo de la Sentencia de Instancia. Recurso de Suplicación: Sus motivos. Impugnación del Recurso.

Por el Juzgado de lo Social nº 3 de Cartagena, se dictó Sentencia el día 14/11/2023, en el Proceso nº 90/2023, sobre despido y cantidad, acordando la estimación parcial de la demanda, declarando la improcedencia del despido y extinguida la relación laboral a fecha de 27/12/2022, no procediendo el abono de indemnización al tenerla ya percibida el actor. Así mimo, estimó `parcialmente la demanda en la reclamación de cantidad acumulada en cuantía de 205 euros por salarios pendientes, más el 10% por mora en el pago.

Frente a dicho pronunciamiento, se interpone Recurso de Suplicación por la parte actora en el proceso de referencia, basándolo en los siguientes motivos:

A) Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

B) Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO: Motivo del Recurso al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitándose la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

En Sentencia de 16/10/2018, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene establecido que "el recurso de suplicación es un recurso extraordinario y, como tal, la facultad del órgano de suplicación de revisar las pruebas aparece seriamente limitada, procediendo la revisión de hechos únicamente en los supuestos que taxativamente establece el artículo 193.b) de la LRJS , es decir, "a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas". El Tribunal "ad quem" no puede hacer una valoración de la prueba practicada en el juicio, por lo que solo la evidencia de un documento o informe pericial, sin otras consideraciones colaterales, permitirá a la Sala la modificación fáctica".

Al amparo de este motivo, no es posible una nueva valoración de toda la prueba practicada, según ha establecido el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en Sentencias de 18/11/2015 y 21/03/2017, y tampoco es posible introducir por los litigantes hechos nuevos que no se debatieron en la instancia, según estableció esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en su Sentencia de 23/04/2007.

En este caso, el error que se atribuya a la Sentencia de Instancia ha de reunir las siguientes características:

A) Ha de ser evidente y resultar del análisis de los medios considerados hábiles a tal fin, como son la prueba documental, la prueba pericial, la revisión expresamente admitida por el impugnante del recurso y, así mismo, la revisión por infracción de normas sobre valoración de la prueba. Sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

B) Debe ser trascendente para la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

C) El recurrente debe ofrecer una redacción alternativa al hecho probado que pretende modificar, señalándolo expresamente, adicionando o suprimiendo su tenor literal, debiendo ser la redacción propuesta clara, precisa y congruente, citando pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. En ningún caso en la redacción alternativa se pueden introducir normas jurídicas o preceptos de Convenios Colectivos, así como tampoco conceptos, expresiones o juicios de valor que impliquen una predeterminación del fallo.

Dicho esto, ya analizando ya el caso concreto, por el recurrente se solicita la modificación del hecho probado Segundo par que se añada lo siguiente: "El actor comunicó a la empresa la necesidad de ocuparse del cuidado de su suegro. En respuesta, la empresa elaboró un documento de baja voluntaria que fue firmado por el trabajador.

Basa la revisión en el interrogatorio del trabajador en el acto del juicio, así como en el documento nº 2 de los aportados por la empresa.

Visto ello, la adición que se pretende es inviable.

En efecto, y por lo que se refiere al interrogatorio del trabajador, el mismo no es elemento de revisión de los hechos probados pues conforme al artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, las revisiones fácticas solo se pueden instar en base a las pruebas documentales y periciales. A mayor abundamiento, la grabación de la Vista con valor de acta, no es tampoco uno de los documentos a los que se refiere el precepto que acabamos de citar. En este sentido en sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22/09/2021, Recurso 75/2021, ECLI:ES:TS.2021:3490, se dice que "... 1º) la equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba".

En definitiva, el acta del juicio no es hábil a los efectos revisores de suplicación porque, aunque constituye acreditación fehaciente de una actuación procesal y, en consecuencia, un paradigmático ejemplo de documento público que refleja fidedignamente los actos del propio órgano judicial o de las partes que en el mismo se han desarrollado, carece de toda fuerza probatoria en los que respecta a la acreditación de los hechos acaecidos fuera del proceso (TS 11-6-90, ). Por esa razón el acta no se incluye entre los documentos con valor procesal revisorio cuando se invoca para reproducir declaraciones vertidas en prueba de interrogatorio de las partes procesales, o de los diversos testigos intervinientes, aunque sí puede serlo cuando se pretende acreditar el contenido de la prueba pericial practicada en el juicio oral (TSJ Canarias 9-11-06).

Y por lo que se refiere al documento nº 2 de la parte demandada, no pude servir tampoco para la adición solicitada pues se trata del documento de baja voluntaria de 14/05/2029 del que no se desprende con literosuficiencia nada de los que se pretende añadir, esto, es que la solicitud de baja fue por la necesidad de cuidar a un familiar ni que el documento se redactó por la empresa.

En consecuencia, el relato de hechos de la sentencia recurrida queda incólume ya que:

1ª) Las características del Orden Social de la Jurisdicción exigen al Juez de Instancia la construcción de un relato de hechos probados suficiente, no solo para la Sentencia que debe dictar, sino también para el órgano de Suplicación a la hora de resolver el Recurso. Ahora bien, la construcción judicial fáctica no tiene por qué ser extenuante en el sentido de que el Juez de Instancia tenga que recoger en su crónica todos y cada uno de los documentos y demás medios probatorios aportados por los litigantes y si, únicamente, aquellos que considere de trascendencia para resolver el debate.

2ª) En cumplimiento de lo anterior y con amparo en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el Magistrado de Instancia ha dado por probados aquellos hechos que consideró esenciales para dictar Sentencia, la cual es producto de un examen racional, comparativo y crítico de todo el conjunto probatorio que se puso a su disposición.

3ª) Esta Sala ha fijado una Doctrina constante conforme a la cual no es sustituible el imparcial criterio alcanzado por el Magistrado de instancia, por el más subjetivo de parte en legítima defensa de sus intereses (S.T. Sala de lo Social del T.S.J. de Murcia de 10/11/2020. Rec. 101/2019).

TERCERO: Motivo del Recurso por Infracción de las normas jurídicas o de la Jurisprudencia al amparo del artículo 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social.

Las infracciones en las que debe apoyarse un reproche jurídico deben cumplir cuatro requisitos:

A) Se deben referir al Derecho, bien se trate de una norma sustantiva, o bien se trate de la jurisprudencia, entendiendo por esta la que emana de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al resolver el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, así como también la doctrina procedente del Tribunal Constitucional y las Sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

B) Deben referirse a los hechos declarados probados. Por ello, no son admisibles argumentaciones que son meras especulaciones apoyadas en hechos alegados en la instancia pero que no han pasado al relato de Hechos Probados de la Sentencia recurrida, ni se ha pretendido con éxito la revisión de esta crónica judicial.

C) Deben concretar la norma o jurisprudencia infringida.

D) Se debe razonar la pertinencia y fundamentación de la infracción jurídica.

La parte recurrente entiende que la sentencia de instancia incurrió en la infracción de los artículos 15.3 , 16,3.5 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la unidad esencial del vínculo laboral 8 antigüedad y fraude de ley en la contratación y doctrina de los actos propios.

Posición de la parte demandante y recurrente.

Considera que el cálculo de la indemnización por despido improcedente debe hacerse tomando como punto de partida a efectos de antigüedad, el día 15/11/2013 (2976 días), computando todos los periodos de prestación efectiva de servicios, dando lugar ello a una indemnización de 12.009,34 euros, descontado las indemnizaciones ya abonadas previamente (17.427,21-5.417,87 euros).

Posición de la parte demandada y recurrida.

La parte demandada se muestra en desacuerdo con este cálculo, de manera que se adhiere el criterio judicial recurrido que solo computó a efectos de antigüedad el último contrato de trabajo.

Criterio del Magistrado de instancia.

Consideró que, admitida pacíficamente por la empresa que el despido era improcedente, el cálculo de la indemnización debe hacerse tomando como fecha de antigüedad la de 02/01/2021, con finalización el día 27/12/2022. En consecuencia, a pesar de la calificación del despido como improcedente, resolvió que la cantidad de 4.275,00 euros abonados al trabajador era la correcta por lo que no procedía cantidad mayor.

Decisión de la Sala.

El Juzgador de instancia fija con acierto los términos del debate, a saber, no discutida por los litigantes la improcedencia del despido, lo que queda por determinar es la antigüedad del trabajador para el cálculo de la indemnización que corresponda.

Decimos esto porque ante esta situación, y dado que los hechos probados de la sentencia recurrida han quedado inalterados, todos los razonamientos que en el recurso se hacen acerca de la concurrencia de fraude de Ley en la contratación y de la naturaleza contractual de fijo discontinuo son ya innecesarios.

En efecto, la calificación que hace el Juzgador de instancia del despido como improcedente ya absorbe y por lo tanto resuelve cualquier irregularidad que se hubiera podido producir en la relación de contratos de trabajo que vinculó a los litigantes y, por lo que se refiere al carácter de trabajador fijo discontinuo, ello es ya inamovible pues tal condición se reconoce al trabajador en el hecho probado Primero.

En esa situación, y para la toma de la decisión que corresponda, la Sala, sobre la base de la crónica fáctica de instancia, debe destacar los siguientes acontecimientos acerca de la relación contractual entre los litigantes.

Desde el 15/11/2013 al 27/12/2022 hay cuatro periodos de contratación:

1º. El primero de ellos comprende desde el 15/11/2013 al 14/05/2019, fecha esta última en la que el trabajador causó baja voluntaria. En este caso no se nos dice que tipo de contrato se suscribió.

2º. El segundo contrato se formalizó el 27/07/2019 y finalizó el 15/09/2019 que finalizó por terminación de contrato recibiendo el trabajador la oportuna indemnización. En este caso el contrato era eventual por circunstancias de la producción.

3º. Hay un tercer contrato que se inicia el 06/03/2020 y que finaliza el 14/09/2020. Este contrato se inició como eventual, resultando que el 05/06/2020 se transforma en un contrato fijo discontinuo, finalizando por despido en la fecha indicada. El trabajador recibió la oportuna indemnización por despido improcedente.

4º. Finalmente, el 02/01/2021 el trabajador es contratado a través de un contrato de trabajo fijo discontinuo hasta que el 27/12/2022 es despedido por no adaptación a las condiciones de trabajo, reconociendo la empresa, con el fin de evitar litigios, la improcedencia del despido, abonando al trabajador la cantidad de 4.275 euros.

5º. El trabajador percibió prestaciones por desempleo desde el 20/09/2019 al 05/03/2020, y desde el 01/10/2020 al 19/11/2020. En el periodo comprendido entre el 20/11/2020 y el 01/01/2021 prestó servicios para otra empresa.

Con estos datos, la decisión que toma la Sala es la siguiente, basándonos en los siguientes cálculos:

1º. Entre la finalización del primer contrato de trabajo el 14/05/2019 y el comienzo del segundo el 27/07/2019, mediaron dos meses y trece días.

2º. Entre la finalización del segundo contrato el 15/09/2019 y el comienzo del tercer contrato el 06/03/2020, mediaron seis meses menos nueve días.

3º. Entre la finalización del tercer contrato el 14/09/ 2020 y el comienzo del cuarto y último contrato, mediaron tres meses y diecinueve días.

Para la solución del caso debemos atender a la Unificación de Doctrina, representada en este caso por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26/04/2023, Recurso 4604/2019, ECLI:ES:TS:2023:1810. En esta sentencia se dice lo siguiente: " << 1.- Desde muy tempranamente, la doctrina de la Sala sostuvo que "[e]n el ámbito del Derecho del Trabajo es regla y principio general [...] que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, bien porque el trabajador continúe... la prestación de sus servicios, bien concertándose en forma escrita el nuevo contrato, se entiende que la antigüedad del empleado en la empresa se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal. La novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones [sucesivas] diferentes" ( STS 12/11/93 -rco 2812/92 -).

Planteamiento que si bien inicialmente fue establecido a efectos retributivos del complemento de antigüedad y en los supuestos de ausencia de solución de continuidad, posteriormente también fue aplicado a la hora de determinar los servicios computables para calcular la indemnización propia del despido improcedente y se amplió a todos los supuestos en que pudiera apreciarse la unidad esencial del vínculo, de forma que -como recuerda la STS 08/03/07 rcud 175/04 , dictada en Sala General- "[e]l tiempo de servicio al que se refiere el art. 56.1.a. del Estatuto de los Trabajadores sobre la indemnización de despido improcedente debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma".

(...) Toda la cuestión de autos se reduce, pues, determinar lo que haya de entenderse por la interrupción "significativa" que lleve a excluir la "unidad esencial" del vínculo, cuya frontera -la de aquélla- si bien inicialmente fue situada en los veinte días del plazo de caducidad para accionar por despido, en los últimos tiempos se ha ampliado a periodos que carezcan de relevancia en relación con la duración total de los servicios prestados, como evidencia la casuística jurisprudencial reciente (así, 69 días naturales en la STS 23/02/16 -rcud 1423/14 -)).

A los referidos efectos ha de indicarse que si bien es claro que no necesariamente la unidad del vínculo está ligada la existencia de fraude de ley, pues parece innegable que pudiera apreciarse aquélla en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho, no lo es menos cierto que la concurrencia de fraude parece que haya de comportar -razonablemente- que sigamos un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse "significativo" como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando -como ya observamos en la precitada STS 08/03/07 rcud 175/04 -) en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea "debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales" ( STJCE 04/Julio/2006, asunto "Adeneler "); doctrina que ciertamente ha de tenerse en cuenta, en tanto que resulta obligada la interpretación de la normativa nacional en términos de conformidad con el derecho y jurisprudencia de la Unión Europea ( SSTS -por ejemplo- de 27/09/11 -rcud 4146/10 -; SG 08/06/16 -rco 207/15 -; y SG 17/10/16 -rco 36/16 -). >> Asimismo, en la STS/IV de 21 de septiembre de 2017 (rcud.2764/2015 ), se refiere a la doctrina sobre la unidad del vínculo, (si bien resolviendo supuesto en materia de antigüedad), señalando:

<< Doctrina sobre la unidad esencial del vínculo.

Como queda expuesto, la sentencia recurrida adopta el criterio cuestionado realizando una genérica invocación de nuestra doctrina acerca de la unidad esencial del vínculo y una particular aplicación del criterio acogido por la STS 10 julio 2012 . Tanto los escritos de impugnación al recurso cuanto el Informe del Ministerio Fiscal se basan asimismo, de manera expresa, en el tenor de nuestra doctrina. Por tanto, resulta imprescindible comenzar recordándola y luego proyectarla sobre el caso.

(...) Doctrina de la Sala.

Son muchas las ocasiones en que hemos debido pronunciarnos sobre el alcance de la doctrina sobre continuidad esencial del vínculo. De este modo en las SSTS de 8 marzo 2007(rcud. 175/2004 )), 17 diciembre 2007 (rcud. 199/2004 ) , 18 febrero 2009 (rcud. 3256/2007 ) y 17 marzo 2011 (rcud. 2732/2010 )), entre otras, hemos dejado consolidada la doctrina según la cual,

"En supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad , cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente ".

Son numerosas las sentencias que han compendiado el significado de la doctrina a que venimos aludiendo. Por ejemplo, la STS 18 de febrero de 2009 (rcud. 3256/2007 )) lo hace del siguiente modo:

"La controversia ya ha sido unificada por esta Sala en sus sentencias de 12 de noviembre de 1993 (Rec. 2812/92 ), 10 de abril de 1995 (Rec. 546/94 ), 17 enero de 1996 (Rec. 1848/95 ), 8 de marzo de 2007 (Rec. 175/04 ) y de 17 de diciembre de 2007 (Rec. 199/04 ) a favor de la solución adoptada por la sentencia recurrida. En ellas se aborda la cuestión litigiosa, y se acaba resolviendo que una interrupción de treinta días entre contratos sucesivos no es significativa a efectos de romper la continuidad de la relación laboral, así como que la subsistencia del vínculo debe valorarse con criterio realista y no sólo atendiendo a las manifestaciones de las partes al respecto, pues la voluntad del trabajador puede estar viciada y condicionada por la oferta de un nuevo contrato. Por ello se ha consolidado la doctrina que establece "que, en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998 ); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999 ); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000 ); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000 ); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ) 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004 ) y 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005 ), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994 ) y 10 de diciembre de 1999 (rec. 1496/1999 ), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001). La STS 15 mayo 2015 (rec. 878/2014 ) mantiene la unidad del vínculo con una interrupción de 45 días, en la que el recurrente percibió prestaciones de desempleo, teniendo en cuenta el tiempo de prestación de servicios anterior y posterior.

La STS 129/2016 de 23 de febrero (rec. 1423/2014 ) considera que no se acredita la ruptura de la unidad esencial del vínculo, pese al transcurso de 69 días de intervalo, en caso de reiterada contratación fraudulenta. (...) >> Asimismo, la STS 23 febrero 2016 (rec. 1423/2014 ) recuerda que la unidad del vínculo, en este caso a efectos del cómputo de la antigüedad, no se rompe, por ejemplo, por la simple firma de recibos de finiquito entre los sucesivos contratos suscritos con cortas interrupciones; ni cuando las interrupciones se hacen coincidir con el periodo vacacional. La STS 494/2017 de 7 junio (rec. 113/2015 )) concluye que se han de tener en cuenta los servicios prestados desde el primero de los contratos temporales suscritos, en aplicación de la teoría de la unidad esencial de vínculo contractual, aunque haya habido dos interrupciones contractuales, primero de algo más de cuatro meses y después de más de uno, habida cuenta de que se trata de 14 años de prestación de servicios y de que el trabajador había adquirido la cualidad de indefinido en aplicación del art. 15.5 del ET . Con cita de varios precedentes, en ella se expone lo que sigue:

A los referidos efectos ha de indicarse que si bien es claro que no necesariamente la unidad del vínculo está ligada la existencia de fraude de ley, pues parece innegable que pudiera apreciarse aquélla en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho, no lo es menos cierto que la concurrencia de fraude parece que haya de comportar -razonablemente- que sigamos un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse "significativo" como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando -como ya observamos en la precitada STS 08/03/07 rcud 175/04 - en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea "debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales" ( STJCE 04/Julio/2006, asunto "Adeneler "); doctrina que ciertamente ha de tenerse en cuenta, en tanto que resulta obligada la interpretación de la normativa nacional en términos de conformidad con el derecho y jurisprudencia de la Unión Europea La STS 501/2017 de 7 junio (rec. 1400/2016 ) estudia si constituye una ruptura "significativa" que lleve a excluir la "unidad esencial" del vínculo contractual la interrupción por un período de 3 meses y 19 días, en una sucesión de contratos celebrados durante 14 años por la trabajadora recurrente. La respuesta es negativa".

También, como consecuencia de la baja voluntaria de 14/05/2019, debemos citar la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19/04/2005, Recurso 805/2004, donde se dice que "No es relevante a los efectos debatidos la diferente naturaleza de los contratos temporales concertados, en una y otra sentencia, la existencia de una baja voluntaria intermedia de una relación convertida en indefinida...·

Así las cosas, resulta que, en principio, si podría tomarse en consideración como fecha de antigüedad la de 15/11/2013 pues entre la finalización de ese contrato el 15/05/2019 (no incide que se trate de una baja voluntaria) y el comienzo del segundo contrato el 27/07/2019 solo transcurrieron dos meses y trece días, por lo que, en base a la doctrina expuesta no habría ruptura de la unidad esencial del vínculo laboral. No obstante, ocurre que entre la finalización del segundo contrato el 15/09/2019 y el comienzo del tercer contrato el 06/03/2020 transcurrieron seis meses menos nueve días, periodo que excede en mucho los tiempos admitidos jurisprudencialmente para el mantenimiento del vínculo a los efectos de la antigüedad que ha de tenerse en cuenta para fijar la indemnización por despido.

En consecuencia, descartado que el comienzo de la antigüedad pueda situarse en el día 27/09/2019, resta por decidir si es el 06/03/2020, fecha de firma del tercer contrato de trabajo, o si es el 02/01/2021, fecha de firma del cuarto y último contrato, cuando ha de fijarse la antigüedad para el cálculo de la indemnización por despido.

La Sala, aplicando la Unificación de Doctrina expuesta, considera que tal antigüedad debe situarse en el día 06/03/2020 pues entre la finalización de ese contrato de trabajo el 14/09/2020 y el comienzo del último contrato el 02/01/2021, solo transcurrieron tres meses y diecisiete días, periodo de tiempo jurisprudencialmente admitido para la conservación de la antigüedad a efectos indemnizatorios.

No podemos dejar de decir que también observamos la existencia de fraude de Ley en la contratación pues teniendo reconocida la condición de trabajador fijo discontinuo el 27/7/2019 se le contrata como trabajador eventual, circunstancia que también concurre en el contrato de 06/03/2020 pues , aunque el 5/6/2020 se transformó en contrato de trabajo fijo discontinuo, lo cierto es que su génesis fue la de un contrato eventual.

Así las cosas, y como ello implica la estimación parcial del recurso, debemos calcular la indemnización por despido que corresponde.

La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades". Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sumando el tiempo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador en virtud de cada uno de los sucesivos llamamientos. Una vez sumados dichos periodos, el prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125).

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 5521,64 euros (salario diario x mesesx2,75). El número de días de prestación de servicios fue de 918, resultando una indemnización de 5.521,64 euros. Como quiera que la empresa abonó como indemnización por despido improcedente la cantidad de 4.275,00 euros, se genera en favor del trabajador una cantidad adicional de 1.246,46 euros.

En este sentido, estimamos el recurso de forma parcial, quedando confirmada en el resto la sentencia recurrida.

CUARTO: Costas .

De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el presente caso no procede la imposición de costas.